摘 要：作者認(rèn)為，隨著獨(dú)立董事制度的發(fā)展，近年來大部分學(xué)者對(duì)上市公司獨(dú)立董事進(jìn)行了評(píng)析，但大多是圍繞獨(dú)立董事在公司中的作用展開。本文試圖從公司、上市公司、獨(dú)立董事的概念出發(fā)，結(jié)合各國相關(guān)理論，對(duì)上市公司及上市公司獨(dú)立董事的特征進(jìn)行分析，從一般義務(wù)和特殊義務(wù)兩方面闡述上市公司獨(dú)立董事的義務(wù)。

關(guān)鍵詞：上市公司；獨(dú)立董事；義務(wù)

一、上市公司獨(dú)立董事一般義務(wù)

我國《公司法》第一百四十八條和一百四十九條規(guī)定了董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。《指導(dǎo)意見》也原則性地規(guī)定了： “獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)?！?①

（一）勤勉義務(wù)

我國現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于勤勉義務(wù)的規(guī)定較為簡單。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定：“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。”而美國新澤西州最高法院給“勤勉義務(wù)”下的定義是：“公司董事必須以誠信履行其義務(wù)，表現(xiàn)出處于類似位置的通常審慎者在類似情況下所表現(xiàn)出來的勤勉、謹(jǐn)慎或技能。”②本文采用的勤勉義務(wù)，是指董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員處理公司事務(wù)必須出于善意，并盡到普通謹(jǐn)慎之人在相類似的地位和情況下所應(yīng)有的合理的謹(jǐn)慎、勤勉和注意。勤勉義務(wù)的一般標(biāo)準(zhǔn)包括三個(gè)方面：①善意；②應(yīng)當(dāng)像出于類似位置的普通謹(jǐn)慎人那樣在類似情況下所應(yīng)盡到的注意；③需合理的相信其行為是為了公司的最佳利益。

（二）忠實(shí)義務(wù)

我國《公司法》第一百四十九條用禁止性規(guī)定的方式列舉了八款違反忠實(shí)義務(wù)的行為，其中最后第八款為兜底性條款。而在美國，忠誠責(zé)任要求董事和高級(jí)管理人員不得為個(gè)人的私利而損害公司的利益，而勤勉責(zé)任則要求董事和高層領(lǐng)導(dǎo)正確決策。③忠實(shí)義務(wù)，是指董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員管理經(jīng)營公司業(yè)務(wù)、履行職責(zé)時(shí)，必須代表全體股東為公司最大利益努力工作，當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，將公司利益放在優(yōu)先的位置。

違反忠實(shí)義務(wù)的行為主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：①董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員將自己的利益置于股東和公司利益之上；②董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用職權(quán)為自己謀取私利。

二、上市公司獨(dú)立董事特殊義務(wù)

獨(dú)立董事作為“特殊的”董事，除了應(yīng)履行一般董事須履行的勤勉和忠實(shí)義務(wù)外，基于其自身的特點(diǎn)，《指導(dǎo)意見》第六條第一款規(guī)定了獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)向董事會(huì)或股東大會(huì)獨(dú)立發(fā)表意見的六款事項(xiàng)，除此之外，本文認(rèn)為獨(dú)立董事還應(yīng)履行以下三項(xiàng)特殊義務(wù)：

（一）充分協(xié)調(diào)公司機(jī)構(gòu)之間、股東和其他利益相關(guān)者之間及其相互之間的關(guān)系

基于獨(dú)立董事制度設(shè)置的目的及獨(dú)立董事的獨(dú)立性，獨(dú)立董事應(yīng)認(rèn)真履行該義務(wù)。獨(dú)立董事制度最初出現(xiàn)在美國，后英國仿效美國適用該制度，隨后在英美法系國家的普遍推廣。在一元制國家，監(jiān)事會(huì)來源于董事會(huì)，其監(jiān)督職能的發(fā)揮容易受到限制，導(dǎo)致公司實(shí)際被部分大股東控制的局面。獨(dú)立董事制度的設(shè)置，就是為了預(yù)防或避免這種局面的出現(xiàn)。這樣一來，通過在原有基礎(chǔ)上增設(shè)外部董事，獨(dú)立地管理公司，可以在一定程度上達(dá)到防范“內(nèi)部人控制”的效果。作為增設(shè)的外部董事，其有義務(wù)充分發(fā)揮自身的優(yōu)勢，充分協(xié)調(diào)公司機(jī)構(gòu)之間、股東和其他利益相關(guān)者之間及其相互之間的關(guān)系。

