摘 要：文章從三個方面展開論述，第一部分通過對當(dāng)前反恐怖法的梳理，從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章三個方面列明當(dāng)前反恐怖法的立法概況；第二部分的問題分析以前面所列舉的反恐怖法的立法概況為依托，從立法價值、反恐怖法的系統(tǒng)性、以及《中華人民共和國反恐怖主義法（草案）》（以下簡稱《反恐怖主義法（草案）》）的結(jié)構(gòu)問題及責(zé)任承擔(dān)機(jī)制四個方面展開討論。對于立法價值部分，因在問題分析方面一并提出了建議，第三部分的完善建議方面就主要從后三個方面展開。

關(guān)鍵詞：反恐怖主義；立法

2014年，中國提出要制定和修改多部法律，《反恐怖主義法》便位列其中。但是，原定于年內(nèi)出臺的《反恐怖主義法》并未如期出現(xiàn)于公眾的視野。目前《中華人民共和國反恐怖主義法（草案）》[1]仍然處于審議階段，現(xiàn)在是以2011年出臺的《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》為指導(dǎo)，決定中表明了我國反對恐怖主義的堅(jiān)定決心，對恐怖組織、恐怖組織人員、恐怖活動等進(jìn)行了界定，并對涉及打擊恐怖主義的主要職能部門進(jìn)行了說明，對列入恐怖主義名單的人員的財(cái)產(chǎn)處理方式進(jìn)行了規(guī)定，還提及了參與反恐國際合作等的內(nèi)容。但是，我國仍然需要一部反恐類的專門立法作為依據(jù)，通過對我國反恐怖法的梳理，就會發(fā)現(xiàn)我國的反恐怖法存在許多問題，需要加以完善和解決。

一、立法概況

（一）法律類

我國沒有反恐方面的專門法，但有多部法律對反恐進(jìn)行相關(guān)規(guī)定。

2011年修訂的《中華人民共和國刑法》第120條對組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動罪和資助恐怖活動罪作出了規(guī)定。

2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中有7個條款明確涉及恐怖活動犯罪，這7個條款及其涉及的懲治恐怖活動犯罪之刑事程序問題：第20條主要講恐怖活動案件的級別管轄問題，即恐怖活動犯罪至少應(yīng)當(dāng)同中級法院管轄；第37條第3款主要講恐怖活動犯罪的律師會見問題，即“應(yīng)當(dāng)先經(jīng)偵查機(jī)關(guān)的許可”；第62條第1款主要講證人保護(hù)的問題，對于在恐怖活動犯罪中作證的證人，應(yīng)采取多項(xiàng)必要的保護(hù)措施進(jìn)行保護(hù)；第73條第1款主要講涉及恐怖活動犯罪監(jiān)視居住的問題，即涉嫌恐怖活動犯罪的，即使犯罪嫌疑人有固定住所，當(dāng)出現(xiàn)有礙偵查的情形時，經(jīng)上級公安機(jī)關(guān)或人民檢察院批準(zhǔn)，也可以指定居所監(jiān)視居?。坏?3條主要涉及恐怖活動犯罪拘留的問題，即一般情況下，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在拘留后24小時內(nèi)通知被拘留人的家屬，但是當(dāng)犯罪嫌疑人涉及恐怖活動犯罪且24小時內(nèi)通知有礙偵查時，可以不受24小時的限制；第148條[2]主要講對恐怖活動犯罪采取技術(shù)偵查措施的問題；第280條[3]主要講涉及恐怖活動犯罪的違法所得沒收問題。

《中華人民共和國反洗錢法》第2條將恐怖活動犯罪規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪。第36條對恐怖主義犯罪的資金處理問題作出了規(guī)定。

《中華人民共和國國家安全法》（失效）第8條對危害國家安全的行為進(jìn)行了列舉，其中就包含了恐怖主義的內(nèi)容，即“組織、策劃或者實(shí)施危害國家安全的恐怖活動的”屬于危害國家安全的行為。

