一、刑法謙抑主義的涵義

刑法的謙抑主義乃現(xiàn)代刑法三大價值理念之一，在日本及歐陸諸國刑法理論中受到高度重視，其理論基礎(chǔ)在于刑法的內(nèi)在要求以及社會發(fā)展的推動，基本內(nèi)容包括刑法的補(bǔ)充性、片段性和寬容性，具有重要的理論和實(shí)踐意義。所謂謙抑，系謙讓抑制之意。刑法的謙抑主義，又稱刑法的謙抑原則、刑法謙抑性，在歐洲又叫刑法的輔助原則。作為源流，來自于羅馬法中“法官不理會瑣細(xì)之事”(Minimanon curatpraetor)的刑法格言，其字面含義是法律不規(guī)定和處理過于輕微的事項(xiàng)，相反，只是規(guī)定和處理較為重大的事項(xiàng)。

二、刑法謙抑主義的內(nèi)容

近代刑法謙抑原則來自于日本?！爸t抑主義”的用語最早由來于大正末年宮本英脩博士所著的教科書《刑法學(xué)綱要》。宮本博士比較詳細(xì)的論述如下：“刑法以規(guī)范的責(zé)任主義為前提，應(yīng)以特別預(yù)防主義為特色理解之。原來犯罪是社會的必然的現(xiàn)象，不可能根絕。如欲強(qiáng)根絕之，即使以一般方策為之，或以刑罰施之，或者即使其目的基于人類愛的理想，認(rèn)為在于一方面保護(hù)社會的安全，一方面謀取犯罪人的改善，卻隨意侵害個人的利益，以至于妨害社會文化的發(fā)達(dá)。故刑罰有限度行之。此系刑罰本身謙抑，不以一切違法行為為處罰的原因，僅限制種類與范圍，所以專以適于科處的特殊的反規(guī)范的性情為征表的違法行為為處罰的原因。予謂刑法之如斯態(tài)度名為刑法的謙抑主義?！爆F(xiàn)今諸家中忠實(shí)繼承宮本英脩博士觀點(diǎn)的佐伯千仞教授也認(rèn)為“刑法不能采取那種認(rèn)為對所有的違法行為都以刑罰對待的狂妄的態(tài)度”。

日本刑法學(xué)家平野龍一從刑法的調(diào)整對象、保護(hù)手段和自由尊重性方面闡述刑法謙抑性的含義，認(rèn)為其包含刑法的補(bǔ)充性、片斷性和寬容性，這也是刑法的立法和解釋的原理?？梢哉f，這是關(guān)于刑法謙抑性內(nèi)涵的經(jīng)典論述。

1.刑法的補(bǔ)充性

刑法的補(bǔ)充性，又稱刑法的第二次性，指刑事制裁是為了防止犯罪的最后的手段。在整個國內(nèi)法律體系中，刑法以外的其他部門法，是統(tǒng)制社會的第一道防線，統(tǒng)治階級把絕大多數(shù)危害社會的行為，作為民事、經(jīng)濟(jì)、行政違法行為予以制裁，只有當(dāng)行為達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性程度、采用其他部門法手段難以充分保護(hù)時，才動用刑法進(jìn)行抗制。其原因在于刑罰是剝奪自由、甚至剝奪生命的最嚴(yán)厲的手段，不能輕易使用。中外法制發(fā)展史表明，隨著社會文明的進(jìn)步和法律部門的分工細(xì)化，以刑罰為主要制裁方式的刑法，經(jīng)歷了從“介入國民生活各個角落的全面法——調(diào)整一定范圍社會關(guān)系的部門法——作為其他部門法實(shí)施后盾的保障法”這樣一個演變軌跡，刑法就像一把高懸的“達(dá)摩克利斯之劍”，只能適時而用，最終成為統(tǒng)制社會的最后一道防線。

