摘 要：根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第388條的規(guī)定“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的，以受賄論處?！痹摋l之規(guī)定在理論上通常被稱之為斡旋受賄犯罪。關(guān)于斡旋受賄犯罪在理論界和司法實(shí)踐中一直存在幾個(gè)爭議問題，歸納如下：首先，斡旋受賄犯罪的主體應(yīng)當(dāng)僅限于國家機(jī)關(guān)工作人員還是包擴(kuò)其近親屬及與該國家機(jī)關(guān)工作人員關(guān)系密切的人、離職的國家工作人員和近親屬等是否也應(yīng)歸納入斡旋受賄犯罪體系中來；其次，如何界定本人職權(quán)或地位形成的便利條件；最后，謀取不正當(dāng)利益如何認(rèn)定等問題。針對上述問題，本文試圖通過一個(gè)案例，從刑法理論、司法實(shí)踐等角度對斡旋受賄犯罪上述一系列問題進(jìn)行分析研究，以期能夠在司法實(shí)踐中更好的完善斡旋受賄之刑法規(guī)定和相關(guān)司法解釋，達(dá)到打擊腐敗、完善立法、維護(hù)社會(huì)秩序之功效。

關(guān)鍵詞：斡旋受賄；便利條件；謀利

斡旋受賄罪是刑法第三百八十八條，處于刑法分則的第八章貪污賄賂罪，故該罪主體是特殊主體，只有刑法第93條規(guī)定的國家工作人員才能構(gòu)成斡旋受賄的主體，包括四種人員：①國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；②國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；③國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體從事公務(wù)的人員；④其他依照法律從事公務(wù)的人員。當(dāng)今我國乃至世界各國都在積極有效采取一系列措施懲治腐敗賄賂，提倡有腐必反、有貪必肅、刮骨療毒。根據(jù)《廣雅·釋詁四》中的解釋，斡，轉(zhuǎn)也。斡旋意即調(diào)解周旋。斡旋受賄即并非利用自己本人的職權(quán)和地位，而是利用自身職權(quán)和地位形成的便利條件，通過調(diào)節(jié)周旋，利用其它國家工作人員達(dá)到為他人謀取不正當(dāng)利益的目的。由于斡旋受賄罪具備更加復(fù)雜、隱蔽的特點(diǎn)，因此更應(yīng)該通過法律的強(qiáng)制手段，予以嚴(yán)厲打擊。

一、案例簡介及爭議焦點(diǎn)問題

（一）、案情概述

2012年3月，張江（化名）從某市市南區(qū)財(cái)政局局長調(diào)任至市北區(qū)公安局局長。同年4月，市南區(qū)財(cái)政局工作人員李明（化名）找到張江，希望張江在其競爭辦公室主任過程中提供幫助，張江開始以自己調(diào)離市南區(qū)財(cái)政局表示幫不上忙，李明稱“您在財(cái)政局干了這么多年，即便離開了，您的地位和影響力還在，只要您能幫我說句話，局里絕對會(huì)慎重考慮您的意見”。張江答應(yīng)后，李明送給張江一張以自己名字開戶的內(nèi)存5萬元現(xiàn)金的銀行卡，張江接受。后張江找到時(shí)任市南區(qū)財(cái)政局副局長的李某，要求其在研究辦公室主任人選時(shí)多照顧李明，4月底，市南區(qū)財(cái)政局局長辦公會(huì)研究辦公室主任人選時(shí)，李強(qiáng)推薦了李明，但辦公會(huì)最終決議張曉任辦公室主任，李明知道自己落選后，認(rèn)為張江并未給自己幫忙，遂在張江不知情的情況下將所送銀行卡掛失并將5萬元現(xiàn)金取出。關(guān)于本案，控方的觀點(diǎn)認(rèn)為張江的行為構(gòu)成斡旋受賄罪，而辯方則認(rèn)為張江的行為不構(gòu)成斡旋受賄罪。