2012年修訂的《中華人民共和國郵政法》第37條對郵寄的物品進(jìn)行了規(guī)定，即郵寄的物品中不得包含恐怖信息。

《中華人民共和國人民武裝警察法》第7條規(guī)定了武裝警察的職責(zé)，“參加處置暴亂、騷亂、嚴(yán)重暴力犯罪事件、恐怖襲擊事件和其他社會安全事件；”

（二）行政法規(guī)類

《中華人民共和國國家安全法實(shí)施細(xì)則》（失效）第8條對危害國家安全的其它破壞活動進(jìn)行了列舉，包括了“組織、策劃或者實(shí)施危害國家安全的恐怖活動的”。

1994年修訂的《中華人民共和國外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》（失效）第7條和2010年修訂的《中華人民共和國外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》（失效）第7條對外國人入境進(jìn)行恐怖活動進(jìn)行了限制。

2006年修訂的《中華人民共和國核出口管制條例》第1條和第17條對核恐怖主義進(jìn)行了規(guī)定。

2007年修訂的《中華人民共和國核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制條例》第1條、第3條第1款、第17條、第19條都對核恐怖主義進(jìn)行了規(guī)定?！读沂堪龘P(yáng)條例》第8條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)評為烈士的情形，如在執(zhí)行反恐任務(wù)中犧牲的可以評為烈士。

（三）部門規(guī)章類

1.“辦法類”部門規(guī)章

《證券期貨業(yè)反洗錢工作實(shí)施辦法》第1條從立法目的上表明了對金融類反恐的態(tài)度，即“有效防范證券期貨業(yè)洗錢和恐怖融資風(fēng)險(xiǎn)”。

《人民幣大額和可疑支付交易報(bào)告管理辦法》（失效）第8條對可疑支付交易進(jìn)行了列舉，包括“與恐怖活動嚴(yán)重地區(qū)的客戶之間的商業(yè)往來活動明顯增多，短期內(nèi)頻繁發(fā)生資金支付；”

《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》（失效）第10條[4]對可疑外匯非現(xiàn)金交易進(jìn)行了列舉式地說明，包括因恐怖活動犯罪嚴(yán)重地區(qū)的金融機(jī)構(gòu)附屬公司或關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行對銷存款或貸款交易?！?/p>

《金融機(jī)構(gòu)報(bào)告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》主要是中國人民銀行針對恐怖融資行為制定的部門規(guī)章。第1條就開宗明義的指出其立法目的就是“為了防范恐怖融資活動，為監(jiān)測恐怖融資行為，防止利用金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行恐怖融資，規(guī)范金融機(jī)構(gòu)報(bào)告涉嫌恐怖融資可疑交易的行為?！钡?條對恐怖融資活動進(jìn)行了解釋，即“本辦法所稱的恐怖融資是指下列行為：（一）恐怖組織、恐怖分子募集、占有、使用資金或者其他形式財(cái)產(chǎn)。（二）以資金或者其他形式財(cái)產(chǎn)協(xié)助恐怖組織、恐怖分子以及恐怖主義、恐怖活動犯罪。（三）為恐怖主義和實(shí)施恐怖活動犯罪占有、使用以及募集資金或者其他形式財(cái)產(chǎn)。（四）為恐怖組織、恐怖分子占有、使用以及募集資金或者其他形式財(cái)產(chǎn)。”第11條對金融機(jī)構(gòu)違反本辦法的法律責(zé)任進(jìn)行了說明。

《金融機(jī)構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》主要是針對洗錢和恐怖融資活動而制定的部門規(guī)章，第1條即列明了其立法目的，“為了預(yù)防洗錢和恐怖融資活動……”，內(nèi)容主要涉及對客戶的識別，減少金融風(fēng)險(xiǎn)等問題。

《中華人民共和國普通護(hù)照和出入境通行證簽發(fā)管理辦法》第27條和2011年修正的《中華人民共和國普通護(hù)照和出入境通行證簽發(fā)管理辦法》第31條當(dāng)出現(xiàn)恐怖活動時，公安部應(yīng)當(dāng)暫?；蚪K止簽發(fā)出入境通行證。