2.刑法的片斷性

刑法的片斷性，又稱刑法的不完整性。保護(hù)法益是刑法的功能之一①，但刑法對法益的保護(hù)不能自始至終都發(fā)揮作用。正如美國法哲學(xué)家埃德加·博登海默指出“雖然在有組織的社會的歷史上，法律作為人際關(guān)系的調(diào)節(jié)器一直發(fā)揮著巨大的和決定性的作用，但在任何這樣的社會中，僅僅依憑法律這一社會控制力量顯然是不夠的。實(shí)際上，還存在一些能夠指導(dǎo)或引導(dǎo)人們行為的其他工具，這些工具在實(shí)現(xiàn)社會目標(biāo)的過程中用以補(bǔ)充或部分替代法律手段，這些工具包括權(quán)力、行政、道德和習(xí)慣?！雹谠谡麄€社會控制體系中，反映階級階層意愿和積淀民族心理的風(fēng)俗、習(xí)慣、道德、宗教等社會規(guī)范，通過內(nèi)心信念、社會輿論，自發(fā)調(diào)節(jié)絕大部分的社會關(guān)系。法律只是調(diào)節(jié)一定范圍和一定層次的社會關(guān)系，而且刑事法律只是調(diào)整納入法律調(diào)整視野的部分社會關(guān)系。簡言之，刑法只能以最重要的社會利益為保護(hù)對象，規(guī)制一小部分社會危害性達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度的違法行為。

3.刑法的寬容性

刑法的寬容性，即刑罰制裁方式發(fā)動的克制性。對于符合刑法規(guī)定的犯罪行為，從國家主義和絕對主義以及實(shí)現(xiàn)社會正義的角度來看，必然要發(fā)動刑罰權(quán)，采取有罪必罰、重罪重罰的正義報應(yīng)。然而，正如德國法學(xué)家耶塞克所言，“刑法只是社會控制的一種方式，它的適用，必然會導(dǎo)致對當(dāng)事人的自由、尊嚴(yán)和財產(chǎn)的重大侵犯和由此導(dǎo)致的其它社會不利后果。因此，它必須在最大可能限制的范圍內(nèi)使用?！彼裕⒆阌趥€人主義和相對主義，從維護(hù)社會秩序和保障人權(quán)的角度來看，對于某些犯罪行為，不需要提起公訴時，就不起訴，而免予起訴或暫緩起訴；不需要動用刑罰時，就不動用刑罰，不需要動用重的刑罰時，就不判處重的刑罰，而判處輕的刑罰，并在刑罰執(zhí)行上，盡可能地“非機(jī)構(gòu)化”，注重刑罰的輕緩化、文明化。

在現(xiàn)代德國刑法理論中，刑法謙抑主義的憲法根據(jù)是符合比例原則，即只有在比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下，才可以適用刑法。它主要體現(xiàn)于刑法的零碎性思想和最后手段原則。刑法的零碎性思想最早是由卡爾·賓丁提出來的，一般是指刑法僅保護(hù)法益的一個部分，同時刑法對這個部分的保護(hù)也并不總是一般性的。他認(rèn)為“立法者不用刑罰來威脅所有侵害法益或者甚至各種卑鄙的行為，更準(zhǔn)確地說，立法者反對完美主義的努力，僅僅懲罰那些讓人無法忍受的危害社會的行為?！痹诂F(xiàn)代意義上它主要用于限制分則中的犯罪構(gòu)成來消除刑法的過度臃腫。而最后手段原則有兩方面的含義：從廣義上講，刑法只允許作為保護(hù)法制度的最后手段來使用，即非犯罪化思想；從狹義上講，只有在由于不法和罪責(zé)的嚴(yán)重性或由于同一種罪行再犯的情況成為不可避免時，才可以執(zhí)行刑罰這種最嚴(yán)厲的懲罰，即非刑罰化思想。③

注釋：

①郝東升：《刑法謙抑主義的淵源及理論基礎(chǔ)》，載于《山西青年》，2013年第11期

②[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第35頁

③王世洲：《刑法的輔助原則與謙抑原則的概念》，載于《河北法學(xué)》，2008年第10期，第6頁

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.《刑法格言的展開》.法律出版社，2003年版

[2]李海東主編.《日本刑事法學(xué)者》（上）.中國法律出版社.日本成文堂聯(lián)合出版，1995年版

[3]林山田.《刑罰學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館，1985年版

[4]高銘暄，趙秉志主編.《新中國刑法學(xué)五十年》(中冊).中國方正出版社2000版

作者簡介：

郝東升（1982.4～），男，漢族，河北平山人，碩士，講師，主要從事軍人違反職責(zé)罪研究。