首先，從傳統(tǒng)公司法理論來看，公司的出現(xiàn)和存在，是為了使全體股東利益實(shí)現(xiàn)最大化。因此，公司內(nèi)部的各組織機(jī)構(gòu)，包括各董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，都應(yīng)當(dāng)充分考慮股東的利益，為股東服務(wù)，一切都以全體股東利益最大化為目標(biāo)。按照這一理論，在公司經(jīng)營過程中，董事只能根據(jù)股東的意志來對(duì)公司進(jìn)行管理，獨(dú)立董事作為董事，當(dāng)然也受到這樣的限制。而眾所周知，在上市公司中，不可能每一位股東都參與到公司的經(jīng)營中，由此帶來的后果是，上市公司被部分股東所控制，獨(dú)立董事的監(jiān)管職能被架空，形同虛設(shè)。

其次，根據(jù)委托代理理論，董事會(huì)具有解決股東與經(jīng)理人之間代理問題的機(jī)能，達(dá)到有效反內(nèi)部人控制的目標(biāo)。獨(dú)立董事作為董事會(huì)的一員，其獨(dú)立性使得其能夠更好地協(xié)調(diào)公司的組織機(jī)構(gòu)之間、股東和其他利益相關(guān)者之間及其相互之間的關(guān)系。在公司的重大事件上，獨(dú)立董事能夠從客觀出發(fā)，緩解股東與公司管理機(jī)構(gòu)之間的代理沖突問題，并能夠在公司業(yè)績下滑時(shí)，及時(shí)更新策略，改善業(yè)績。當(dāng)公司的大股東企圖利用控制權(quán)侵犯中小股東的利益時(shí)，其他股東就會(huì)利用投票權(quán)選取能夠代表其利益的獨(dú)立董事。此時(shí)獨(dú)立董事就應(yīng)當(dāng)扮演好其協(xié)調(diào)角色，充分代表中小股東的利益，防止內(nèi)部人控制。

（二）咨詢專家和監(jiān)督公司的運(yùn)營，加強(qiáng)對(duì)市場和公司的了解

首先，獨(dú)立董事應(yīng)明確自己在公司中的定位——獨(dú)立董事應(yīng)為董事會(huì)決策過程中的監(jiān)督者。獨(dú)立董事作為董事，其主要工作應(yīng)是參與董事會(huì)決策。我國獨(dú)立董事制度的“立法原意應(yīng)是將獨(dú)立董事定位為在董事會(huì)決策過程中的監(jiān)督者，監(jiān)督控股股東，完善公司治理，保護(hù)上市公司和中小股東利益?！雹?/p>

其次，獨(dú)立董事基于其單方面的專業(yè)性，對(duì)于公司中其非專業(yè)方面的知識(shí)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)咨詢相關(guān)的專家，以便更好地對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督。如作為法律方面的專家，為了了解、監(jiān)督公司的運(yùn)營情況，獨(dú)立董事應(yīng)咨詢相關(guān)的專家，深入分析公司包括財(cái)務(wù)報(bào)表在內(nèi)的各種年度報(bào)告、財(cái)務(wù)總結(jié)等。

