摘 要：由于網(wǎng)絡(luò)的普及，信息傳遞變得非常方便快捷。搜索引擎是網(wǎng)絡(luò)搜索中重要的工具，在為人們提供便利的同時又涉及很多的糾紛，很多有名的搜索引擎都屢遭官司之?dāng)_。如何在法律所構(gòu)建的體系中規(guī)范相關(guān)行為，既能滿足著作權(quán)保護(hù)的需要，又能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展、為公眾快捷地提供信息，是提供搜索引擎服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司亟待解決的問題，而其之關(guān)鍵在于判斷特定鏈接服務(wù)行為是否為侵犯著作權(quán)的行為。通過對搜索引擎提供者的法律地位和侵權(quán)行為形態(tài)進(jìn)行分析，明確是否侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)搜索引擎；著作權(quán)侵權(quán)；判斷標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）15-0298-03

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)字技術(shù)創(chuàng)造了人類活動的新領(lǐng)域，它縮短了人們交流的距離和時間，使人們獲取和傳播信息更加方便。以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的因特網(wǎng)形成了一個巨大的信息分布、傳輸和使用空間，信息含量豐富、傳輸迅速、傳播范圍廣泛。在如此浩瀚的信息海洋中，幫助我們迅速尋找所需信息的搜索引擎堪當(dāng)“諾亞方舟”。然而，百度、谷歌等目前影響力巨大的一些提供搜索引擎服務(wù)的公司，近年來卻先后受到音像公司的起訴，特別是百度公司頻繁遭到從音像產(chǎn)業(yè)到圖書產(chǎn)業(yè)的相關(guān)公司的著作權(quán)侵權(quán)起訴。如何在法律所構(gòu)建的體系中規(guī)范相關(guān)行為，既能滿足著作權(quán)保護(hù)的需要，又能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展、為公眾快捷地提供信息，是提供搜索引擎服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司亟待解決的問題，而其之關(guān)鍵在于判斷特定鏈接服務(wù)行為是否為侵犯著作權(quán)的行為。

鏈接是在互聯(lián)網(wǎng)上實現(xiàn)快捷的傳遞和獲取各種信息的技術(shù)手段，是互聯(lián)網(wǎng)的重要功能。網(wǎng)站的經(jīng)營者利用該技術(shù)，將網(wǎng)站甚至是各網(wǎng)站的信息內(nèi)容連接在一起，以實現(xiàn)信息資源共享的目的，極大地方便了上網(wǎng)用戶。但同時，某些網(wǎng)站提供未獲得著作權(quán)人許可的作品的免費下載并通過鏈接這種技術(shù)手段不斷擴(kuò)大自己的侵權(quán)范圍，盡管使網(wǎng)絡(luò)消費者獲得了便利，但著作權(quán)人利益卻遭受巨大損失，著作權(quán)人的私人利益與公眾接近作品的公共利益失衡。

一、搜索引擎提供商的法律地位分析

搜索引擎（Search Engine）是一種專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)檢索工具，“根指據(jù)一定的策略、運(yùn)用特定的計算機(jī)程序搜集互聯(lián)網(wǎng)上的信息，在對信息進(jìn)行組織和處理后，并將處理后的信息顯示給用戶，是為用戶提供檢索服務(wù)的系統(tǒng)”。簡單地說，搜索引擎就是幫助網(wǎng)絡(luò)用戶從混亂的信息中開辟一條清晰的檢索之路的工具，并不是直接提供信息內(nèi)容。

1.搜索引擎技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)信息傳播中的中介作用

提到中介，大家都不陌生，在我們身邊存在著各種各樣的中介，如租房中介、留學(xué)中介、求職中介等。所謂中介就是在某項物品或服務(wù)的提供者與需求者之間起到連接作用的媒介；而搜索引擎正是網(wǎng)絡(luò)世界中的“信息中介” 它在信息需求者和信息提供者之間搭建起了一座橋梁。

