摘要：訴訟代表人制度在單位犯罪案件中具有重要作用，最高人民法院在2102年新修訂的司法解釋中對這一制度作出了更為明確的規(guī)定，但其中存在的問題并未徹底解決。本文從訴訟代表人的產(chǎn)生機制、訴訟地位和法律責任等三個方面對這一問題重現(xiàn)展開探討，以期回應(yīng)其中的爭議并提出一些可行的完善建議。

關(guān)鍵詞：單位犯罪；訴訟代表人；被告人；司法解釋

根據(jù)罪刑法定原則，既然單位在刑法上被認定為一個獨立的犯罪主體，那么其在訴訟中也應(yīng)具有獨立的訴訟主體資格，能夠獨立參與訴訟活動，這是程序正義的基本要求。但是，單位畢竟不同于自然人，其只具有擬制人格，因此只能通過具有自然屬性的“代言人”來參加訴訟，這一“代言人”即為訴訟代表人制度。最高法解釋對單位犯罪案件的審理做出了更加合理的規(guī)定，但其中對訴訟代表人的相關(guān)規(guī)定仍然存在爭議，基于此，本文擬以新法為背景，對這一問題再度展開探討。

一、訴訟代表人的產(chǎn)生機制

通常來講，訴訟代表人是代表被訴單位參與刑事訴訟并在單位授權(quán)范圍內(nèi)維護其合法權(quán)益的一類特殊訴訟主體，因此訴訟代表人如何產(chǎn)生便對單位利益的實現(xiàn)至關(guān)重要。根據(jù)最高法解釋第279條之規(guī)定：“被告單位的訴訟代表人，應(yīng)當是法定代表人或者主要負責人；法定代表人或者主要負責人被指控為單位犯罪直接負責的主管人員或者因客觀原因無法出庭的，應(yīng)當由被告單位委托其他負責人或者職工作為訴訟代表人。但是，有關(guān)人員被指控為單位犯罪的其他直接責任人員或者知道案件情況、負有作證義務(wù)的除外?！睂Υ?，筆者認為，該規(guī)定在一定程度上回應(yīng)了學(xué)界在訴訟代表人產(chǎn)生問題上的爭議，并確立了“犯罪牽連例外”、“客觀原因例外”和“作證義務(wù)例外”三項原則。而且，該規(guī)定還認可了被告單位自主選擇訴訟代表人的權(quán)利。但是，其仍然存在局限性。

其一，就人選而言，學(xué)界普遍認為訴訟代表人應(yīng)產(chǎn)生自單位內(nèi)部，由未參與單位犯罪、熟悉單位內(nèi)部事務(wù)并且能夠較好履行職責的人來擔任。據(jù)此，如果法定代表人、主要負責人和其他負責人均與單位所涉犯罪有牽連，則直接由職工擔此職務(wù)是否合理呢？眾所周知，職工往往并非單位管理層，可能并不熟悉單位犯罪情況，若如此，由其擔任訴訟代表人則勢必難以有效維護單位權(quán)益，而且司法實踐中也已出現(xiàn)職工擔任的訴訟代表人因其不了解案情而導(dǎo)致訴訟無法進行的個例。因此，筆者認為，訴訟代表人應(yīng)由單位內(nèi)部未參與單位犯罪但卻熟悉單位經(jīng)營活動和所涉犯罪的人來擔任，這種人通常應(yīng)是最能維護單位權(quán)益的較高層級的人。筆者建議可按下列順位選定訴訟代表人：法定代表人或主要負責人、其他負責人、部門負責人、監(jiān)事和紀檢等監(jiān)察人員、法務(wù)工作者；若前述人員均與單位犯罪有牽連，則可選擇能力較強的職工來擔任，即職工作為訴訟代表人應(yīng)該成為最后的備用項，而不應(yīng)具有一般的適用性。

