當(dāng)前，行政管理部門在行政執(zhí)法中經(jīng)常遇到行政相對(duì)人實(shí)施一個(gè)違法行為產(chǎn)生多個(gè)結(jié)果而觸犯不同法律法規(guī)現(xiàn)象，如無(wú)照經(jīng)營(yíng)不合格食品，再如食品標(biāo)簽標(biāo)注內(nèi)容分別違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》。由于法律并未對(duì)此類現(xiàn)象的處理作出明文規(guī)定，行政管理部門在實(shí)踐中大都適用刑法中想象競(jìng)合理論實(shí)施行政處罰。但目前在法學(xué)界對(duì)實(shí)施行政處罰是否應(yīng)適用刑法想象競(jìng)合理論（即正當(dāng)性問(wèn)題）尚缺乏相關(guān)探討。因此，本文將剖析并論證行政處罰時(shí)適用想象競(jìng)合理論的正當(dāng)性及在行政執(zhí)法中的指導(dǎo)意義，從而解決基層執(zhí)法中困擾辦案人員實(shí)施行政處罰時(shí)能否適用和如何適用想象競(jìng)合理論的難題。

一、本文所指正當(dāng)性的含義

“正當(dāng)性”一詞在英文中為legitimacy，從辭源學(xué)的意義上講，“正當(dāng)性”具有合法性的含義。但是“合法性”概念應(yīng)在狹義上使用，可視為正當(dāng)性的一種變體，正當(dāng)性與合法性的對(duì)立統(tǒng)一是現(xiàn)代法律制度重要特征。盡管在現(xiàn)代社會(huì)正當(dāng)性通常表現(xiàn)為合法性，但合法性與正當(dāng)性概念不可混淆，更不可互相代替。①

正如施米特②所理解的，“通過(guò)制定法律規(guī)范建立的僅僅是形式合法性，是飄浮于表層的東西，真正強(qiáng)而有力的、穩(wěn)定的社會(huì)秩序的形成必須依賴于實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的追問(wèn)”。筆者認(rèn)為，執(zhí)法機(jī)關(guān)適用法律條文是否“正當(dāng)”應(yīng)滿足兩個(gè)層次，一是在具體適用法條時(shí)要符合法的本旨即法律規(guī)范的價(jià)值和立法內(nèi)在精神，二是行政相對(duì)人要能接受，體現(xiàn)為公平，處罰和違法行為、情節(jié)、應(yīng)罰性相適應(yīng)。

二、刑法理論中的犯罪構(gòu)成的共同要件及想象競(jìng)合犯

想象競(jìng)合犯理論是建立在現(xiàn)代刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成理論基礎(chǔ)之上。所謂犯罪構(gòu)成，指犯罪行為的成立所確立的具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)理上具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)稱之為犯罪構(gòu)成的共同要件。通說(shuō)認(rèn)為，任何一個(gè)犯罪都必須具備四個(gè)要件，①犯罪主體（實(shí)施了犯罪行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人）；②犯罪的主觀要件（犯罪主體對(duì)自己實(shí)施的危害社會(huì)行為及結(jié)果所持的心理態(tài)度）；③犯罪的客體，刑法所保護(hù)的而為犯罪所侵害的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系；④犯罪的客觀方面，犯罪在客觀上必須具備的危害社會(huì)的行為和該行為所引起的危害社會(huì)的結(jié)果。但現(xiàn)實(shí)生活中犯罪行為千變?nèi)f化，錯(cuò)綜復(fù)雜，有的既不是典型一罪也不是典型數(shù)罪，想象競(jìng)合犯便屬此列。

想象競(jìng)合犯，或稱想象并合犯，是指出于一個(gè)犯罪心意（故意或過(guò)失），實(shí)施一個(gè)危害行為，產(chǎn)生數(shù)個(gè)危害結(jié)果，觸犯數(shù)個(gè)罪名而只按最重一罪處罰的犯罪形態(tài)③。就是既不是典型一罪，也不是典型數(shù)罪而被視為（立法規(guī)定為或司法認(rèn)定為）一罪的犯罪構(gòu)成形態(tài)，其突出表現(xiàn)為行為具有延展性。例如，行為人出于故意開(kāi)了一槍，殺死1人，同時(shí)打傷1人，觸犯了殺人罪和傷害罪兩個(gè)罪名。

