[摘 要]在國際投資法律保護(hù)領(lǐng)域中，BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)、效力和適用法律等問題一直頗有爭議，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家對此也有著不同立場。作為整個BOT項目合同結(jié)構(gòu)的核心，理清BOT特許協(xié)議有關(guān)的法律問題，對于政府吸引外資、處理相關(guān)糾紛以及整個BOT項目的合作實踐均具有重大意義。

[關(guān)鍵詞]BOT；特許協(xié)議；法律問題

一、BOT特許協(xié)議的定義及特征

（一）BOT特許協(xié)議的定義

通常BOT項目涉及到一系列復(fù)雜的合同架構(gòu)，其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協(xié)議，它是BOT整個項目的基石，以其為主體構(gòu)成傘狀合同體系。[1]有關(guān)BOT特許協(xié)議的界定，理論界存在不同的解釋。從實踐來看，一般界定為：一國政府或代表政府的機(jī)構(gòu)同私人投資者為特許權(quán)項目成立的項目公司，約定在一定期間內(nèi)由項目公司負(fù)責(zé)特定基礎(chǔ)設(shè)施項目的投資融資、建設(shè)、運營和維護(hù)，特許期滿項目，公司將該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府的書面協(xié)議？譹？訛。

（二）BOT特許協(xié)議的特征

1.特許協(xié)議的當(dāng)事人為一國政府和私人投資者為BOT項目成立的項目公司。由于基礎(chǔ)設(shè)施關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)命脈和公眾生活，而且往往耗資巨大，風(fēng)險眾多，所以一般都由政府出面興建與經(jīng)營。特許協(xié)議的另一方項目公司，多為財力雄厚，經(jīng)驗豐富的跨國公司組建，項目公司可僅以投放到公司的資產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任，便于與多個投資者合作，積聚資金、分散風(fēng)險。[2]

2.特許協(xié)議有明確的時間限制。這意味著私人投資者只能在一定的合理期限內(nèi)經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施，待其收回成本并獲得適當(dāng)?shù)睦麧櫤笠獰o償轉(zhuǎn)讓給政府，重新由共有企業(yè)加以控制。特許期限的項目時間通常為二十年左右。

3.特許協(xié)議適用于一定范圍內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施。特許協(xié)議并不是適用于所有的基礎(chǔ)設(shè)施，只有公共性和私人資本的逐利性有機(jī)結(jié)合才能產(chǎn)生出好的特許項目。所以目前特許項目主要集中于收費公路、隧道、城市供水廠，發(fā)電廠、飛機(jī)場和港口等領(lǐng)域。

4.特許協(xié)議終止時，項目公司將基礎(chǔ)設(shè)施無償移交于政府。這一特征是其對政府具有吸引力的另一重要原因。經(jīng)過一段時間，一個相對完善、運行狀態(tài)良好、價值不菲的基礎(chǔ)設(shè)施便無償歸于政府，這比政府投入大量資金和精力建造設(shè)施，至少從表面看要劃算多。[3]

二、BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)

在特許協(xié)議的法律性質(zhì)問題上，理論界存在著尖銳的對立。有人認(rèn)為特許協(xié)議是國際性協(xié)議，也有人認(rèn)為該協(xié)議屬于國內(nèi)法上的契約，更有的人認(rèn)為特許協(xié)議是一種既包含公法因素，又包含私法因素，具有雙重性格的混合協(xié)議或“跨國契約”。

（一）認(rèn)為特許協(xié)議是國際協(xié)議

該論點的理由是：1.由于協(xié)議的內(nèi)容是外國投資者享有專屬于國家的某種權(quán)利，這就表明基于協(xié)議的簽訂，東道國已默認(rèn)另一方外國投資者為國際法主體，從而使協(xié)議具有國際協(xié)議的性質(zhì)；2.在特許協(xié)議中，經(jīng)常會選擇國際法或者一般法律原則作為準(zhǔn)據(jù)法的條款，從而使此種協(xié)議“國際化”了。