其二，在訴訟代表人的產(chǎn)生方式上，根據(jù)上述規(guī)定，在法定代表人或主要負責人未參與單位犯罪時，其就是訴訟代表人。但如果其與單位犯罪有牽連或因客觀原因無法出庭，則單位可自主委托其他負責人或職工作為訴訟代表人。應(yīng)該說，這一規(guī)定具有合理性，因為單位熟悉其員工，能夠站在最佳立場選定維護自身利益的人來擔任訴訟代表人。但最高法解釋第280條卻規(guī)定，如果被告單位沒有訴訟代表人參與訴訟的，應(yīng)當要求人民檢察院確定；如果訴訟代表人系被告單位的法定代表人或主要負責人，其因客觀原因無法出庭，或者訴訟代表人系被告單位的其他人員而該類人員不出庭的，也應(yīng)由人民檢察院另行確定訴訟代表人。很顯然，這一做法存在諸多問題：第一，訴訟代表人制度的初衷就是最大限度維護單位權(quán)益，而何人適合擔此職務(wù)，只有被告單位最清楚，如果由檢方確定訴訟代表人，則勢必難以有效維護單位利益；第二，由檢方為作為其指控對象的被告單位確定訴訟代表人，有越俎代庖之嫌，且與檢方職能相沖突；第三，從實踐來看，檢方確定的訴訟代表人往往難以得到被告單位的信任和支持，導(dǎo)致其不能充分履行職責。因此，筆者建議，在訴訟代表人的產(chǎn)生方式上可遵循下列規(guī)則：首先，由法定代表人或主要負責人擔任訴訟代表人；其次，如果這兩類人員與單位犯罪有牽連，則由單位自主選擇其他人員擔任訴訟代表人；再次，如果其他人員也涉及單位犯罪案件，則可由單位自主更換訴訟代表人；第四，如果更換的訴訟代表人依然不合要求，并且為了防止單位利用訴訟代表人的更換拖延訴訟，可由其上級主管部門確定訴訟代表人；最后，如果沒有上級主管部門，則由處于中立地位的人民法院指定。但是，無論如何，都不應(yīng)該由檢察院確定訴訟代表人。

二、訴訟代表人的訴訟地位

傳統(tǒng)理論認為，訴訟代表人是代表單位利益并在單位授權(quán)范圍內(nèi)從事訴訟活動的一類特殊主體。因此，首先，訴訟代表人盡管代表單位利益行事，但其并非犯罪嫌疑人、被告人，并不承擔實體后果；其次，訴訟代表人也不同于訴訟代理人，兩者所處立場截然相反。最后，訴訟代表人雖未參與單位犯罪，但往往熟悉單位犯罪情況，即便如此，其也并非證人，且最高法解釋第279條亦表明，有關(guān)人員如果知道案件情況、負有作證義務(wù)的話，則不能成為訴訟代表人。應(yīng)該說，上述觀點并無不當，但最高法解釋第280條規(guī)定：“訴訟代表人系被告單位的法定代表人或者主要負責人，無正當理由拒不出庭的，可以拘傳其到庭?！钡?81條規(guī)定：“被告單位的訴訟代表人享有刑事訴訟法規(guī)定的有關(guān)被告人的訴訟權(quán)利?！北娝苤袀髯鳛橐环N強制措施，只適用于犯罪嫌疑人、被告人，對訴訟代表人又如何能適用呢？其以訴訟代表人的身份又如何能享有刑訴法規(guī)定的被告人的權(quán)利呢？為此，不同的學(xué)者或主張擴大拘傳的適用范圍，或主張增加訴訟代表人作為一類當事人。

從訴訟代表人制度的初衷來看，首先，其要最大限度的維護被告單位的合法權(quán)益，但單位權(quán)益的實現(xiàn)有賴于作為自然人的訴訟代表人，并且單位處于被追訴的地位，因此訴訟代表人能夠行使被告人的權(quán)利。其次，維護單位的合法權(quán)益不應(yīng)有損于訴訟活動的順利開展，因此，當訴訟代表人無正當理由拒不出庭時，可以采取拘傳。最后，維護單位的合法權(quán)益也要確?，F(xiàn)行制度的穩(wěn)定性，為此，擴大強制措施的適用范圍或增設(shè)當事人等做法既不現(xiàn)實也不可取。實際上，解決上述問題的關(guān)鍵就在于，如何“名正言順”的賦予訴訟代表人一種與現(xiàn)行制度相契合的身份？對此，筆者認為，一種可行的進路就是承認訴訟代表人具有“形式被告人”的身份。“實質(zhì)被告”與“形式被告”的區(qū)分在民事訴訟研究中由來已久，在訴訟代表人制度中對其加以借鑒，可以較好地回應(yīng)學(xué)界的爭議。

第一，“形式被告人”僅具有程序意義，并非意味著訴訟代表人就是單位犯罪的實體責任人；相反，單位才是“實質(zhì)被告人”，應(yīng)承擔實體責任。之所以訴訟代表人能夠充當單位的“形式被告人”，其原因就在于，當訴訟代表人在單位授權(quán)范圍內(nèi)代表單位從事訴訟活動時，其體現(xiàn)的是單位意志，由于單位無法親自實施訴訟行為，只能通過作為自然人的訴訟代表人來作出意思表示，即作為“實質(zhì)被告人”的單位在訴訟中必然并且只能外顯為自己的“形式被告人”，即訴訟代表人。

