[摘 要]股東提案制度是公司治理機制的一部分。對股東提案進行審查不僅可以防止股東濫用提案權(quán)，也是符合公司整體利益的舉措。而由董事會享有審查權(quán)既具有一定的合理性，也是現(xiàn)行法下的必然選擇。在肯定董事會的審查權(quán)這一前提之下，為防止董事會濫用審查權(quán)，應當明晰股東大會職權(quán)與完善救濟措施。

[關(guān)鍵詞]股東提案；董事審查；信息披露

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）08 — 0111 — 03

前言

股東提案制度是指公司具有一定資格之股東，依本制度規(guī)定有權(quán)提出符合形式要件之提案，作為各股東行使投票權(quán)時之參考，以借此平衡經(jīng)營者與股東間權(quán)利偏差之制度〔1〕。作為一項股東參與公司治理的途徑，其不僅具有彌補股權(quán)過度分散，保護股東不受經(jīng)營管理層之壓迫以及完善公司治理之功效，更是經(jīng)濟民主在公司領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)?！?〕我國1993年《公司法》并未引入該制度，直到2005年《公司法》才明確以法條的形式將其引入。我國現(xiàn)行公司法的一大遺憾在于并沒有明確規(guī)定董事會是否對股東提案享有審查權(quán)，因此無論是理論界還是實務(wù)界對此皆頗有爭議。

一、是否應當審查股東提案

（一）現(xiàn)存的爭議與外國法的考量

學術(shù)理論界對董事會是否對股東提案享有審查權(quán)存有對立的觀點：支持董事會享有審查權(quán)的學者認為對提案進行審查可以減少股東大會決議內(nèi)容瑕疵〔3〕；還有學者認為需要賦予董事會對提案進行審查的權(quán)利，但是要配以一定的救濟?！?〕反對者則認為董事會無權(quán)審查股東提案，必須無條件地將其提交給股東大會審議〔5〕。

將視野從理論拉回實踐，我們可以發(fā)現(xiàn)實踐規(guī)定也在動搖之中：2000年版的《上市公司股東大會規(guī)范意見》第12條明確規(guī)定董事會有權(quán)‘審核后公告’，但是在2006版的《上市公司股東大會規(guī)則》卻取消了這一規(guī)定。有獨無偶，1997版的《上市公司章程指引》給予了董事會對股東會的審查權(quán)，但是在2006版《上市公司章程指引》卻將此種授權(quán)予以取消。這些規(guī)定的變遷是否說明董事會不應當享有股東提案之審查權(quán)？我們并不能草率做出此種決定，但至少這些規(guī)定的變遷可以在一定程度上反應了對董事會審查權(quán)的動搖態(tài)度。

美國法中所規(guī)定的股東提案排除機制事實上賦予了董事會審查權(quán)。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，若是股東對董事排除提案的決定不服，可以向聯(lián)邦證券交易委員會（SEC）提交提案與公司相關(guān)文件，交由其定奪〔6〕。

美國法中賦予董事會以審查權(quán)的配套救濟措施是聯(lián)邦證券交易委員會對董事會排除的審查機制，并以司法途徑為最終救濟手段。拋離其具體的實施效果不談，其發(fā)揮功效的一個重要因素在于美國的判例法傳統(tǒng)：通過判例逐漸構(gòu)建出一套排除標準。而我國并無此傳統(tǒng)，在引進時是需要對其照搬，然后面對可能出現(xiàn)的‘水土不服’。還是通過理論論證，創(chuàng)造出我國適用的標準。任何法律制度的構(gòu)建皆需符合社會利益，而非是天馬行空的天才般創(chuàng)設(shè)。法律制度的移植需要謹慎考慮，法律并非是一套可以脫離時空進行客觀評分的體系。任何法律制度皆受特定政治經(jīng)濟文化影響。脫離相關(guān)因素單就法律進行評估的形而上學方法并不可取。因此賦予董事會以審查權(quán)僅以學習他國先進制度為理由并不充分，還需其他理由作為支撐。