但是筆者認(rèn)為，把特許協(xié)議看成國際協(xié)議是不恰當(dāng)?shù)?。法律關(guān)系的主體應(yīng)是由法律確定的，而不是由當(dāng)事人意思自治的。1952年國際法院在英伊石油公司案中明確指出，伊朗政府與石油公司所簽定的協(xié)議“只不過是一個政府同一個外國公司之間的協(xié)議？譺？訛”，其目的就是明確伊朗政府與石油公司之間的關(guān)系，不是兩個國家或兩個政府之間的關(guān)系，不能產(chǎn)生國際法意義上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，因此不能將之看成是國際契約。

（二）認(rèn)為特許協(xié)議是國內(nèi)契約

認(rèn)同這類觀點的國家主要是發(fā)展中國家，理由與發(fā)達(dá)國家所提出的針鋒相對：1.作為特許協(xié)議當(dāng)事人一方的外國投資者不能成為國際法主體。國際法主體的地位只能通過國際法規(guī)定，不能通過當(dāng)事方的契約賦予。2.從協(xié)議適用的法律來看，特許協(xié)議中的國際法選擇條款只是對此類協(xié)議適用東道國法律的補(bǔ)充。因東道國多為一些發(fā)展中國家，法律環(huán)境方面還不夠完善，選擇國際法作為準(zhǔn)據(jù)法可以補(bǔ)充東道國的法律不足，但是不能因此將特許協(xié)議看成是國際協(xié)議。筆者贊同這個觀點，但凡不是國際法主體間訂立的合同均不能視為國際法協(xié)議。根據(jù)東道國法律確定當(dāng)事方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，特許協(xié)議只能屬于國內(nèi)協(xié)議。[4]

然而，在認(rèn)為是國內(nèi)協(xié)議的意見中，又有著不同的觀點，即特許協(xié)議是屬于行政合同還是屬于民商事合同？有的學(xué)者認(rèn)為，BOT特許協(xié)議中，政府是作為民事主體的身份與項目公司簽約，雙方是在自愿、協(xié)商一致、平等的基礎(chǔ)上簽約的，權(quán)利、義務(wù)、內(nèi)容對等；且BOT項目采用調(diào)解、仲裁等民事合同的糾紛解決方式，所以，BOT特許協(xié)議屬于私法范疇，是民事合同。[5]也有的學(xué)者認(rèn)為，BOT特許協(xié)議中，外國投資者能否取得主體資格完全由政府單方面決定，政府為了公共利益，有單方面中止或變更的權(quán)利，因此協(xié)議雙方的地位是完全不平等的，該協(xié)議屬于行政合同。筆者贊同第二種觀點，政府作為一方當(dāng)事人是基于其擁有的社會資源和公共利益，而非僅作為一個民事主體參與協(xié)議，政府可以為了公共利益需要中止或變更合同，且享有監(jiān)督權(quán)、管理權(quán)等，與另一方的權(quán)利義務(wù)并不對等。而且BOT的特許協(xié)議在權(quán)利的救濟(jì)上也不同于普通的民商事合同。

三、特許協(xié)議的法律效力

這個問題的爭論主要在于作為協(xié)議一方的東道國基于公共利益的需要，中止、變更或者廢除協(xié)議的同時是否需要承擔(dān)國際責(zé)任？特許協(xié)議是否也像國際條約一樣對當(dāng)事國改變或者廢除協(xié)議的權(quán)力有拘束力。

（一）承擔(dān)國際責(zé)任

發(fā)達(dá)國家從特許協(xié)議是國際協(xié)議的論點出發(fā)，認(rèn)為改變或者廢除協(xié)議要承擔(dān)國際責(zé)任。因為如果把特許協(xié)議看成國際契約，根據(jù)“條約必須遵守原則”，國家無論出于什么目的改變或者廢除協(xié)議，都是違反國際義務(wù)，需要承擔(dān)國際責(zé)任。[6]

（二）承擔(dān)國內(nèi)責(zé)任

發(fā)展中國家則不贊同上述觀點，主張國家只需要按照東道國的國內(nèi)法承擔(dān)責(zé)任。國家不履行或者改變、廢除協(xié)議，并不當(dāng)然構(gòu)成國際法上的違法行為，不產(chǎn)生國際責(zé)任。另外，根據(jù)“國家對其自然資源有永久主權(quán)”這一原則，國家為了公共利益，改變、廢除特許協(xié)議，是其行使主權(quán)的表現(xiàn)，不存在違反國際法的問題。[7]

