摘 要：律師制度是一項民主的政治法律制度，是法制建設(shè)的重要組成部分，是一個國家司法民主和進(jìn)步的標(biāo)志。作為一種法律現(xiàn)象的律師制度是一國社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。按照馬克思·韋伯的觀點，在經(jīng)濟(jì)交易日益活躍的社會中，用以調(diào)整有關(guān)利害當(dāng)事人關(guān)系的法律日益增加和復(fù)雜化，因而對法律專業(yè)知識的要求也就日益迫切。為此，能把當(dāng)事人的主張準(zhǔn)確無誤地翻譯成法庭標(biāo)準(zhǔn)用語的律師，能創(chuàng)造新的合同形式和法律概念并使之得到審判官承認(rèn)的法律顧問等是必不可少的。[1]律師自產(chǎn)生以來，對于個人權(quán)利與利益的維護(hù)，社會秩序的穩(wěn)定，社會正義的實現(xiàn)，無庸置疑地發(fā)揮其巨大的社會價值。簡而言之，律師制度是社會民主化、法制化的衍生物。

關(guān)鍵詞：律師制度；起點

“中國法律的歷史，源遠(yuǎn)流長，經(jīng)過4000年漫長的發(fā)展過程，形成了獨樹一幟的法律體系。”[2]中國律師制度源于何時，在學(xué)術(shù)界大致可分以下觀點：

其一是西周起源說。這一觀點認(rèn)為，西周時期的訴訟代理是古代律師制度的雛形，雖然中國古代沒有“律師”這一名稱，但類似現(xiàn)代律師業(yè)務(wù)中的辯護(hù)、代理、代書等法律服務(wù)活動一直存在，并有相關(guān)史料為證。[3]又有論者認(rèn)為，“在中國古代訴訟中，沒有出現(xiàn)律師制度，但有訴訟代理制度和訴訟代理人，這種代理制度源于西周”。[4]

其二是近代傳入說。這一觀點認(rèn)為，中國近代的律師制度最早產(chǎn)生于鴉片戰(zhàn)爭以來中國沿海各通商口岸城市的外國租界之中。英國率先在租界實行律師辯護(hù)制度，并從租界領(lǐng)事法庭滲透到會審公廨，在中國培植了律師辯護(hù)的新觀念，使人們認(rèn)識到律師的價值。在此意義上，“中國最早的律師辯護(hù)，是由外國律師進(jìn)行的”。[5]

其三是清末始有說。這一觀點認(rèn)為，在清末變法修律期間，清政府為擺脫政治危機(jī)、鞏固統(tǒng)治，不得不關(guān)注司法改革與訴訟立法，在1906年《大清刑事民事訴訟法草案》中正式確立了模仿西方司法體制的律師制度，在1911年《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》中更系統(tǒng)地確立了“系仿日、德之立法例”的律師制度。[6]

其四是民國始有說。這一觀點認(rèn)為，清末律師制度未及實施即告滅亡，但被民國時期所沿用。1912年中華民國臨時大總統(tǒng)孫中山著手進(jìn)行包括律師制度在內(nèi)的法制建設(shè)，并在9月正式公布了第一部專門的律師法即《律師暫行章程》，以此為標(biāo)志才是中國律師制度的正式建立。[7]

其五是新中國時期說。這一觀點認(rèn)為，在我國長達(dá)兩千多年的封建專制社會中，由于缺乏律師制度賴以生存的土壤，因此沒有出現(xiàn)真正意義上的律師職業(yè)，我國真正意義上的律師制度是在新中國成立以后逐步建立和完善的。1980年8月26日，五屆全國人大常委會第十五次會議通過的《中華人民共和國律師暫行條例》的“頒布使我國律師制度以法律形式固定下來，從而使我國律師制度的建立和發(fā)展走上了法制化軌道”。[8]