（二）審查提案之正當性

1.現(xiàn)實的考量

現(xiàn)行《公司法》明確將股東提案的議題限制為滿足“屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項”三個條件的范圍內(nèi)。若不對股東提案進行審查，便只能靠股東的自我監(jiān)督來使其提案滿足上述要求。而我國公司法并無對股東提交不適當提案的行為予以規(guī)制。股東的自我監(jiān)督也只是無懲罰機制下的美好愿景，而此愿景在股東與公司利益沖突之時的轉(zhuǎn)化程度并不能讓理性人存有寄托。因此為了維護全體股東利益或公司整體利益，需要對股東提案予以一定的審查。

2.理論的依據(jù)

國家賦予公司中某類利益主體享有某項權(quán)利，原因不僅為該利益主體出于弱勢、需要受到保護，或是其理所應當享有此種權(quán)利。更是因為將此種權(quán)利賦予符合公司這一組織的整體利益，以及更深層次的，符合社會的整體利益。

即便將公司制度的目的定位為‘股東利益最大化’，也應當理解為整體股東利益的最大化。其中不僅包括中小股東，也包括控股股東。不僅包括行使提案權(quán)之股東，也包括其他未行使提案權(quán)之股東，故而有防止提案股東將該權(quán)利濫用、損害股東整體利益的必要性。任何股東利用提案權(quán)損害公司利益皆不被允許。行使提案權(quán)的股東并非皆為傳統(tǒng)意義上的弱勢股東。偏低的股權(quán)比例僅能證明其是小額股份擁有者，而不能證明為小股東。這些小額股份擁有者在特定時點可以對公司某一具體事項產(chǎn)生實際控制?！?〕他們有能力對公司造成損害。如機構(gòu)股東可以通過提案信息做空股價，使得目標公司公司價值受損，但自身卻在整體上獲益。

退而言之，即便持中小股東保護的觀點。也應當理解為對所有中小股東進行保護，而非僅對提案股東進行保護。當兩者利益沖突之時，應當保護前者利益。此外，目前我國股東提案多數(shù)由控股股東提出的事實〔8〕說明實行董事會審查，受審查對象更多的是控股股東的提案，賦予董事會審查權(quán)并非對中小股東沒有益處。當然，筆者并不否認審查對控股股東提案與中小股東提案的實際效用之間會存在差異。但此已涉及實際行使層面，而非應然層面的探討。

二、董事享有審查權(quán)的原因

（一）董事審查：不僅是權(quán)利，也是義務(wù)

董事作為股東之受信人，為何有權(quán)審查作為授信人的股東所提出，用于授信人會議的提案。正當理由在于這種審查可以使得公司整體利益最大化或全體股東利益的最大化。前者是公司制度的應然選擇，而后者則是股東授權(quán)董事審查自身提案的原因。為了兩種利益最大化，對股東提案進行審查，不僅是董事之權(quán)利，亦是其義務(wù)。

股東大會并非政治會議，政治會議應當賦予其成員充分表達自身觀點的權(quán)益以及完善配套措施來保障權(quán)益的行使。股東大會不單純?yōu)楣蓶|之間的會議，更是作為公司機構(gòu)存在。其各項決議程序應當以公司這一經(jīng)濟組織的利益最大化作為導向。作為一個事實上存在時間限度的會議，股東大會無需也不可能保障股東充分表達自身各種觀點的自由，僅能保障那些可能符合公司利益，有關(guān)公司事宜的觀點（提案）的提出。董事會作為股東大會的常規(guī)召集者和主持者，負有使股東大會處于公司利益最大化路徑之上的義務(wù)。