《突發(fā)事件生活必需品應(yīng)急管理暫行辦法》（失效）第2條和《生活必需品市場供應(yīng)應(yīng)急管理辦法》第18條對因恐怖襲擊造成的市場異常波動的情形進(jìn)行了規(guī)定。

《對外援助成套項(xiàng)目管理辦法（試行）》第61條規(guī)定“商務(wù)部按成套項(xiàng)目管理有關(guān)規(guī)定，指導(dǎo)成套項(xiàng)目實(shí)施主體開展防范恐怖主義威脅工作?！?/p>

《中央企業(yè)應(yīng)急管理暫行辦法》第2條對突發(fā)事件進(jìn)行了定義，其中就包含了恐怖襲擊事件。

2.“規(guī)定類”部門規(guī)章

1998年修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（失效）第44條對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動罪律師會見犯罪嫌疑人的時間上，給出了特別的規(guī)定，即一般的犯罪為48小時之內(nèi)，而組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動犯罪是5日之內(nèi)。

2012年修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第21條規(guī)定設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)有權(quán)偵查恐怖活動犯罪案件。第254條對可采用技術(shù)偵查手段的案件進(jìn)行了列舉，包括恐怖活動犯罪案件。

2003年制定的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》（失效）第3條將進(jìn)行恐怖活動犯罪所產(chǎn)生的收益列為洗錢罪的上游犯罪。

2013年制定的《中國民用航空危險(xiǎn)品運(yùn)輸管理規(guī)定》第161條對高度危險(xiǎn)品進(jìn)行了定義，即“可能在恐怖主義事件中被濫用，造成大量傷亡或大規(guī)模破壞等嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)品?！?/p>

二、問題分析

綜觀上述關(guān)于反恐問題的立法，就會發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于反恐的立法并不完善，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）價值設(shè)定相對失衡

恐怖活動犯罪不僅危害社會的安寧，也危害基本的人權(quán)。反恐立法法所指向的價值主要是社會安全的秩序價值，如，《中華人民共和國核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制條例》第1條為了“維護(hù)國家安全和社會公共利益，制定本條例?！保弧蹲C券期貨業(yè)反洗錢工作實(shí)施辦法》第1條列明了其立法目的，即“維護(hù)證券期貨市場秩序”；認(rèn)為在社會安寧的情況下，才可談人權(quán)的保障。

（二）反恐立法沒有形成一個系統(tǒng)性的部門法體系

首先，反恐類立法是缺少憲法層面的支持，反恐雖有多部法律和行政法規(guī)作為制度基礎(chǔ)，但是在憲法層面仍沒有找到實(shí)質(zhì)的依據(jù)，最為貼近的當(dāng)屬《中華人民共和國憲法》第28條[5]，本條雖然提出了對危害國家安全的犯罪活動進(jìn)行打擊，但并沒有明確表明國家對恐怖主義的態(tài)度。我國目前的反恐類立法規(guī)定的內(nèi)容既有重疊的部分也有空白的部分，只有出臺了基本法，在結(jié)構(gòu)上形成一個完整的部門法體系所應(yīng)有的架構(gòu)，輔以法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等反恐類相關(guān)法才能以其系統(tǒng)性和完備性給反恐工作提供有益的指導(dǎo)，使我國的反恐工作能有序、高效地進(jìn)行。

（三）《反恐怖主義法（草案）》的結(jié)構(gòu)相對失衡

《反恐怖主義法（草案）》第104條將恐怖主義的概念解析放在第10章附則中還是有待商榷，放大第1章中可能更為妥當(dāng)。反恐怖工作主要包括預(yù)防、應(yīng)急、制裁、恢復(fù)等多個環(huán)節(jié)。[6]我國正在審議的《反恐怖主義法（草案）》也正是從這四個方面展開的，但是，從法條中可以看出，其中的預(yù)防和制裁措施較多，而應(yīng)急和恢復(fù)措施較少，[7]尤其是恢復(fù)措施。這四個環(huán)節(jié)對反恐怖工作來說都是必不可少的，居于同等重要的地位，《反恐怖主義法（草案）》作出此類規(guī)定明顯表現(xiàn)了重預(yù)防和制裁，輕處置和恢復(fù)的基本理念。

