摘要：非法證據(jù)排除規(guī)則確立是各國在刑事訴訟程序中追求懲罰犯罪與保障人權(quán)進(jìn)行的價值權(quán)衡。而確立何種模式的非法證據(jù)排除規(guī)則各國基于自身國情不盡相同?！岸緲渲弊鳛槊绹氏葘Ψ欠ㄗC據(jù)排除最為徹底的國家，它的適用在美國有充分的成長土壤并不斷成熟，我國也應(yīng)當(dāng)在我國的刑事訴訟程序中吸收“毒樹之果”，以使我國的法治不只停留在紙張上而是在實踐中真正彰顯法律的公義。

關(guān)鍵詞：毒樹之果；非法證據(jù)；排除規(guī)則

一、“毒樹之果”解析

（一）何為“毒樹之果”

非法證據(jù)排除規(guī)則不僅適用于政府非法行為直接所得，而且適用于由此派生的證據(jù)，此就是所說的“毒樹之果”。毒樹之果由“毒樹”和“果實”構(gòu)成的?！岸緲洹敝笇γ绹?lián)邦《憲法》第四、五、六修正案的違法行為，判斷是否為“毒樹”是主要考慮的是違法行為的憲法屬性；“果實”則是指依據(jù)這些違法行為所取得的證據(jù)，既包括言辭證據(jù)也包括實物證據(jù)。但同時也要注意違法行為與取得證據(jù)之間的因果關(guān)系才能準(zhǔn)確識別兩者，故而對“果實”才能適用排除規(guī)則予以排除。

“毒樹之果”為美國率先創(chuàng)造體現(xiàn)的并不是保證證據(jù)的真實性和打擊犯罪，而是在規(guī)范證據(jù)取證過程中對人基本權(quán)利的尊重，這或許是霍姆斯法官的初衷，也是美國一貫遵循的私人權(quán)利為主的表現(xiàn)，不能為追訴犯罪而犧牲公民的基本權(quán)利?！岸緲渲边@一證據(jù)排除規(guī)則經(jīng)過多年發(fā)展許多國家相繼也通過立法或判例或相關(guān)制度的形式加以確立，如英國、德國、日本以及法國和意大利的程序無效制度等。

（二）“毒樹之果”例外

第一是獨立來源的例外。依據(jù)獨立來源規(guī)則，與政府違法行為無因果關(guān)系的證據(jù)是可以采納的。換言之，這類證據(jù)不屬于毒樹的果實。

美國最高法院1988年的墨里案解釋獨立來源規(guī)則適用于盡管最初的證據(jù)發(fā)現(xiàn)方式不合法，但隨后警察用獨立于最初不合法的其他合法方式獲得了此證據(jù)。在墨里案中，最初的搜查倉庫是違法的因為它并未令狀授權(quán)違反了第四修正案，極有可能成為“毒樹”。而發(fā)現(xiàn)的大麻也將成為“果實”將不被陪審團(tuán)所采納。但是警察的第二次搜查得到了令狀授權(quán)，更為重要的是它并沒有根據(jù)第一次不法搜查的大麻所獲得的令狀，因為令狀中沒寫明，故第二次搜查所獲得的大麻則可構(gòu)成獨立來源，即第二次大麻的發(fā)現(xiàn)與第一次違法搜查并無因果關(guān)系，由此而獲得的證據(jù)并不被排除。如果第二次的搜查理由是基于第一次違法所獲得的授權(quán)，則可構(gòu)成毒樹之果將被排除。

第二是最終必然發(fā)現(xiàn)的例外。如若檢察官有優(yōu)勢證據(jù)證明通過合法手段也最終或必然發(fā)現(xiàn)與通過違法方式獲取的證據(jù)且兩者并無因果關(guān)系，則此證據(jù)仍有可采性，并不必然被排除。