（二）股東提案監(jiān)督董事功能的弱化

我國上市公司較美國公開公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的最大區(qū)別在于大多數(shù)上市公司都存在控股股東。由此也反映了我國公司‘經(jīng)營權(quán)’與‘所有權(quán)’兩權(quán)分離不夠充分，控股股東與中小股東的利益沖突是公司的基本矛盾的現(xiàn)狀?！?〕這一現(xiàn)狀也在一定程度上削減了傳統(tǒng)中用于監(jiān)督公司經(jīng)營管理層的提案制度之功效。故而，賦予董事會予以審查股東提案的權(quán)利，其產(chǎn)生的利益沖突并不如美國般嚴重；另一方面，在控股股東可以對公司的經(jīng)營管理層進行實際控制或是影響的情況下，無論是賦予董事還是其他主體審查股東提案的權(quán)利，都不能對提案權(quán)審查者與被審查者的利益沖突造成實質(zhì)上改變。因為其實質(zhì)為控股股東與提案股東之間的利益沖突。

（三）上市公司的特殊考量

審查，即對某項事情、情況進行核實、核查，應當包括審與查兩部分。審為審理，判斷提案內(nèi)容是否符合法律規(guī)定。查為核查，即董事會需要對股東提案內(nèi)容的真實性進行核查。

正如有學者提出‘股東對公司事項進行表決，必須以對相關(guān)信息的知情為前提。’〔10〕欲使上市公司的中小股東可以對股東提案進行表決，便需要將提案信息傳遞給他們。而由于事實上難以在傳遞提案信息時將公司股東與非股東的其他證券投資者進行有效區(qū)分。因而難以將股東提案信息只提供給股東而不提供給其他證券投資者。相反，提案信息信息的披露者只能進行無差別披露，股東與其他證券投資者皆可對信息進行接收。這也使得股東提案事項事實上為上市公司信息披露制度的一部分。這一觀點，也得到《上市公司股東大會規(guī)則》第十六條的認可。股東提案事項作為信息披露的一部分，理應符合信息披露真實性的要求。董事會作為此信息的披露人，需要對其真實性負責，若為虛假信息，董事披露則需要承擔相應的責任。而只規(guī)定董事的責任而不賦予其保障信息真實的適當權(quán)利，無疑不滿足權(quán)責相統(tǒng)一的要求。其弊端不僅為在事后的責任追究上，讓失權(quán)的董事卻成了替罪羔羊〔11〕，也使得該信息的真實性在本質(zhì)上寄托于股東的自我抉擇，無法得到有效保證。這種不確定性，無論對于公司還是對于社會，皆難言合理。因此從此角度看，上市公司董事理應對股東提案具有審查權(quán)。

（四）改進路徑：審查主體與監(jiān)督對象的分離

如有學者所言‘股東提案權(quán)對股東而言，是非常重要的參與并監(jiān)控公司之手段?！?2〕而董事作為公司事實上的運營者，是主要的監(jiān)督對象。此時產(chǎn)生的一個悖論便是，監(jiān)督對象可以對監(jiān)督者的監(jiān)督手段進行反監(jiān)督、審查。為了緩和這種矛盾，筆者建議可以將對股東提案的審查權(quán)主體與被審查對象進行分離。質(zhì)言之，使董事會之外其他主體享有提案審查權(quán)。接下來需要探討的問題在于是設(shè)立新主體還是選擇已有主體來完成這種設(shè)計。選擇前者需要承擔一系列的設(shè)立成本，而這些成本最終會轉(zhuǎn)移到股東身上；同時，也需要面對隨之而來的適應問題，需要將現(xiàn)有的利益平衡打破，重構(gòu)出新的平衡機制；選擇后者便需面臨現(xiàn)有主體中沒有合適備選者的困境。但是無論前者還是后者，需要面臨的矛盾在于越靠近監(jiān)督對象的審查者者其審查效率越高，但是受到監(jiān)督對象的影響便會越大。越遠離監(jiān)督對象的審查者的審查效率越低，但是受到監(jiān)督對象的影響越小。解決這一矛盾有效辦法是，采用信息披露機制予以輔助。即審查者將其審查過程予以披露。其原理在于通過信息公開化降低信息傳遞過程中的減損以及降低權(quán)利的異化。