對(duì)想象競(jìng)合犯在刑事責(zé)任上采取從一重罪處斷的原則，而不是數(shù)行為并罰，即從所觸犯的數(shù)罪中確定最重的一罪處罰。其主要理由是，雖有數(shù)個(gè)罪，但只有一個(gè)行為，與典型數(shù)罪數(shù)個(gè)行為相比，行為人主觀惡性相對(duì)要小。

三、行政相對(duì)人違法行為構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成要件比較

當(dāng)前，行政法研究的主流是如何規(guī)范和控制行政權(quán)，但對(duì)行政相對(duì)人違反行政法規(guī)的行為構(gòu)成理論缺乏深入研究，甚至有人認(rèn)為行政法是難以制定法典的部門法，因此該領(lǐng)域也就并不存在象刑法理論中有行為構(gòu)成要件一說(shuō)。

筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中如果不從具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)角度去認(rèn)定行為便實(shí)施處罰，執(zhí)法人員極易對(duì)法條作擴(kuò)大解釋，勢(shì)必造成行政權(quán)的濫用和擴(kuò)大，與立法本旨相悖。行政違法行為的認(rèn)定同樣具備具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，任何一個(gè)違反行政法規(guī)行為同樣都必須具備四個(gè)要件：①行為主體；②行為的主觀要件；③行為的客體（部門法所保護(hù)的而為行政違法行為所侵害的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系）；④行為的客觀方面（危害社會(huì)的行為和該行為所引起的危害社會(huì)的結(jié)果）。

其理由是：

（1）犯罪的定性基礎(chǔ)是違法行為認(rèn)定?？v觀全球，各國(guó)刑法中罪與非罪界限的差別很大，我國(guó)對(duì)犯罪認(rèn)定采用的是“嚴(yán)重的刑事違法即犯罪”。 如《中華人民共和國(guó)刑法》第13條規(guī)定，“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全……，都是犯罪，但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！笨梢?jiàn)，我國(guó)刑法對(duì)犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是定性加定量。所謂定性就是首先是對(duì)行為進(jìn)行界定，判斷是否違法。在此基礎(chǔ)上，以但書(shū)④將犯罪與一般違法行為區(qū)別開(kāi)，然后再將“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的輕微刑事違法排除出犯罪之外。

（2）犯罪是對(duì)違法行為的定量。在單部行政法中，似乎很難從條文中直接得出犯罪是對(duì)違法行為的定量結(jié)論，法律條文中更多的用語(yǔ)是……，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。如《商標(biāo)法》第五十四條規(guī)定：“對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商行政管理部門有權(quán)依法查處；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)依法處理”。再如，《食品安全法》第九十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這是由于刑法罪刑法定原則（即法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰）所決定。但刑法分則條文和最高人民法院大量司法解釋中能充分體現(xiàn)犯罪是對(duì)違法行為的定量要素，如刑法第145條規(guī)定：“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額5萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元的，處2年下有期徒刑或者拘役……?！痹偃缧谭ǖ?22條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

綜上所述，行政相對(duì)人違法行為同樣必須具備四個(gè)要件：①行為主體；②行為的主觀要件；③行為的客體；④行為的客觀方面，與犯罪構(gòu)成所不同的僅是四個(gè)要件中某一或某幾個(gè)要件量的不同，從而區(qū)別一個(gè)行政相對(duì)人行為是一般違法行為還是犯罪。

四、行政管理相對(duì)人違法想象競(jìng)合行為特征

違法想象競(jìng)合行為的基本特征是一行為侵害數(shù)客體。正如前文論述，一個(gè)違反行政法規(guī)行為應(yīng)具備四個(gè)要件，但現(xiàn)實(shí)生活中違法行為千變?nèi)f化，錯(cuò)綜復(fù)雜，有的既不是典型一違法行為也不是典型數(shù)個(gè)違法行為，與想象競(jìng)合犯所類似的是，行政執(zhí)法中亦存在實(shí)施一個(gè)危害行為，產(chǎn)生數(shù)個(gè)危害結(jié)果，侵害不同的客體，分別違反不同法律法規(guī)現(xiàn)象，即違法想象競(jìng)合行為。行政法律部門較多，面廣，在實(shí)施行政處罰中，經(jīng)常碰到違法想象競(jìng)合行為的處理問(wèn)題。這就需要廣大行政執(zhí)法人員在現(xiàn)實(shí)辦案中總結(jié)違法想象競(jìng)合行為的基本特征?？腕w，是部門法所保護(hù)的而為行政違法行為所侵害的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系；例如，某企業(yè)商標(biāo)侵權(quán)所侵害是國(guó)家對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)關(guān)系。再如，某人發(fā)布虛假?gòu)V告，所侵害是國(guó)家對(duì)廣告活動(dòng)的管理秩序和正當(dāng)合法廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的權(quán)益。如果在發(fā)布虛假?gòu)V告中其廣告內(nèi)容侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)則構(gòu)成想象競(jìng)合。目前，現(xiàn)實(shí)管理中執(zhí)法人員實(shí)施處罰時(shí)面對(duì)大量違法想象競(jìng)合行為，但只要抓住一行為侵害數(shù)客體的基本特征，便可區(qū)別法條競(jìng)合和牽連關(guān)系等情形，從而合理作出處理。

