摘 要：刑事訴訟中非法證據(jù)的認定及排除，一直以來都是法律學(xué)術(shù)界及實務(wù)界關(guān)注的熱點問題，也是公訴機關(guān)審查起訴過程中經(jīng)常會遇到的法律問題。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》），對刑事案件非法證據(jù)排除的范圍和調(diào)查的具體程序作了規(guī)定。2012年修改的《刑事訴訟法》，根據(jù)實際情況和有關(guān)方面的意見，總結(jié)司法解釋的有關(guān)規(guī)定，按照積極穩(wěn)妥的原則，明確規(guī)定了非法證據(jù)排除程序，使得非法證據(jù)的甄別和排除擁有了更為具體的法律依據(jù)。本文僅就非法證據(jù)的法律特征及公訴機關(guān)如何正確甄別和排除非法證據(jù)進行探討。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；非法證據(jù)

一、非法證據(jù)概述

非法證據(jù)是相對于合法證據(jù)而言的。在我國刑事訴訟中，非法證據(jù)主要是指：①我國刑事訴訟法規(guī)定的7種證據(jù)以外的證據(jù)形式；②法定人員以外的人非法收取的證據(jù)材料。例如，商場保安人員主持的對犯罪嫌疑人的辨認；③非經(jīng)法定程序收集的證據(jù)材料。例如非法搜查、扣押的物品，以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙及其他非法方法取得的被告人、犯罪嫌疑人、被害人、證人的供述、陳述和證言；④未經(jīng)法定程序在法庭上出示并查證屬實的證據(jù)材料。

我國證據(jù)的合法性必須符合以下四個條件：①證據(jù)必須具有合法形式。②證據(jù)必須是由法定人員依照法定程序收集和運用。③證據(jù)必須有合法的來源。④證據(jù)須經(jīng)法定程序查證屬實。以上對證據(jù)合法性的闡述是論述證據(jù)能力所必要的，即一件事實要成為刑事司法中定案的根據(jù)須具備相應(yīng)條件經(jīng)過一定的程序加以認定，否則不能成為法院定案的依據(jù)。

二、刑事案件中公訴機關(guān)應(yīng)對偵查機關(guān)移送證據(jù)中的“非法證據(jù)”進行仔細甄別

1.對于言詞證據(jù)的審查重點

（1）看證據(jù)的形成時間。對于言詞證據(jù)的審閱，筆者的經(jīng)驗及方法是將每份證言的被訊問（詢問）人、形成時間、取證人員、取證地點、簡要的證明內(nèi)容等進行整理、排序、對比。

在查閱被告人供述以及證人證言等言詞證據(jù)時，首先要注意查看每份言詞證據(jù)的形成時間，看訊問（詢問）時間是否超長、間隔是否過短，被訊問（詢問）人的休息、吃飯的基本人權(quán)是否得到保障，從而判斷被訊問（詢問）人是否涉嫌被變相刑訊逼供。筆者曾在一起刑事案件的閱卷中發(fā)現(xiàn)，偵查機關(guān)提交的被告人供述有多份，而且每份供述的訊問時間、訊問人等都標(biāo)注的非常詳細，訊問開始時間和結(jié)束時間細致到分鐘，看起來相當(dāng)合法和人性化。但將這打亂了順序的多份供述按照其時間順序重新排列后卻發(fā)現(xiàn)，這些材料根本就是毫無間隔時間、連續(xù)做出來的。據(jù)此就可認定其供述系非法證據(jù)。

其次，公訴人還應(yīng)對每份言詞證據(jù)的形成時間進行對比，看是否各份證據(jù)之間在形成時間上有重合或交叉。如果發(fā)現(xiàn)兩份或者多份證據(jù)在取證人員相同的情況下，證據(jù)的形成時間有重合或交叉，這就涉及到該兩份或多份證據(jù)的取證人員不合法或者取證程序不合法，從而認定為非法證據(jù)。