前述分離設(shè)想并非憑空創(chuàng)設(shè)。事實上，我國《公司法》并非將審查股東提案的權(quán)利一概賦予董事會，更為準確的說法是將審查權(quán)賦予了股東大會的召集人。即賦予董事會、監(jiān)事會與連續(xù)九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東這三類主體。上述后兩類主體行使該權(quán)利的前提在于其已經(jīng)從備選召集人變成了召集人。故而即便依照《公司法》，審查股東提案的權(quán)利亦并非專屬于董事會。

三、配套的救濟措施

董事可能在自身利益與公司整體利益發(fā)生沖突之時偏好于選擇前者。為防止董事濫用審查權(quán)限損害公司整體利益與全體股東利益，降低股東與董事之間的代理成本，需要對董事審查行為予以一定的規(guī)制。

（一）明晰股東會職權(quán)

一種反對董事會享有審查權(quán)的理由為股東大會職權(quán)的不明晰。若讓董事會以‘屬于股東大會職權(quán)’為條件判斷提案是否符合要求實質(zhì)上便是賦予了董事會劃分股東大會與董事會職權(quán)界限的權(quán)利。而這種權(quán)利的賦予無疑不利于股東權(quán)益。故而，在確定董事會享有審查權(quán)之后，需要對股東會職權(quán)予以一定的明晰。

1.《公司法》與公司章程未規(guī)定事項

首先，可以肯定的是股東會職權(quán)可以包括《公司法》第三十七條所明確規(guī)定的職權(quán)加上公司章程另行規(guī)定的職權(quán)的范圍，以及排除《公司法》第四十六條與公司章程賦予董事會職權(quán)。但若《公司法》與公司章程對某事項的歸屬并無規(guī)定，股東是否可以對其進行提案？筆者認為，除非明確規(guī)定某事項不屬于股東大會職權(quán)范圍，否則理應允許股東進行提案。原因之一在于允許提案僅為允許其被表決，而并非承認決議效力或承認股東大會對其享有職權(quán)；原因之二在于允許股東提案更符合法無明文規(guī)定即自由這一對于私權(quán)的開放理念；原因之三則是禁止這類提案無異于擴大董事會職權(quán)，實質(zhì)上為給予與董事會聯(lián)合或可控制董事會之控股股東對中小股東進行壓迫的權(quán)力。此時控股股東無需達到三分之二之絕對多數(shù)便可限制全體股東的權(quán)利，這一特權(quán)超越了其出資可以換取的正當權(quán)利，為表決權(quán)的擴張，實質(zhì)上突破了同股同權(quán)原則。

2.對‘涉及股東權(quán)益’標準的探討

有學者指出，‘股東大會僅由股東組成，只能討論涉及股東權(quán)益的事項?！?3〕依此邏輯，股東提案亦只能對涉及股東權(quán)益的事項進行提案。此舉更多是將‘股東大會職權(quán)’事項轉(zhuǎn)化成了‘股東權(quán)益’事項，是以一個抽象的概念替代另外一個抽象的概念，依然難以界定。且雖股東大會決議表面上只能約束股東，而不能對其他利益相關(guān)人具有直接的法律約束力。但實際上，股東大會的特殊決議可以修改公司章程，從而間接對董事、監(jiān)事、高級管理人員產(chǎn)生約束力。至于對債權(quán)人與公司員工，股東大會決議也可以對其利益造成影響，甚至具有損害的可能性。但這種造成損害決議卻并非可以一概判斷為是否有效。因此，以‘股東權(quán)益’為標準判斷股東大會職權(quán)，略顯不妥。