2.搜索引擎服務(wù)商的法律定位

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）。目前，中國司法實踐者對 ISP 和 ICP 劃分還形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)人認(rèn)為可以從網(wǎng)絡(luò)提供商能否對信息上載、存儲、編輯、修改等方面進(jìn)行判斷。搜索引擎服務(wù)商并不直接提供信息內(nèi)容，僅提供搜索和鏈接服務(wù)，由此看來，應(yīng)該將搜索引擎定位為ISP。但隨著搜索引擎服務(wù)商的服務(wù)模式的多樣化與服務(wù)內(nèi)容豐富化，有學(xué)者認(rèn)為其法律定位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有所同，不能一概而論，而應(yīng)針對具體的服務(wù)進(jìn)行區(qū)分。筆者認(rèn)為，雖然搜索引擎的服務(wù)模式不斷變化，但是搜索引擎的信息中介屬性是不變的。ICP 與 ISP 的最根本區(qū)別在于是否參與信息產(chǎn)生的過程。盡管搜索引擎服務(wù)商在業(yè)務(wù)上的發(fā)展趨于綜合性，但搜索引擎服務(wù)商的服務(wù)內(nèi)容的本質(zhì)是一致的，即向用戶提供檢索結(jié)果，因此搜索引擎服務(wù)商屬于 ISP 的主體范疇。

二、搜索引擎引起的侵權(quán)行為形態(tài)

搜索引擎服務(wù)種類很多，具體來說包括網(wǎng)頁搜索、圖片搜索、MP3 搜索、網(wǎng)頁快照等，從總體上來看，就是兩種基本服務(wù)模式：網(wǎng)絡(luò)鏈接和網(wǎng)頁快照。兩大服務(wù)模式各具特點，我們可以分類討論從這其可能引發(fā)的各種著作權(quán)侵權(quán)行為。

1.網(wǎng)絡(luò)鏈接可能引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛

網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)，就是用戶以關(guān)鍵字搜索的方式查詢得到網(wǎng)站的鏈接地址，然后再進(jìn)入相關(guān)網(wǎng)站頁面瀏覽所需信息。鏈接可分為一般鏈接和深度鏈接：在一般鏈接中，用戶通過點擊一個設(shè)鏈網(wǎng)頁上的鏈接，跳轉(zhuǎn)至另一個站點（即被鏈接網(wǎng)站頁面）設(shè)鏈頁面一般會顯示被鏈接站點的地址；而深度鏈接，則是繞過被鏈接網(wǎng)站的主頁，直接進(jìn)入其頁面，設(shè)鏈頁面不顯示被鏈接網(wǎng)站的地址。前者不存在侵權(quán)問題，因為此時搜索引擎僅僅作為設(shè)鏈頁面與被鏈接網(wǎng)站的客觀中介。而后者容易引發(fā)的侵權(quán)糾紛，因為此時設(shè)鏈者使用了被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容而未標(biāo)明出處，主觀上具有惡意，其行為涉及侵權(quán)問題。

2.網(wǎng)頁快照可能引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛

“網(wǎng)頁快照”是由搜索引擎網(wǎng)頁探誘程序?qū)⒕W(wǎng)頁抓取、復(fù)制并儲存于服務(wù)器中，從而構(gòu)建一個網(wǎng)頁數(shù)據(jù)庫，當(dāng)用戶查詢信息時，其根據(jù)用戶的搜索指令將相關(guān)的“網(wǎng)頁快照”傳送給用戶。“網(wǎng)頁快照”的工作過程中存在永久復(fù)制行為，復(fù)制的內(nèi)容可能是作品的部分內(nèi)容或全部內(nèi)容，這就存在侵犯著作權(quán)人復(fù)制權(quán)、作品完整權(quán)的問題。此外，“網(wǎng)頁快照”將抓取的網(wǎng)頁信息在未經(jīng)著作權(quán)人的允許前就直接傳送給用戶，這又涉及侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