（2）看各份證據(jù)中的取證人員。在言詞證據(jù)的審閱過程中，公訴人還需要注意每份言詞證據(jù)的取證人員，包括訊問（詢問）人及記錄人，對比每份證據(jù)的取證人員及取證時間及各份證據(jù)中同一取證人員的簽字是否相同，看是否存在同一人在同一時間出現(xiàn)在不同證人的取證現(xiàn)場的情況。如果有這種情況，則可能涉嫌單人取證甚至偽造證據(jù)，從而認定為非法證據(jù)。

（3）在言詞證據(jù)的內(nèi)容上要注意一致性。實踐中，一般情況下，公訴人看到的卷宗材料中被告人供述與各證人的證言應(yīng)該是相符的。但是也有例外情況，尤其是在貪污、賄賂、販賣毒品等隱蔽性較強的犯罪中。貪污、賄賂、販賣毒品犯罪案件涉及的證人較多，各證人證言與被告人的供述在同一事實上可能會存在截然相反的敘述，這就需要查證到底是誰提供了虛假證據(jù)，肯定有一份是非法證據(jù)。實踐中，公訴人曾遇到，一個在場證人的證言與被告人供述關(guān)于同一事項的表述完全相反，而另一當(dāng)時在場證人的證言關(guān)于該事項的表述又與被告人供述完全相同的情況，不管誰真誰假必定有一份是假的，是非法證據(jù)。

2.對于實物證據(jù)的審查重點

（1）看證據(jù)的形成時間。對于卷宗中的書證，尤其是票據(jù)類書證，公訴人應(yīng)注意看書證的形成時間，與被指控犯罪時間進行對比。在辦案過程中，筆者曾發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)用以證實被告人犯罪事實的書證—發(fā)票的開具時間早于被告人被指控犯罪的事實的發(fā)生時間。這就意味著，該書證與被指控犯罪無關(guān)，不符合證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，內(nèi)容不合法，因而應(yīng)認定為非法證據(jù)。

（2）看證據(jù)的內(nèi)容。對于卷宗中的書證內(nèi)容，公訴人也應(yīng)仔細甄別。該書證的內(nèi)容是什么，書證中涉及的物品、人員、金額與被告人被指控犯罪事實有無關(guān)系，有無偏差。實踐中，偵查機關(guān)在搜集、整理案件相關(guān)書證過程中，尤其是在證據(jù)較為繁雜的時候，往往對書證的細節(jié)內(nèi)容注意不夠，部分書證可能存在致命“瑕疵”，內(nèi)容不合法，進而被認定為非法證據(jù)。

（3）看證據(jù)的取證程序?？彬灆z查雖然是由偵查機關(guān)獨立進行，但法律規(guī)定了具體的操作規(guī)程。例如，在做現(xiàn)場勘驗時，應(yīng)有見證人在場；對女性進行人身檢查時，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進行。在勘驗檢查的程序上有瑕疵時，應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)及時補正或者作出合理說明。

對于偵查機關(guān)所做的偵查實驗，依法必須由縣以上公安機關(guān)的負責(zé)人同意。對于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自做出的偵查實驗筆錄，也屬于非法證據(jù)。

在審查鑒定意見時，要注意鑒定的主體是否合法。當(dāng)鑒定主體不符合上述法律規(guī)定時，公訴人應(yīng)當(dāng)及時主張鑒定無效并要求重新鑒定。另外，鑒定人應(yīng)當(dāng)依法回避而未回避所作的鑒定結(jié)論，也是非法證據(jù)。

視聽資料、電子數(shù)據(jù)由于其相對于其他證據(jù)形式而言，具有更強的再現(xiàn)案件事實的能力，因而越來越受到普遍重視。然而，視聽資料、電子數(shù)據(jù)極易被仿造。公訴人對于視聽資料、電子數(shù)據(jù)應(yīng)認真審查，辯明真?zhèn)?。對于無法確定真?zhèn)?、制作取得有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的視聽資料、電子數(shù)據(jù)，應(yīng)堅決排除其法律效力。