基金項目：本文為內(nèi)蒙古自治區(qū)高等學(xué)?？茖W(xué)研究資助項目《蒙古族傳統(tǒng)法律文化與民族地方的法治實踐》（NJZC13345）系列論文成果之一。

摘要：本文在對蒙古族歷史文獻(xiàn)進行充分考察的基礎(chǔ)上，對蒙古族刑事習(xí)慣法的內(nèi)容進行了初步匯總，并對其特征進行了總結(jié)。

關(guān)鍵詞：刑法；民族習(xí)慣法；蒙古族

在廣大少數(shù)民族地區(qū)，除國家法之外，還有相當(dāng)數(shù)量的少數(shù)民族習(xí)慣法存在并發(fā)揮著作用。我國想要進行法治的現(xiàn)代化建設(shè)，除了必須注意吸取和借鑒外國的法治理念和成功的司法經(jīng)驗外，更應(yīng)該注重了解本土化的法律文化與法律傳統(tǒng)，在總結(jié)本國固有的、多元化的法律資源的基礎(chǔ)上從本國的歷史和現(xiàn)實中汲取營養(yǎng)，為我國法治的現(xiàn)代化奠定基礎(chǔ)。

一、少數(shù)民族習(xí)慣法的概念

習(xí)慣法的概念是什么？國內(nèi)外法學(xué)界對這個問題有各種不同的定義。我國的著作和學(xué)者對習(xí)慣法的表述有：《中國大百科全書·法學(xué)》稱“習(xí)慣法”為：“習(xí)慣法指國家認(rèn)可和由國家強制力保證實施的習(xí)慣。是法的淵源之一……在國家產(chǎn)生以前的原始習(xí)慣并不具有法的牲質(zhì)。”《辭源》對‘習(xí)慣法’的概念的界定為：“一國之風(fēng)尚禮俗，為法律所承認(rèn)，不必有條文之制定者，謂之習(xí)慣法?！薄冬F(xiàn)代漢語詞典》對‘習(xí)慣法’的概念的解釋是：“習(xí)慣法指經(jīng)國家承認(rèn)，具有法律效力的社會習(xí)慣?！鄙蜃陟`教授認(rèn)為：“不成文法是指由國家認(rèn)可其具有法律效力的法律，又稱為習(xí)慣法。孫國華教授則認(rèn)為：“習(xí)慣法是經(jīng)國家認(rèn)可并賦予國家強制力的完全意義上的法。”圈而高其才先生總結(jié)為：“習(xí)慣法是獨立于國家制訂法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定的強制性的行為規(guī)范的總和。”《牛津法律詞典》對‘習(xí)慣法’的界定是這樣的：“當(dāng)一些習(xí)慣、慣例和通行的做法在相當(dāng)一部分地區(qū)已經(jīng)確定，被人們所公認(rèn)并被視為具有法律約束力，像建立在成文的立法規(guī)則之上一樣時，它們就理所當(dāng)然可稱為習(xí)慣法”。

我認(rèn)為上述解釋概括了習(xí)慣法的基本含義。所以，我們不能把法的產(chǎn)生，僅僅與上層建筑聯(lián)系考慮，而更應(yīng)該與社會物質(zhì)生活、經(jīng)濟基礎(chǔ)、地理環(huán)境相聯(lián)系起來進行研究和探討。在社會上只要存在生產(chǎn)、分配、消費和交換，就有與之相適應(yīng)的法律。習(xí)慣法不是僅指國家認(rèn)可且賦予國家強制力的習(xí)慣。綜上所述，習(xí)慣法的概念應(yīng)該是：為了迸行社會管理，維護社會秩序，依據(jù)某種社會組織和社會權(quán)威而產(chǎn)生的，具有一定強制力的行為規(guī)范的總和。

二、蒙古族刑事習(xí)慣法的主要內(nèi)容

從蒙古族各個歷史時期頒布和執(zhí)行的法律文獻(xiàn)的記載來看，蒙古族的刑事習(xí)慣法的內(nèi)容簡要如下：

蒙古族刑事習(xí)慣法中規(guī)定了故意殺人罪，以此禁止殘害生命的行為。在刑罰處罰方面根據(jù)被害人的身份、地位的不同，根據(jù)故意殺人的手段以及殺人者的的身份、地位和造成的后果等情節(jié)詳細(xì)規(guī)定輕重不同的刑罰種類，并區(qū)分了故意殺人與過失致人死亡行為。早期的蒙古族刑事法中并沒有發(fā)現(xiàn)有關(guān)用牲畜、金錢或用其他財物贖罪的規(guī)定。但是到后來的法律文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)了用牲畜贖罪的規(guī)定，如在“衛(wèi)拉特法典”中規(guī)定：“殺死休妻的罰五九畜……”。這應(yīng)該與后期蒙古族社會因牧業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)勞動力缺乏的現(xiàn)象有密切關(guān)系。蒙古族刑事習(xí)慣法在適用死刑方面表現(xiàn)的特別慎重，不輕易使用死刑。但是在出現(xiàn)嚴(yán)重破壞草場、偷盜牲畜或破壞水源等罪行時會一律適用死刑。這是因為以游牧為主要生產(chǎn)方式的社會，草場、牲畜及水源是其發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，如有損害行為，則從重處罰。