三、鏈接是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《著作權(quán)法》在 2001 年修訂時專門增加了中國“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，依照其規(guī)定：信息網(wǎng)著第絡(luò)傳播權(quán)是指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。北京高院在對“百度案”和“雅虎案”的二審中，對于“個人選定的時間和地點”進(jìn)行了嚴(yán)格限定，認(rèn)為根據(jù)這一定義，只有將作品以上傳等方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為才可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。而僅提供鏈接不能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。最高人民法院在 2000 年頒布了《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，面對新出現(xiàn)的問題，2003 年該解釋又再得到修正。2006 年國務(wù)院出臺了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，將《著作權(quán)法》規(guī)定的作品具體化為包含表演和錄音錄像制品在內(nèi)；同年，最高人民法院再次修訂《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。通過《著作權(quán)法》的一般性規(guī)定、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的細(xì)化、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的量化，此種利益失衡的情況已經(jīng)得到調(diào)整。然而，即使法律明確規(guī)范了何種鏈接行為才構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為，某些著名的搜索引擎公司也難以避免被起訴侵權(quán)的命運(yùn)。如何判斷是否侵犯著作權(quán)。筆者認(rèn)為，根據(jù)中國相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)通過以下步驟來判斷對音樂、影視、文字作品提供鏈接的行為是否侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

1.分析行為人是作品提供者還是鏈接提供者

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演和錄音錄像制品的權(quán)利”。以有線或者無線方式向公眾提供作品，通常是指將作品傳播到服務(wù)器上，使得公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品，從事此種上傳行為的通常被認(rèn)定為是作品的提供者。而鏈接是指幫助登錄到其網(wǎng)站的用戶通過網(wǎng)站指引快捷的進(jìn)入到其他網(wǎng)站獲取信息的行為，此種服務(wù)的提供者則為鏈接的提供者。提供鏈接與提供作品有著顯著區(qū)別：（1）字面分析可知，兩者提供的服務(wù)不同，后者直接為用戶提供作品，而前者僅是提供鏈接服務(wù)，用戶需要進(jìn)一步的鏈接行為才能獲得作品；（2）作品的提供者必須將作品存儲于自己的服務(wù)器中，而鏈接提供者只是提供搜索服務(wù)的工具，引導(dǎo)用戶利用這個工具到其他網(wǎng)站或網(wǎng)頁上去瀏覽相關(guān)的信息；（3）提供作品實際上是一種網(wǎng)絡(luò)傳播行為而提供鏈接并非網(wǎng)絡(luò)傳播行為，僅起到擴(kuò)大前述網(wǎng)絡(luò)傳播行為影響力的作用。提供作品（或者稱“上傳”）與提供鏈接之間的顯著區(qū)別為分辨這兩種行為提供了便捷的途徑。

實踐中，可以通過觀看顯示器出現(xiàn)相應(yīng)侵權(quán)作品時網(wǎng)站的地址來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的任務(wù)是提供侵權(quán)作品還是提供分類搜索引擎鏈接服務(wù)。如果行為人是作品的提供者，且該提供行為并未獲得權(quán)利人的授權(quán)，那么可以直接適用《民法通則》第106條第2款“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)”的規(guī)定，要求行為人承擔(dān)侵犯權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責(zé)任。值得注意的是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用與法定許可的適用。著作權(quán)法的基本精神是通過賦予作者或其他著作權(quán)人對作品的專有權(quán)利而鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播，促進(jìn)科學(xué)、文化和藝術(shù)的進(jìn)步與繁榮。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)法的這一精神并沒有發(fā)生變化。對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的使用、傳播作品以及技術(shù)措施保護(hù)行為，在處理著作權(quán)保護(hù)與信息傳播的關(guān)系上，利益平衡仍然是基本的適用原則。因此，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》規(guī)定合理使用和法定許可制度以平衡網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)人的利益與公共利益。在判定提供作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者侵權(quán)時，必須排除其為合理使用和法定許可的可能，否則，行為人的行為并非侵權(quán)。如果行為人是鏈接提供者，也就是搜索引擎多數(shù)時候扮演的角色時，需要進(jìn)入了下一步討論。