此項例外是美國最高法院的尼克斯案最終確立的。在此案件中盡管警察先前的鼓動使威廉作出對自己不利的行為，警察的做法違反第六修正案可構(gòu)成“毒樹”，之后威廉帶著警察尋找尸體的行為，則可稱為“果實”。但不依靠威廉的行為，搜查人員也將必然發(fā)現(xiàn)尸體，依據(jù)最終發(fā)現(xiàn)原則此證據(jù)不會被排除，也就是搜查人員獨立的搜查行為阻斷警察先前的違法行為，是對先前違法行為的補(bǔ)正具有可采性。但存在一個問題如若第二次取得的證據(jù)與第一次違法行為獲取的證據(jù)具有因果關(guān)系，但第二次的取得的證據(jù)是合法的，則第二次的證據(jù)是否具有可采性呢？或許第三個例外可以為我們提供一些參考。

第三為稀釋的例外。最高法院首在納多恩案和王森案中先后對此例外進(jìn)行解釋。即使某項證據(jù)的獲取與此前的違法行為存在因果關(guān)系，即便樹是毒樹但是如果這種因果關(guān)系到達(dá)一定程度即關(guān)聯(lián)性變得非常之微弱，則結(jié)在毒樹上的果實足以消除違法行為的污染，那么此證據(jù)則可用于之后的刑事審判活動。

然而對于派生證據(jù)有沒有受到最初違法行為的污染，什么時候受到的污染以及受到污染的程度為何？美國最高法院則沒有給出明確的標(biāo)準(zhǔn)，這是由于每個案件都由其自身的特殊情況，而一個案件并不能概括出所有可能的情況。大法官們只能依據(jù)具體案件的事實來判定。但有一個共同標(biāo)準(zhǔn)，稀釋原則與排除規(guī)則預(yù)期目的以及由此付出的成本緊密相連，也就是在找一個臨界點：警察違法行為的危害性已經(jīng)變得如此微弱，以至于排除規(guī)則的威懾作用已經(jīng)小于所付出的成本。

故適用稀釋例外時考慮以下因素：一個是間隔的時間，如若最初的違法行為與取得的證據(jù)間隔越長則受到污染的可能性越小，反之則容易被法官排除；還有就是派生證據(jù)自身的性質(zhì)。就證據(jù)自身性質(zhì)而言，某些受到污染的證據(jù)比其他證據(jù)相比還是比較容易得到凈化的，詳言之，與違法所得實物證據(jù)相比，言詞證據(jù)更可能被采納理由是言詞證據(jù)需要基于人的意志自由而取得，但實物證據(jù)則是被動發(fā)現(xiàn)的，另外，言詞證據(jù)由于具有主觀性極易丟失，而實物證據(jù)則具有客觀性，故往往言詞證據(jù)更易被法庭接受。

二、非法證據(jù)排除之選擇

（一）非法證據(jù)

依據(jù)2012年新修訂的《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”把“材料說”作為證據(jù)的法定和權(quán)威定義。但可以看出的是，證據(jù)本身并無合法與非法之分，之所以作出這種區(qū)分是人類在歷史發(fā)展中不斷追求進(jìn)步與文明的結(jié)果，而非法證據(jù)的定義也是人類集體智慧和不斷總結(jié)經(jīng)驗與教訓(xùn)予以主觀認(rèn)為進(jìn)行的必要區(qū)分。同樣雖然證據(jù)在表現(xiàn)形式上分為言詞證據(jù)和實物證據(jù)，但非法證據(jù)卻不做這樣區(qū)分在于它依據(jù)違法程度來區(qū)分，即便是實物證據(jù)如若其取證行為嚴(yán)重違反法定程序進(jìn)而影響司法公正的也應(yīng)排除，因此對非法證據(jù)進(jìn)行排除時考慮的主要是對人權(quán)（針對刑訊逼供）和對法定程序的侵害程度，如物證或書證只是有瑕疵或可以通過補(bǔ)正，仍然不得排除，這一點在我國刑訴法中的54條有明確規(guī)定。