3.日常經(jīng)營事項

按照公司法傳統(tǒng)的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的權(quán)利分野，日常經(jīng)營事項屬于董事會決議事項而非股東會事項，不宜交由股東提案。因此美國的股東提案制度明確將日常經(jīng)營事項排除出股東可以提案的范圍之內(nèi)?！?4〕而我國是否可以將其引入，仍尚需討論。美國通過判例制度，逐漸形成一套對日常經(jīng)營事項判斷的標準。在沒有判斷標準，甚至沒有構(gòu)建出形成判斷標準路徑之時，貿(mào)然引入無非是使其成為屠龍之技，難以實際運用。

因股東會與董事會權(quán)利的分野是公司法未解決之問題，本質(zhì)上涉及到對公司性質(zhì)的爭論，而這并非本文欲著力點之所在。故而筆者只是對明晰股東大會職權(quán)進行了粗淺的嘗試。

（二）完善救濟措施

當董事對股東提案進行審查，決定不將其列入股東大會議程之后。董事可以提起股東大會提案爭議之訴。該訴訟的被告應當是提案權(quán)審查主體，一般即董事會，法院的判決最終也是由審查主體來履行。這種訴訟是公司內(nèi)部的爭議，不宜以公司作為被告。同時，只要董事會依照職權(quán)正當審查，即便存在判斷錯誤也無需承擔損害賠償責任。只有當董事會濫用審查職權(quán)方需承擔賠償責任，而此時侵犯股東提案權(quán)的主體并非公司，而是做出審查主體，即董事會。

四、結(jié)語

董事會作為股東大會的召集者與主持者，以及股東的受信人。由其對股東提案審查具有一定的合理性，也是對我國《公司法》規(guī)定解釋的結(jié)論。但是為了擺脫監(jiān)督者審查監(jiān)督手段的悖論，可以考慮將審查權(quán)與董事會相分離。而在肯定董事會享有審查權(quán)的前提下，不僅需要對股東會職權(quán)進一步明晰，也需要完善相關(guān)的救濟措施，以防止董事會濫用其審查權(quán)。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕趙德樞.美國證券交易法中股東權(quán)制度之研究〔J〕.政大法學評論，2007，（42）.

〔2〕See Alan R. Palmiter， The Shareholder Proposal Rule： A Failed Experiment In Merit In Merit Regulation，45 Ala. L. Rev. 879 （1994）

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〔4〕李榮.我國提案制度的缺陷與完善——兼論新《公司法》第 103 條第 2 款〔J〕.社會科學研究，2006，（06）.

〔5〕劉俊海.新《公司法》的制度創(chuàng)新： 立法爭點與解釋難點〔M〕.北京：法律出版社，2006： 371.

〔6〕See Carol Goforth ， Proxy Reform As A Means Of Increasing Shareholder Participation In Corporate Governance： Too little， But Not Too Late， 43 Am. U. L. Rev. 379 （1994）

〔7〕See Iman Anabtawi and Lynn Stout，F(xiàn)iduciary Duties For Activist Shareholders 60 Stan. L. Rev. 1255 （2008）

〔8〕李榮.股東提案制度績效實證分析——以滬深兩市上市公司為例〔J〕.四川教育學院學報，2010，（03）.

〔9〕馮果，李安安.投資者革命、股東積極主義與公司法的結(jié)構(gòu)性變革〔J〕.西北政法大學學報，2012，（02）.

〔10〕石繼虎.論股東大會的職權(quán)〔J〕.公司法評論，2010，（01）.

〔11〕鄧峰.中國法上董事會的角色職能及思想淵源：實證法的考察〔J〕.中國法學，2013，（03）.

〔12〕許雅華.股東提案權(quán)制度之理想、現(xiàn)實與改革——從臨時動議的實務(wù)觀察出發(fā)〔D〕.國立中正大學法律學研究所碩士論文

〔13〕[美]柯提斯·J·米爾霍普， [德]卡塔琳娜·皮斯托. 法律與資本主義——全球公司危機揭示的法律制度與經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系〔M〕.羅培新，譯.北京：北京大學出版社，2010.

〔責任編輯：王 珍〕