（二）、案件爭議焦點(diǎn)

1.關(guān)于斡旋受賄職權(quán)要件的爭議

即應(yīng)如何理解刑法分則斡旋受賄要件中行為人“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的規(guī)定。對于張江的行為是否符合這一職權(quán)要件，控方認(rèn)為：雖然張江接受請托時(shí)已經(jīng)由某市市南區(qū)財(cái)政局調(diào)任至市北區(qū)公安局，但公安局屬于我國武裝性質(zhì)的國家治安行政機(jī)關(guān)，具備治安保衛(wèi)、警衛(wèi)、消防等重要職能，是我國司法組織體系的一個(gè)重要部分，與其他職能部門之間也存在交叉配合關(guān)系，因此即便離開原單位，其作為市北區(qū)公安局仍然可以利用現(xiàn)有職位便利，請托其他國家工作人員謀利的職能便利。而辯方則認(rèn)為，李明之所以對張江提出請托，正是看中其之前的工作身份與經(jīng)歷，利用的是其曾擔(dān)任市南區(qū)財(cái)政局局長的私人關(guān)系和背景。且市南區(qū)和市北區(qū)分屬不同的行政區(qū)劃，二者之間不存在影響、交叉關(guān)系，不屬于《刑法》第388條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，不構(gòu)成該罪。

2.關(guān)于斡旋受賄謀利要件的爭議

即應(yīng)如何理解刑法分則斡旋受賄要件中行為人為請托人謀取“不正當(dāng)利益”的規(guī)定。對于張江是否為李明謀取了不正當(dāng)利益，李明請求在競選主任時(shí)幫忙又是否屬于不正當(dāng)利益，控方認(rèn)為對于李明競選主任時(shí)張江并不能通過其職務(wù)上的便利條件而直接辦到，因此張江受李明請托讓李強(qiáng)幫忙，并且李強(qiáng)在競選主任過程中也確實(shí)提名了李明其行為屬于為請托人謀取不正當(dāng)利益。并且，不論李明是否實(shí)質(zhì)上符合競選主任條件，可以競選并不等于必須競選成功，，可得利益不等于應(yīng)得利益，而李強(qiáng)為李明謀取的程序上違法所獲得的利益當(dāng)然屬于不正當(dāng)利益。本案控方則辯稱：本案競選主任的決定權(quán)并不在李強(qiáng)或者其他個(gè)人，而是由財(cái)政局局長辦公會(huì)研究決定，李強(qiáng)具備提名資格，其提名李明并不違反法定程序，事實(shí)上李明也并沒有當(dāng)選，也沒有損害他人既得利益，綜上不能認(rèn)定張江的行為是為李明謀取不正當(dāng)利益。

此外，關(guān)于張江在本案中是否實(shí)際取得財(cái)物也存在爭議，控方認(rèn)為李明已經(jīng)將5萬元銀行卡交給張江，財(cái)物已經(jīng)實(shí)際取得，受賄體系行為已全部實(shí)行完畢，但辯方認(rèn)為，該卡的戶名仍為李明，張江僅僅為5萬元的現(xiàn)金的保管方，銀行卡也僅作為銀行儲(chǔ)蓄憑證，實(shí)際并沒有發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，因此并沒有實(shí)際收受他人財(cái)物。關(guān)于該爭議，筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，上述財(cái)物僅僅是轉(zhuǎn)移儲(chǔ)蓄憑證的行為，李明可以隨時(shí)以戶主的名義掛失或提現(xiàn)，張江并未實(shí)際控制該財(cái)物，不屬于既得財(cái)產(chǎn)。該爭議探討在下文斡旋受賄的構(gòu)成要件中不再詳細(xì)贅述。