（二）限定主體

非法證據(jù)排除規(guī)則是來限定國家權(quán)力的，在刑事訴訟中是限制司法機(jī)關(guān)對國家公權(quán)力的濫用來達(dá)到保護(hù)公民私權(quán)利的目地。就像美國一學(xué)者所言：“設(shè)計這個體系的目的是公平地起訴公民而不是控制犯罪蔓延。”故非法證據(jù)排除限定的是公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，因兩者掌握著國家權(quán)力資源又肩負(fù)著證據(jù)取證和追訴犯罪的任務(wù)，如若對兩者的權(quán)力不加以限制則會使法律形同虛設(shè)，就像拿刑訊逼供來的證據(jù)，其所獲取的證據(jù)就有可能是被污染了的，故法官在依據(jù)“污染”的證據(jù)判斷案情時則是又在制造新的不公，那么出現(xiàn)冤假錯案也就不足為奇了。這就需要規(guī)范兩者的取證行為，以及強(qiáng)化監(jiān)督，切實在辦案中保障人權(quán)。

三、我國之借鑒

毒樹之果與非法證據(jù)排除規(guī)則共同點不僅在于兩者都在于規(guī)范偵查機(jī)關(guān)的行為促使偵查機(jī)關(guān)合法取證以此促進(jìn)司法的公正。這同時也有利于偵查機(jī)關(guān)職業(yè)化的發(fā)展。同時它也體現(xiàn)出憲法所保障的權(quán)利應(yīng)該具有真實意義。如沒有它“抑制不合理的搜查和扣押就可能成為一種言辭的形式，是沒有價值和不值得在一個規(guī)定人無價的自由權(quán)利的永恒的憲章中被提到。”我國長期以來的痼疾期望在一朝一夕改變是不可能的，但歷史發(fā)展到今天，我國不會抱殘守缺應(yīng)在非法證據(jù)排除上借鑒毒樹之果，這樣才可真正實現(xiàn)保障人權(quán)之任務(wù)。

首先，毒樹之果通過判例形式最先產(chǎn)生。以此法，我國雖不是判例法國家，不能形成判例但是我國最高法院擁有司法解釋權(quán)可以在典型案件中適用的“毒樹之果”作為指導(dǎo)性地案例，以此來規(guī)范各地法院對非法證據(jù)進(jìn)行排除。

其次，在一定范圍內(nèi)適當(dāng)加大法官自由裁量權(quán)?！缎淌略V訟法》第54條規(guī)定對于刑訊逼供所獲得的物證書證是否違反法定程序以及違反程度時，法官擁有裁量權(quán)如若違反法定程序，影響司法公正時則即使這些物證書證已形成證據(jù)鏈條也不能定被告人有罪，這也為“毒樹之果”適用提供了空間。此外，如若符合“毒樹之果”的例外情形，法官則可依自由裁量根據(jù)具體案情作出是否采納此類證據(jù)。我們雖然鼓勵“毒樹之果”的適用，但不可恣意用之。畢竟法律之產(chǎn)生就是各種利益相互妥協(xié)的產(chǎn)物，保障人權(quán)非常重要，但如果過分強(qiáng)調(diào)而忽視對打擊犯罪的需求，長此以往也會得不償失。因此，法官在進(jìn)行自由裁量時，應(yīng)充分考慮各種利益的權(quán)衡，做到兩者之權(quán)取其重，兩者之弊取其輕，切實實現(xiàn)保障人權(quán)和打擊犯罪的雙重任務(wù)。

最后，值得疑問的是《刑事訴訟法》第54條只規(guī)定了通過刑訊逼供所獲取的物證書證，但是當(dāng)偵查機(jī)關(guān)依刑訊逼供獲取的口供找到了目擊證人，并在不違反法定程序下獲得證人的供述，對于這類證據(jù)是否排除法律并未做出規(guī)定。而依據(jù)“毒樹之果”例外原則中的稀釋原則可以加以借鑒。