五、實(shí)施行政處罰時(shí)適用想象競(jìng)合理論的正當(dāng)性

違法想象競(jìng)合行為理論的核心是其處斷原則，即擇一重結(jié)果處罰。上文以行為構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，從兩方面分別闡述了“正當(dāng)性” 的含義和行政管理相對(duì)人違法想象競(jìng)合行為特征，在此基礎(chǔ)上，我們可以進(jìn)而討論實(shí)施行政處罰時(shí)適用想象競(jìng)合理論是否正當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

1.價(jià)值取向正當(dāng)

刑法和行政法雖是不同法域，但都是公法，其法學(xué)原理是相通的。公法的實(shí)質(zhì)是正確運(yùn)用權(quán)力（準(zhǔn)確地說(shuō)是公權(quán)力即立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)）問(wèn)題。刑法建立罪數(shù)不典型概念價(jià)值在于：以否定式的比較代替肯定式的認(rèn)證⑤。將討論重心放在犯罪構(gòu)成特殊數(shù)量形態(tài)上，將利于簡(jiǎn)化條理，走出罪數(shù)問(wèn)題的迷茫叢林。同樣，在行政執(zhí)法中，由于違法行為數(shù)認(rèn)定有誤，該并罰沒(méi)有并罰，不該并罰的實(shí)行并罰，這種情形時(shí)有發(fā)生。究其原因之一便是行政法理論對(duì)行為數(shù)問(wèn)題缺乏全面深入研究。法條是立法者對(duì)現(xiàn)實(shí)中形式多樣的具體違法現(xiàn)象加以篩選和抽象而組合成的特定行為模式，具有典型性、靜態(tài)性和孤立性。實(shí)踐中常遇到違法案件有不典型性、動(dòng)態(tài)性和連帶性，適用法條時(shí)常常有“不對(duì)應(yīng)”情況，即案件中具體違法行為與法律上抽象違法行為構(gòu)成有距離，但假定案件的具體違法行為沒(méi)有超出法律規(guī)定范圍，在這種情況下如何“對(duì)應(yīng)”，使具體違法行為符合法律上違法行為構(gòu)成，這就是行為構(gòu)成解釋論，具有理論指導(dǎo)意義。

2.符合比例原則

行政比例原則著眼于法益的均衡，以維護(hù)和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權(quán)行使的一項(xiàng)重要原則，是指行政主體實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當(dāng)?shù)谋壤?。通說(shuō)認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。

本文所指正當(dāng)性應(yīng)與適當(dāng)性原則相一致。適當(dāng)性原則是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說(shuō)，在目的——手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)?。這個(gè)原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的要求。

例如，上述一例中發(fā)布虛假?gòu)V告中其廣告內(nèi)容侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)如果分別以《廣告法》和《商標(biāo)法》進(jìn)行處罰（行政處罰則以罰款為主），勢(shì)必造成當(dāng)事人相當(dāng)于一個(gè)行為而承擔(dān)兩次罰款。再如，某工商局在查處一例食品標(biāo)簽非法標(biāo)注案中，食品標(biāo)簽內(nèi)容分別違反《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《商標(biāo)法》，如果分別對(duì)應(yīng)條文處罰，罰款數(shù)額則是經(jīng)營(yíng)額的十倍之多，現(xiàn)實(shí)中這樣處罰決定也是無(wú)法執(zhí)行的。

處罰必須與違法行為人的過(guò)失相適應(yīng)，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任與其違法行為相適應(yīng)，既不輕過(guò)重罰，也不重過(guò)輕罰。罰輕于過(guò)，難以達(dá)到懲處違法，震攝和制止違法行為的目的；罰重于過(guò)，難以服人。我國(guó)《行政處罰法》第4條的規(guī)定“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！?體現(xiàn)了過(guò)罰相當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ鈭D。因此，違法想象競(jìng)合行為處斷原則，即擇一重結(jié)果處罰能充分體現(xiàn)公平，處罰和違法行為、情節(jié)、應(yīng)罰性相適應(yīng)，行政相對(duì)人也能夠接受。