（四）反恐相關(guān)法和責(zé)任承擔(dān)機(jī)制不完善。

如《反恐怖主義法（草案）》中所說，如果恐怖主義的言論可以是《反恐怖主義法》打擊的對象，那么，如果發(fā)表了恐怖主義的言論要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任，《反恐怖主義法（草案）》中并未作出規(guī)定，《中華人民共和國刑法》中也找不到依據(jù)，本法出臺后，還需要相關(guān)的修改以適應(yīng)反恐怖作出的規(guī)定。就目前我國的反恐類立法來說，主要是以刑事制裁為主，而事實(shí)上，恐怖主義造成的危害是多方面的，打擊恐怖主義的制裁方式也應(yīng)當(dāng)多樣化。

三、完善建議

鑒于以上提到的我國反恐立法方面存在的問題，本文擬從以下幾個方面提出完善建議：

（一）平衡反恐立法的結(jié)構(gòu)

《中華人民共和國保守國家秘密法》[8]就將國家秘密和解釋放在了第二條，《反恐怖主義法》應(yīng)當(dāng)遵循一般的立法結(jié)構(gòu)，不能在這個問題上“獨(dú)辟蹊徑”。另外，反恐工作中預(yù)防、應(yīng)急、制裁、恢復(fù)四個環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)盡量做到均衡，不能有失偏頗。過于偏向某個環(huán)節(jié)而忽視另外一個環(huán)節(jié)可能會對反恐工作的順利進(jìn)行造成阻礙。

（二）建立和完善我國的反恐部門法體系

1.反恐入憲，為反恐立法提供憲法依據(jù)

任何一個部門法體系都能在憲法中找到依據(jù)，但是反恐類法卻沒有在憲法中得到體現(xiàn)。因此，建立和完善我國的反恐類立法體系，首先應(yīng)從憲法著手，為反恐法的制定找到憲法依據(jù)，增加法律的權(quán)威性?？梢钥紤]在憲法中第28條中加入國家“反對恐怖主義”，雖然28條的“其他犯罪活動”有點(diǎn)類似“兜底條款”，可能包含了恐怖主義犯罪，但是，鑒于當(dāng)前恐怖主義犯罪的嚴(yán)峻形式，還是有必要對打擊恐怖主義犯罪對其單列，突出表明國家在這方面的堅(jiān)定決心。

2.加快反恐基本法的出臺

《反恐怖主義法（草案）》仍在決議中，在《反恐怖主義法》出臺前，我國目前仍是以今年出臺的《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》作為司法機(jī)關(guān)辦理相關(guān)案件的基本指引。為有效地加強(qiáng)對恐怖活動的打擊，必須加快反恐立法的進(jìn)程，國家也應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件呼吁社會上的有識之士積極地對《反恐怖主義法》的制定和修改獻(xiàn)言獻(xiàn)策，增加反恐類立法的科學(xué)性和民主性。

3.完善反恐類相關(guān)法

近年來，恐怖主義的犯罪活動越來越多地呈現(xiàn)出復(fù)雜化和多樣化的趨勢，幾項(xiàng)在刑法典中零星規(guī)定的罪名已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，應(yīng)當(dāng)及時作出修改，如明確恐怖主義犯罪的罪名，完善對恐怖主義犯罪相牽連的犯罪行為的打擊；對于恐怖主義犯罪所涉及的犯罪附加財(cái)產(chǎn)刑等。在刑事訴訟法方面，建立和完善符合恐怖主義類犯罪的追訴程序，對恐怖主義犯罪的追訴不宜等同于一般的刑事案件的追訴程序，應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)行的刑事訴訟法出發(fā)，結(jié)合恐怖主義犯罪的本質(zhì)特性，制定懲治恐怖主義犯罪所遵循的程序，如擴(kuò)大管轄的范圍、賦予偵查機(jī)關(guān)特殊的偵查權(quán)、允許司法機(jī)關(guān)采取特殊的刑事強(qiáng)制措施等。