二、關(guān)于斡旋受賄主體的認(rèn)定問題

（一）、行為人近親屬和與其關(guān)系密切的人及離職人員能否構(gòu)成本罪的認(rèn)定

雖然我國《刑法修正案（七）》第13條在我國《刑法》第388條補(bǔ)充了將國家機(jī)關(guān)工作人員近親屬或者與該國家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人作為“利用影響力受賄罪”的主體，《刑法》將這些非國家機(jī)關(guān)工作人員作為主體規(guī)定在此，似乎是否定了斡旋受賄犯罪將犯罪主體僅限于國家工作人員身份的觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，“利用影響力受賄罪”之所以增加這些非國家工作人員作為犯罪主體明確，是有其他原因的。在該修正案出臺(tái)之前，司法實(shí)踐中和法律學(xué)界遇到非國家工作人員利用親屬朋友身份、地位等影響力，通過國家機(jī)關(guān)工作人員職權(quán)行為為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受他人財(cái)物時(shí)，由于沒有法律條款的具體規(guī)定，即便這些行為具有較大社會(huì)危害性，依法應(yīng)當(dāng)受到懲處，也常常缺乏法律依據(jù)。因此有必要在受賄犯罪中涵蓋至這些非國家工作人員，以利于解決實(shí)際問題、消除分歧。但是這并不表示應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋在斡旋受賄中也包括這些人員，從刑法體系上看，二者具備不同的表現(xiàn)形式，分屬“斡旋受賄罪”與“利用影響力受賄罪”的犯罪構(gòu)成，雖將后者作為刑法388條之一，但這并不代表可以將利用影響力受賄罪主體涵蓋在388條斡旋受賄之中，并且利用影響力受賄罪強(qiáng)調(diào)的是利用國家工作人員本人的職位和便利，并沒有規(guī)定可以利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員謀取利益。綜上斡旋受賄犯罪的主體應(yīng)限于國家工作人員，不應(yīng)作擴(kuò)大解釋。

（二）、利用權(quán)力形成的便利條件的認(rèn)定

斡旋受賄行為人利用權(quán)力形成的便利條件必須是指行為人的權(quán)利對委托的其他國家工作人員具有影響力?！堵?lián)合國反腐敗公約》中所稱的影響力主要包括兩方面：其一是國家機(jī)關(guān)工作基于自身職務(wù)產(chǎn)生的權(quán)力性影響，其二是基于行為人與被斡旋人之間的感情、地緣等非權(quán)力性影響。筆者認(rèn)為，單純基于血緣或者感情因素等私人關(guān)系而產(chǎn)生的影響，被斡旋人是出于對行為人的親友、地緣等與職務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的私人關(guān)系，并沒有利用行為人職務(wù)行為產(chǎn)生的便利，即不符合受賄權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，那么行為人的行為就不符合斡旋受賄的犯罪構(gòu)成，不夠成斡旋受賄罪。但是作為權(quán)力性影響，首先，行為人與被斡旋人之間不能存在制約關(guān)系，無論是橫向制約還是縱向制約，利用職務(wù)上的制約關(guān)系為他人謀利屬于直接受賄，而非斡旋受賄。如果將職務(wù)上的制約關(guān)系納入斡旋受賄的范圍中來，由于斡旋受賄犯罪構(gòu)成的條件嚴(yán)于一般受賄犯罪，例如斡旋受賄犯罪規(guī)定行為人謀取的必須是不正當(dāng)利益，而對于不正當(dāng)利益的標(biāo)準(zhǔn)和界定在司法實(shí)踐中往往很難明確界定，那么領(lǐng)導(dǎo)一旦利用其領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)大肆斂財(cái)，就很難認(rèn)定了，這也違反了立法者的本意。其次，行為人能夠利用自己職權(quán)對被斡旋人產(chǎn)生一定影響，這種影響是行為人基于自身職權(quán)和地位形成的便利條件造就的，如果被斡旋人能夠利用自身職權(quán)滿足行為人要求，則在某個(gè)特定條件下，行為人能夠利用自身職權(quán)使其受益，反之，行為人也很可能運(yùn)用職務(wù)影響使被斡旋人利益受損。綜上，筆者認(rèn)為，行為人基于職權(quán)和地位形成的便利條件對被斡旋人產(chǎn)生的影響是有限度的，其上限是弱于制約的程度，下限是強(qiáng)于一般社會(huì)私人關(guān)系的影響。