再者，獨(dú)立董事由于獨(dú)立于公司，獲取公司的信息渠道較少，這也造成很多獨(dú)立董事不能依法行使其多項(xiàng)職權(quán)，只能根據(jù)公司給的表格做一些規(guī)范性審查，⑤這與我國引入獨(dú)立董事制度的初衷并不相符。獨(dú)立董事應(yīng)加強(qiáng)度市場和公司的了解，可以通過了解公司近年來的發(fā)展?fàn)顩r、分析公司的發(fā)展前景或是利用自身的專業(yè)知識(shí)分析某個(gè)策略的市場可行性，為扮演好監(jiān)督者的角色打好基礎(chǔ)。

（三）保持自身的獨(dú)立性，投入足夠時(shí)間治理公司

第一，獨(dú)立董事應(yīng)保持其自身的獨(dú)立性。劃清其與公司和股東的界限，對(duì)公司的事項(xiàng)進(jìn)行獨(dú)立客觀的判斷，不得與公司、主要股東或管理層出現(xiàn)可能影響其客觀判斷的關(guān)系。當(dāng)出現(xiàn)不符合關(guān)于獨(dú)立董事的任職條件時(shí)，應(yīng)自覺提出并辭職。第二，眾所周知，很多獨(dú)立董事都有自己的本職工作，并在多個(gè)公司董事會(huì)中擔(dān)任獨(dú)立董事，致使獨(dú)立董事未能盡職盡力履行相應(yīng)的職責(zé)。因此，一個(gè)擁有多個(gè)董事職位的獨(dú)立董事能否投入足夠的時(shí)間來履行職責(zé)，是一個(gè)普遍被質(zhì)疑的問題。曾有人提出建議限制個(gè)人擔(dān)任董事職務(wù)的數(shù)量（Perry and Peyer 2005）。我國《指導(dǎo)意見》第一條第二款明確規(guī)定：“獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)?！惫P者認(rèn)為該處規(guī)定過于寬泛，操作性不強(qiáng)，難以鑒定“足夠的時(shí)間和精力”，建議明確每位獨(dú)立董事每年或每個(gè)月對(duì)上市公司進(jìn)行監(jiān)督的方式及最低時(shí)間限制范圍，獨(dú)立董事可以根據(jù)自身的情況選擇適合的方式和時(shí)間對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督。

獨(dú)立董事制度的引入，有利于防止公司內(nèi)部人控制，加強(qiáng)對(duì)公司的治理?；讵?dú)立董事獨(dú)立性，在注重其職權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)關(guān)注其義務(wù)，尤其是除勤勉和忠實(shí)義務(wù)之外的特殊義務(wù)，獨(dú)立董事應(yīng)充分發(fā)揮其監(jiān)督的職能，加強(qiáng)對(duì)公司的了解，并投入充足的時(shí)間和精力管理公司，以符合我國引入獨(dú)立董事的初衷。

注釋：

①參見《指導(dǎo)意見》第一條第二項(xiàng)

②賀衛(wèi)方.美國經(jīng)典案例解析[M].上海三聯(lián)法學(xué)文庫，上海三聯(lián)書店， 2007：315

③同上，265

④上海上市公司協(xié)會(huì) 上海證監(jiān)會(huì) .獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)秘書制度研究與實(shí)踐探索[M].江蘇人民出版社，2013：107

⑤參見江平、王衛(wèi)國、趙旭東：《獨(dú)立董事三人談》， http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=36162，訪問日期：2014年1月25日

參考文獻(xiàn)：

[1]段匡著.公司治理模式論[M].法律出版社，2007

[2]江平、王衛(wèi)國、趙旭東.獨(dú)立董事三人談. http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=36162，

[3]賀衛(wèi)方.美國經(jīng)典案例解析[M].上海三聯(lián)法學(xué)文庫，2007

[4]上海上市公司協(xié)會(huì)、上海證監(jiān)會(huì).獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)秘書制度研究與實(shí)踐探索[M].江蘇人民出版社，2013

作者簡介：

王藝霖（1990～ ），女，傣族，云南彌勒人，中央民族大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)民商法專業(yè)在讀碩士研究生，研究方向?yàn)槊穹▽W(xué)。