（三）綜合運(yùn)用多種手段打擊恐怖主義

恐怖主義危害的多樣化也亟需責(zé)任承擔(dān)方面的多樣化，才能實(shí)現(xiàn)對恐怖主義的有效打擊。受恐怖主義侵害的人可能遭受了人身和財(cái)產(chǎn)的雙重?fù)p失，僅靠刑法的事后制裁無法對受害人作出補(bǔ)償，需要通過讓恐怖分子承擔(dān)民事責(zé)任來解決，另外，如果國家公職人員對恐怖活動和恐怖組織人員進(jìn)行幫助，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情節(jié)給予其行政處分或讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。這方面，我們可以借鑒俄羅斯的反恐類立法，他們規(guī)定了對受害人的民事補(bǔ)償責(zé)任和對國內(nèi)公職人員參與或幫助恐怖活動組織的行政責(zé)任。[10]《反恐怖主義法（草案）》只規(guī)定了政府對民眾財(cái)產(chǎn)損害的補(bǔ)償[11]，而對補(bǔ)償?shù)木唧w情況及具體數(shù)額等都沒有作出規(guī)定。另外，當(dāng)恐怖主義的犯罪分子無法進(jìn)行賠償時，國家應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)補(bǔ)償?shù)墓δ?，因?yàn)閲矣芯S護(hù)社會穩(wěn)定的責(zé)任，有義務(wù)為其公民的安定生活創(chuàng)造一個良好的社會環(huán)境，所以，應(yīng)當(dāng)加快制定《國家補(bǔ)償法》，對在恐怖襲擊中遭受損害的單位和個人予以補(bǔ)償，恢復(fù)他們的權(quán)利未被侵害時的圓滿狀態(tài)。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國人大網(wǎng)：反恐怖主義法（草案）全文，

http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885027.htm，最后訪問日期2015年1月7日。

[2]《中華人民共和國刑事訴訟法》第148條：“公安機(jī)關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施?！?/p>

[3]《中華人民共和國刑事訴訟法》第280條：“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！?/p>

[4]《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》（失效）第10條“下列外匯交易屬于可疑外匯非現(xiàn)金交易：（十七）與走私、販毒、恐怖活動等犯罪嚴(yán)重地區(qū)的金融機(jī)構(gòu)附屬公司或關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行對銷存款或貸款交易”

[5]《中華人民共和國憲法》第28條：“國家維護(hù)社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”

[6]杜邈：《中國反恐立法的回顧與展望》，載《西部法學(xué)評論》2012年第6期。

[7]《反恐怖主義法（草案）》第3章和第9章專章規(guī)定了安全防范和法律責(zé)任，第5章規(guī)定了應(yīng)對處置，其中的63條和65條規(guī)定了恢復(fù)的相關(guān)措施。

[8]中華人民共和國政府網(wǎng)：中華人民共和國保密法，http：//www.gov.cn/flfg/2010-04/30/content_1596420.htm，最后訪問日期：2015年1月7日。

[9]趙秉志、杜邈：《我國反恐怖主義立法完善探討》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2006年第3期。

[10]參見莫洪憲：《論〈俄羅斯聯(lián)邦反恐怖活動法〉與我國反恐立法之構(gòu)想》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第3期。

[11]《反恐怖主義法（草案）》第65條：“當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)視情給予恐怖事件受害人員及其近親屬適當(dāng)?shù)膿p失補(bǔ)償，并向失去居住和基本生活條件的受害人員及其近親屬及時提供居住和生活的基本保障。衛(wèi)生、民政、司法行政等部門應(yīng)當(dāng)為恐怖事件受害人員及其近親屬提供心理、醫(yī)療、法律等方面的援助?！?/p>

作者簡介：

李敏（1988～），西南大學(xué)法學(xué)院2013級碩士研究生。

吳一凡（1989～），西南大學(xué)法學(xué)院2013級碩士研究生。