六、符合依法行政要求

現(xiàn)代法治國(guó)家所要求的依法行政原則是廣義的，不僅僅要求政府依法的明文規(guī)定行政，還要求政府依法的原理、原則行政。這是因?yàn)椋阂皇欠傻木唧w規(guī)定是有限的，而法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)是無(wú)限的，法律不可能對(duì)每一項(xiàng)社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事務(wù)都作出明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行政時(shí)有大量自由裁量權(quán)；二是法的原理不僅指導(dǎo)立法而且指導(dǎo)執(zhí)法，如果只拘泥于法的文字，機(jī)械依法，行為會(huì)背離法的目的，產(chǎn)生負(fù)面的社會(huì)效果；三是法律規(guī)定是要解釋的，如果脫離法的原理、原則而隨意解釋不是法治而是專制。⑦

行政管理部門實(shí)施行政處罰時(shí)適用想象競(jìng)合理論滿足依法行政合理性要求。目前，對(duì)于行政相對(duì)人實(shí)施一個(gè)違法行為產(chǎn)生多個(gè)結(jié)果而觸犯不同法律法規(guī)現(xiàn)象，各地處理方式不盡相同，除了適用想象競(jìng)合理論外，有的地方工商部門以“法條競(jìng)合” 與“一事不再罰”來(lái)處理，顯然不合法理，有失妥當(dāng)。

一是與“法條競(jìng)合”不分。法條競(jìng)合適用于當(dāng)事人同一行為觸犯不同法律、法規(guī)，是典型一行為，而違法想象競(jìng)合行為同一行為數(shù)個(gè)內(nèi)容分別違反數(shù)個(gè)法律，各自調(diào)整不同法域，是行為數(shù)不典型。法條競(jìng)合處理方法是后法優(yōu)于先法，特別法優(yōu)于普通法，而想象競(jìng)合處理方法是擇一重結(jié)果處罰。法條競(jìng)合價(jià)值在于追求嚴(yán)格執(zhí)法，想象競(jìng)合處理價(jià)值在于追求違法行為、法律責(zé)任和處罰相當(dāng)。

二是與“一事不再罰”不分。一事不再罰的事是指符合一個(gè)行政違法構(gòu)成要件的行為；罰是指罰款。這一原則具體體現(xiàn)在《行政處罰法》第二十四條：“對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為不得作兩次以上的罰款的行政處罰”。因此，對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為可以給予兩次以上行政處罰，但罰款只能一次。似乎想象競(jìng)合情形可以一事不再罰來(lái)處理，但深入分析，這一規(guī)定同樣是針對(duì)典型一個(gè)行政違法構(gòu)成要件而言，不具有特別性，也就是說(shuō)，一個(gè)或兩個(gè)以上執(zhí)法部門都可對(duì)一違法行為（無(wú)論是否具備想象競(jìng)合情形）多次處罰，但罰款只能一次（自行政處罰法頒布便飽受法學(xué)界爭(zhēng)議）。想象競(jìng)合處理卻是針對(duì)一次作出處罰而論。因此，執(zhí)法中廣大干部需正確對(duì)待。

注釋：

①劉楊.《正當(dāng)性與合法性辨析》.遼寧大學(xué)法學(xué)院.《法制與社會(huì)發(fā)展》，2008第3期，總第81期

②卡爾·施米特（Carl Schmitt，1888年7月11日－1985年4月7日）是德國(guó)著名法學(xué)家和政治思想家。他的政治思想對(duì)20世紀(jì)政治哲學(xué)、神學(xué)思想產(chǎn)生了重大影響，提出了許多國(guó)家法學(xué)上的重要概念，例如制度性保障、實(shí)質(zhì)法治國(guó)及法律與主權(quán)的關(guān)系。

③楊春洗，楊敦先，郭自力.中國(guó)刑法論（第三）版.北京大學(xué)出版社

④但書(shū)是指立法表述中以“但是”、“但”作為轉(zhuǎn)折連詞，用以表例外的條件或行為的前提的句法模式。“但”作為轉(zhuǎn)折連詞，用以表例外的條件或行為的前提，是法律免責(zé)的特別條件。

⑤楊春洗，楊敦先，郭自力.中國(guó)刑法論（第三）版.北京大學(xué)出版社

⑥姜明安.行政法學(xué)（第三版）.北京大學(xué)出版社

⑦姜明安.行政法學(xué)（第三版）.北京大學(xué)出版社