2.判斷行為人是否明知或應(yīng)知所鏈接的作品為侵權(quán)作品

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)而提供搜索或者鏈接服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。該條文明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)行為的主觀要件是明知或應(yīng)知。在實質(zhì)意義上，“明知”與“應(yīng)知”對應(yīng)的主觀狀態(tài)為“故意”和“過失”。對于“明知”的判斷較之“應(yīng)知”更為容易?！懊髦蓖ǔＳ兄苯幼C據(jù)顯示當(dāng)事人知道自己的行為存在過錯。具體到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，明知其所提供的服務(wù)所涉的作品、表演、錄音錄像制品是侵犯他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，除了當(dāng)事人直接舉證證明外，還可以借鑒相關(guān)法條認(rèn)定“明知”。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條規(guī)定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。①

根據(jù)上述法條的規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：權(quán)利人在得知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者鏈接的作品侵犯自己的著作權(quán)，向其發(fā)出通知，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人的刪除申請后五正當(dāng)理由仍然繼續(xù)提供鏈接，那么該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者屬于“明知”鏈接作品侵權(quán)。“應(yīng)知”的判斷則更復(fù)雜一些。實際上，此處討論的“應(yīng)知”和“明知”提供的鏈接作品侵權(quán)，判斷的均是行為人是否存在主觀過錯。主觀過錯的判斷，從侵權(quán)行為法出現(xiàn)伊始，就是立法者和學(xué)者們爭論的焦點。早在羅馬法時期，民法學(xué)者就已對過錯的判定有了系統(tǒng)的研究。知識產(chǎn)權(quán)法較之民法而言，是新生的法律，無論知識產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系如何定位，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與民事侵權(quán)行為在本質(zhì)上是一致的這一論斷卻是無法否認(rèn)的，因此，適用理論十分成熟的民法理論來解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的判定問題，自是應(yīng)然之義。

據(jù)上述分析，如果權(quán)利人并未向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者是否應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)，同樣應(yīng)當(dāng)依照客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。即以一個理性第三人作為參照物，將理性第三人置于相同境地，如果理性第三人以相應(yīng)的注意義務(wù)即足以從相關(guān)信息中得知所涉作品侵權(quán)，那么就可以認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在主觀過錯而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

四、搜索引擎者應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)

關(guān)于注意義務(wù)的程度的判斷，《數(shù)字千年版權(quán)法》美國（DMCA）設(shè)計的兩條規(guī)則，“避風(fēng)港”即規(guī)則和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，為各國立法提供了參考。中國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》也吸收和借鑒了這兩條，之后頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》更是將這兩條規(guī)則的適用延伸至了包括商標(biāo)權(quán)侵權(quán)、隱私權(quán)侵權(quán)在內(nèi)的其他網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域。

1.“避風(fēng)港規(guī)則”

所謂的“避風(fēng)港”規(guī)則，是指只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對鏈接指向的網(wǎng)站內(nèi)容的侵權(quán)性不知情，并且在知道被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容侵權(quán)，或者收到權(quán)利人的通知后迅速采取斷開鏈接、刪除等措施的，就可以免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其適用前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀上不存在過錯。

2.“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”

避風(fēng)港規(guī)則不能給搜索引擎帶來完全的避風(fēng)港效應(yīng)，作為補(bǔ)充，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”從此誕生了?！凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”是指當(dāng)侵權(quán)行為像一面紅旗一樣明顯地在網(wǎng)絡(luò)上公然飄揚(yáng)的時候，并且在此情形下，作為一個普通的理性的能判斷出侵權(quán)的存在，那么即使權(quán)利人沒有通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

與“避風(fēng)港”規(guī)則相比，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的使用較為復(fù)雜。因為“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的適用前提是要求侵權(quán)事實是顯而易見的。然而，什么事顯而易見？參考標(biāo)準(zhǔn)不同，得出結(jié)論就會不同，因此其適用前應(yīng)先確立一個統(tǒng)一的參照標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，可以將一個理性的“信息中介”人的判斷能力和應(yīng)盡的義務(wù)范圍作為參考標(biāo)準(zhǔn)，概括起來包括兩個方面：一是判斷搜索引擎是否應(yīng)負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)時，應(yīng)以其作為“信息中介”時所能具備的判斷能力為基礎(chǔ)；二是不要求搜索引擎承擔(dān)實質(zhì)審查以預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的義務(wù)。

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