一個國家的司法制度采取什么樣的訴訟形式，是與其文化傳統(tǒng)、社會結(jié)構(gòu)、政治制度密切相關(guān)的；同時，法律職業(yè)群體能否在社會占有一席之地，尤其是在訴訟運行機(jī)制中是否承認(rèn)那些具有一定法律知識，熟悉訴訟技能之人的合法地位，也會對一國家的司法傳統(tǒng)產(chǎn)生舉足輕重的作用。律師作為法律職業(yè)群體，不僅在訴訟活動中，幫助當(dāng)事人尋求最合適的方式以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且他還作為一種與法官相抗衡的機(jī)制，參與訴訟活動，從而使法官尋求法、發(fā)現(xiàn)法、宣示法具有更大的權(quán)威性，從而筑起一道調(diào)解社會矛盾、緩和沖突的巨大防線，在社會公眾的心目中，構(gòu)建起一塊公正、權(quán)威的豐碑。然而，在古代中國“訟師”卻沒有得到法律的正當(dāng)評價和國家的正式承認(rèn)，他們始終生活在社會的陰暗面，他們充當(dāng)“代理人”卻始終沒有在法庭上爭得一席之地。至此，可以得出結(jié)論，清末以前中國不存在真正現(xiàn)代意義上的律師，更不可能存在真正現(xiàn)代意義上的律師制度。法律是人類社會的基礎(chǔ)，也是國家產(chǎn)生的基礎(chǔ)。如果沒有法律，國家將會滅亡。與此相應(yīng)，法律是人們生活的基礎(chǔ)，這樣以來，以法律知識為專業(yè)從事各類訴訟活動的律師也就成了人們生活中維護(hù)合法權(quán)益的知心人，由此而受到民眾的尊重，國家的承認(rèn)。然而古代中國卻沒形成以法律為基礎(chǔ)的社會土壤，所以訟師很難發(fā)展為律師。在無訟思想與賤訟邏輯的壓制下，訟師缺乏社會的普遍認(rèn)同與支持。自西漢以來，以儒家文化為主導(dǎo)的封建正統(tǒng)思想高度重視道德教化，遵循“和為貴”的倫理，尤其是“無訟”思想對傳統(tǒng)社會和普通民眾的直接影響和支配，形成根深蒂固的畏訟、厭訟乃至賤訟觀念。[9]而訟師的活動卻在客觀上違背了這一文化傳統(tǒng)，進(jìn)而危及封建統(tǒng)治秩序刻意追求的“和諧”，導(dǎo)致種種壓制。這不僅使訟師職業(yè)備受摧殘，而且使訴訟代理活動也無法充分展開。至于“賤訟”，則是中國古代法觀念的一個“有趣的邏輯”，其本質(zhì)是害怕訴訟而非鄙視訴訟。在成員難以流動的傳統(tǒng)社會里，“固態(tài)的社會里的身份不平等強(qiáng)烈地影響到了市場上，當(dāng)然也影響到了法庭上”，在這種固態(tài)的等級格局下，人們才會格外擔(dān)心“一場官司十年仇”、擔(dān)心“低頭不見抬頭見”。[10]

參考文獻(xiàn)：

[1]季衛(wèi)東著.《法治秩序的構(gòu)建》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第198頁

[2]張晉藩.《中國法制史》，群眾出版社1982年版，第8頁

[3]例如《左傳·僖公二十八年》所載“衛(wèi)侯與元咺訟”中的“大士”士榮，其職責(zé)即進(jìn)行辯論，“是一位值得尊敬的古代律師”。參見茅彭年、李必達(dá)主編：《中國律師制度研究》，法律出版社1992年，第31頁

[4]周太銀，劉家谷.《中國律師制度史》，轉(zhuǎn)引徐家力、吳運浩編著：《中國律師制度史》，中國政法大學(xué)出版社2000年，第11-12頁

[5]何勤華、李秀清.《外國法與中國法——20世紀(jì)中國移植外國法反思》，中國政法大學(xué)出版社2003年，第485頁

[6]徐家力、吳運浩編著.《中國律師制度史》，中國政法大學(xué)出版社2000年，第12頁

[7]徐家力、吳運浩編著.《中國律師制度史》，中國政法大學(xué)出版社2000年，第54頁

[8]熊秋紅.《新中國律師制度的發(fā)展歷程及展望》，載《中國法學(xué)》1999年，第5期，第15頁

[9]胡旭晟.《法學(xué)：理想與批判》，湖南人民出版社1999年，第69-98頁

[10]范忠信.《中國法律傳統(tǒng)的基本精神》，山東人民出版社2001年，第242-243頁

作者簡介：

趙璐璐，女，法學(xué)碩士，現(xiàn)任第二炮兵工程大學(xué)初級指揮學(xué)院政治工作教研室講師。

高攀，男，法學(xué)碩士，現(xiàn)任第二炮兵工程大學(xué)初級指揮學(xué)院政治工作教研室講師。

段燕，女，法學(xué)碩士，現(xiàn)任第二炮兵工程大學(xué)初級指揮學(xué)院政治工作教研室副教授。