三、關(guān)于謀取不正當(dāng)問題的認(rèn)定

刑法規(guī)定斡旋受賄以謀取“不正當(dāng)利益”為構(gòu)成要件，因此，在司法實(shí)踐中如何正確理解和界定“不正當(dāng)利益”的是處理這類案件的關(guān)鍵?！安徽?dāng)利益”應(yīng)當(dāng)包括非法利益和其他不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?。非法利益是指違反我國法律、法規(guī)等取得的利益，這種利益是為我國法律、政策所明令禁止的，通過非法手段取得的利益不僅表現(xiàn)為取得利益的手段是不合法的，同時(shí)還表現(xiàn)為利益本身的非法性；其他不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦媸侵咐姹旧黼m然是合法的，但是取得利益的手段同樣是不正當(dāng)?shù)?，是通過合法手段侵害他人同等條件下獲取利益的權(quán)利，同樣是不正當(dāng)?shù)睦妗５谒痉▽?shí)踐中對于后者的界定往往比較模糊，在實(shí)踐中，“不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妗庇职▽?shí)質(zhì)上不應(yīng)得到的利益和程序上不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?。?shí)質(zhì)上不應(yīng)得到的利益主要是指，該利益已經(jīng)確定為他人所得，但是行為人通過不正當(dāng)手段強(qiáng)制性掠奪，損害了他人的既定利益。如通過正規(guī)招投標(biāo)程序已經(jīng)確定將工程發(fā)包給甲工程隊(duì)，但是乙通過行賄，最后取得工程承包權(quán)，這就侵犯了甲工程隊(duì)本應(yīng)當(dāng)取得的工程利益，這種不正當(dāng)性的表現(xiàn)主要為掠奪他人的既定利益。程序上的不正當(dāng)利益是指，雖然利益歸屬暫不確定，但是行為人卻通過行使不正當(dāng)手段得到了該利益，行使該不正當(dāng)手段的方式通常表現(xiàn)為舞弊。例如在競選某一職位時(shí)，甲通過行賄得到了試題答案，最終競選成功。甲雖然沒有直接侵害他人的既得利益，但其取得利益的程序是不正當(dāng)?shù)模趾Φ氖抢娉绦蛏系墓?。綜上，假設(shè)行為人是通過正當(dāng)?shù)氖侄螢檎埻腥酥\取利益，而又沒有侵害他人的既得利益，通常就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該利益是正當(dāng)?shù)模筒粦?yīng)當(dāng)認(rèn)定為斡旋受賄犯罪。

此外，行為人為請托人謀取不正當(dāng)利益的手段應(yīng)當(dāng)對請托人利益的取得起到實(shí)質(zhì)性的決定作用，通常的表現(xiàn)如上所述為“掠奪”和“舞弊”。如果請托人謀取利益是憑借自身的條件和實(shí)力，而非利用被斡旋人的職權(quán)行為，那么行為人的行為就不應(yīng)當(dāng)被界定為謀取的是不正當(dāng)利益。例如，甲通過行賄，讓教育局李某幫忙查詢其兒子在報(bào)考大校的成績排名，最終甲某兒子因成績優(yōu)秀被該大學(xué)錄取。雖然李某違規(guī)查分，但其行為對于甲某兒子的錄取之間并沒有決定作用，并不影響甲某兒子被錄取的正當(dāng)性，因此屬于正當(dāng)利益。綜上，除了獲得利益采取“掠奪”和“舞弊”的非法手段以外，行為人為他人謀取利益的不正當(dāng)手段對行賄人取得利益起到?jīng)Q定性作用，也是界定不正當(dāng)利益的一個(gè)重要因素。

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