蒙古族刑事習(xí)慣法中關(guān)于偷盜罪方面的規(guī)定有：不管什么身份、地位的人實施盜竊，按情節(jié)的輕重處以勞役刑或一定數(shù)量的鞭笞處罰，另外還被要求歸還贓物或賠償。如果無法找到失物的主人，贓物則充公。如果罪犯沒有償還能力的話，只進行刑罰處罰，可以不要求陪償。但是如果被害人（被盜者）有看管能力時，可以交給被害人服勞役的方式代替賠償。對于貴族之間的盜竊行為，量刑上也會輕一些。對于窩藏贓物或者購買贓物者，不管對方是否知情，一律要求無條件地將原物退還于被害人，并處于相應(yīng)的鞭笞或罰畜的刑罰處罰。

蒙古族刑事習(xí)慣法中關(guān)于婚姻家庭方面的犯罪的規(guī)定有：“古代蒙古族習(xí)慣法中通奸行為是最嚴(yán)重的犯罪行為，因此對此類行為的處罰也最為嚴(yán)厲。如果族長之妻與其他族人通奸的話，將她用弓弦縊死，奸夫一家的父子兄弟中只能存活一人，其余的全部殺死，并將其妻女與財產(chǎn)、牲畜全部分給族人”。由此可見，蒙古族刑事習(xí)慣法中對通奸行為的處罰是非常嚴(yán)厲的。

三、蒙古族刑事習(xí)慣法的主要特征

（一）以民法方法處理刑事犯罪的情況較為普遍

從古至今絕大多數(shù)蒙古族以游牧為其主要的生產(chǎn)生活方式，居住比較分散，因此大多數(shù)犯罪行為不會受到國家刑法的管轄，再加上蒙古民族生活的自然條件艱苦、地理環(huán)境上地廣人稀，在生產(chǎn)或生活中需要各“愛里”間互相幫助。生活在一個熟人社會里的蒙古族不希望將糾紛交給國家處理，而更喜歡用民事手段處理鄰里間的糾紛。因此，即使是當(dāng)今，有些居住零散的、交通不便的蒙古族地區(qū)仍有刑事案件用民法或用氏族習(xí)慣解決的情況存在。

（二）罰畜為主的刑事處罰法律傳統(tǒng)

蒙古民族祖祖輩輩生活在廣闊無際的大草原上，徒刑和流放刑等刑罰處罰方式對他們即沒有執(zhí)行的條件，也沒有實際的意義。因此罰畜的刑罰處罰方式就成為他們最主要的刑罰方式。蒙古族習(xí)慣法中的罰畜刑有著顯著的民族特色，首先從罰畜的數(shù)量上永遠(yuǎn)是奇數(shù)，如三畜、五畜、七畜、九畜等，其次處罰的牲畜的種類上要求以“五畜”為單位（蒙古族所稱的五畜是指牛、綿羊、山羊、駱駝、馬等五種牲畜）。如在《衛(wèi)拉特法典》中規(guī)定：“盜竊駱駝?wù)吡P十九個五畜；盜竊種馬者罰十個五畜；盜竊母馬者罰八個五畜；盜竊牛、兩歲小馬、羊者罰三個五畜……”。

（三）蒙古族刑事習(xí)慣法中死刑的規(guī)定較少

由于蒙古族所生活的自然環(huán)境寒冷，生存條件的相對惡劣，因此婦女的生育率較低，加之長期游牧生活，醫(yī)療基礎(chǔ)不發(fā)達(dá)，導(dǎo)致人口增長的緩慢，所以蒙古民族對生命尤為珍視，在適用死刑方面特別慎重。

蒙古族作為祖國大家庭中的一個成員，沐浴著社會主義法制的陽光。內(nèi)蒙古自治區(qū)在立法上，既堅持要國家統(tǒng)一法制原則，也依據(jù)憲法和其他基本法的規(guī)定，享有民族自治權(quán)。內(nèi)蒙古自治區(qū)權(quán)力機關(guān)有權(quán)根據(jù)法律的規(guī)定，對一些部門法作出調(diào)適適用規(guī)定。由于歷史的原因，在內(nèi)蒙古自治區(qū)蒙古族地區(qū)適用我國現(xiàn)行刑法方面，還存在一些應(yīng)當(dāng)引起高度重視，并需要認(rèn)真研究的問題。

【參考文獻(xiàn)】

[1]武志忠等.《成吉思汗法典》及原論[M].第3頁

[2]寶音烏力吉，包格.蒙古-衛(wèi)拉特法典[M].79-80頁

[3]肖大亨.北虜風(fēng)俗，內(nèi)蒙古史志資料選編[M].第3輯，第133頁