第二，若認可訴訟代表人的“形式被告人”身份，那么就享有法律規(guī)定的有關(guān)被告人的訴訟權(quán)利，同時因其是被告人，也就當然有義務(wù)承受特定的訴訟處分，如拘傳其到庭，并且其在單位授權(quán)范圍內(nèi)所做的陳述也可歸入犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這一證據(jù)種類。應(yīng)該說，賦予訴訟代表人一種有名無實的“形式被告人”身份，能夠確保其在符合邏輯的制度框架內(nèi)行使權(quán)利和履行義務(wù)。

第三，由作為“形式被告人”的訴訟代表人代表單位進行訴訟，既能彌補被告單位在控、辯、審三方結(jié)構(gòu)中作為辯護方的位置空缺，也有利于其與單位委托的辯護人共同履行辯護職能。最高法解釋第281條規(guī)定：“開庭時，訴訟代表人席位置于審判臺前左側(cè)，與辯護人席并列?！边@表明，訴訟代表人與辯護人處在同樣的立場，他們共同的訴訟活動可以看作是被告單位在同時行使自行辯護權(quán)和委托辯護權(quán)，這不僅可以保障被告單位的辯護職能得到充分開展，也有助于維持控辯平衡。

三、訴訟代表人的偽證責任

如前所述，訴訟代表人只是根據(jù)單位授權(quán)進行訴訟，其本身并不承擔實體不利后果，正是在這一意義上，筆者才認為其可充當“形式被告人”，即訴訟代表人之“形式被告人”的身份是基于其嚴格遵循單位意愿而取得的。據(jù)此，其在單位意思支配下所作的陳述，應(yīng)視為單位的陳述，理應(yīng)歸入犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解這一證據(jù)種類。但是，犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解本身可能具有虛假性，因此，如果訴訟代表人在單位授意之下做出了虛假陳述，則其是否應(yīng)該承擔偽證責任呢？對此，學(xué)界普遍認為，訴訟代表人是依照單位的意思為偽證行為，其理應(yīng)視為單位故意提供偽證，又由于刑法并未將單位列為偽證罪的犯罪主體，因此，法院無法追究單位的偽證罪責任，但可在量刑時將此作為從重處罰的情節(jié)。但是，訴訟代表人在這種情形下不應(yīng)承擔偽證責任。

筆者對此表示贊同，但如果訴訟代表人出于維護單位利益的考量，在單位授權(quán)范圍之外提供了虛假的證明，則是否應(yīng)該追究其法律責任呢？對此，學(xué)界則認為，應(yīng)該追究其偽證的法律責任，但不能根據(jù)刑法中的偽證罪和辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪對其定罪處罰，因為訴訟代表人不符合這兩類犯罪的主體要件。應(yīng)該說，這一觀點正確但并不明確，從而導(dǎo)致針對此問題的爭議并未得到解決。

首先，訴訟代表人在單位授權(quán)范圍外作出虛假陳述，意味著“形式被告人”和“實質(zhì)被告人”的意思表示出現(xiàn)分離，其身份的同一性已被打破，因此，無論訴訟代表人的動機如何，其都應(yīng)獨立承擔法律責任。其次，如果訴訟代表人非授意性的虛假陳述行為情節(jié)較輕，可由公安司法機關(guān)對其予以警告，并確認其虛假陳述無效，更進一步可剝奪其訴訟代表人的資格。最后，如果訴訟代表人在單位授權(quán)范圍外所做的虛假陳述情節(jié)嚴重或者造成嚴重后果，則應(yīng)追究其刑事責任。但究竟追究何種刑事責任呢？筆者認為刑法中與此相關(guān)聯(lián)的兩個罪名便是偽證罪和辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，但如果依據(jù)罪行法定原則，其是無法構(gòu)成這兩類犯罪的。然而，實際上訴訟代表人與上述犯罪的主體之間是可以兼容的，因此一種可行的辦法便是適當修改上述犯罪的主體構(gòu)成，將訴訟代表人涵蓋進去。當然這一建議并非意味著筆者存有刻意的刑罰擴大化傾向，只是希望在刑事訴訟已然確立訴訟代表人制度的背景下，刑事立法能夠回應(yīng)理論和制度的訴求，并在此基礎(chǔ)上切實有效地確保刑事責任分配的正義性。

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作者簡介：

李創(chuàng)功（1981—），男，陜西武功人，法學(xué)碩士，西安科技大學(xué)人文與外國語學(xué)院法學(xué)系講師，主要研究方向：訴訟法學(xué)、司法制度。

高戰(zhàn)輝（1979—），男，陜西戶縣人，法學(xué)碩士，西安科技大學(xué)人文與外國語學(xué)院法學(xué)系講師，主要研究方向：刑法學(xué)。