（三）折中主義

還有一些學(xué)者提出了一種折中意見，認(rèn)為國家可以有限度地改變或者廢除契約，但這一權(quán)利不是絕對的。其基本限制條件是：基于公共利益，對外國投資者給予合理補(bǔ)償，并且要遵守?zé)o歧視原則等等。

筆者認(rèn)為，承擔(dān)國內(nèi)責(zé)任的論點更有利于對東道國進(jìn)行保護(hù)，目前實踐中東道國一般為發(fā)展中國家，起步較晚，立法不完善，國內(nèi)責(zé)任一說可以有效幫助東道國建立起比較有利的投資環(huán)境，也符合國際法的原則與國際社會的發(fā)展趨勢。

四、特許協(xié)議的法律適用

特許協(xié)議的法律適用問題是一個復(fù)雜的問題，特別是當(dāng)協(xié)議本身沒有規(guī)定其適用法律的時候，該種協(xié)議到底受何種法律支配，在理論上和實踐上仍然存在不少爭論。發(fā)展中國家更愿意適用有關(guān)國家的國內(nèi)法，而西方學(xué)者則持相反意見，主張適用國際法或者一般法律原則。

（一）國際法派

一些特許協(xié)議規(guī)定在發(fā)生爭端時適用國際法，這樣的主張將外國投資者看成國際法主體，將特許協(xié)議看成國際協(xié)議。但是根據(jù)上文分析，特許協(xié)議應(yīng)屬于國內(nèi)法契約，因此特許協(xié)議受國際法支配就存在著理論上的障礙，認(rèn)為特許協(xié)議適用國際法的觀點是不太合適的。

（二）國內(nèi)法派

大部分發(fā)展中國家主張?zhí)卦S協(xié)議應(yīng)適用東道國國內(nèi)法，因為無論從契約訂立地、履行地、或客體所在地來看，主要發(fā)生在東道國境內(nèi)，東道國就具有最密切聯(lián)系。根據(jù)“最密切聯(lián)系原則”，有關(guān)糾紛應(yīng)該由東道國的司法或者仲裁機(jī)構(gòu)管轄，并適用東道國的法律。除此以外，外國投資者自愿進(jìn)入東道國從事投資活動這一行為本身就可以推定他們已經(jīng)默認(rèn)了東道國的有關(guān)法律規(guī)定。[8]

（三）跨國法

有一些西方學(xué)者提出特許協(xié)議既不是國內(nèi)法契約，也不是國際法契約，而是一種跨國協(xié)議，所以應(yīng)該適用一種超越國內(nèi)法和國際法之外的第三法律秩序，即跨國法作為準(zhǔn)據(jù)法，但是這樣的做法缺乏可行性，而且這些學(xué)者也沒有提出跨國法的具體規(guī)范內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，BOT特許協(xié)議應(yīng)適用國內(nèi)法，正如前文所研究的BOT特許協(xié)議本身就是行政合同，應(yīng)適用東道國法律，但也不排除雙方可以協(xié)議適用國際法或者跨國法律?；谧蠲芮性瓌t考慮，我國外商投資特許協(xié)議參考文本中明確規(guī)定適用中華人民共和國法律。BOT特許協(xié)議對雙方當(dāng)事人均非常重要，因此，關(guān)于法律適用問題宜采用明示的書面的規(guī)定，從而避免可能導(dǎo)致的因法律選擇不清晰或難以確認(rèn)引起的妨礙協(xié)議履行和爭議的解決后果[9]。包括我國在內(nèi)的許多國家都把內(nèi)外資合作、合資經(jīng)營企業(yè)合同特別強(qiáng)制地規(guī)定適用東道國法律，不允許當(dāng)事人以意思自治改變它們應(yīng)適用的法律，而BOT比通常意義上的內(nèi)外資合作、合資經(jīng)營企業(yè)，對東道國而言更具影響力，筆者也建議我國地方政府在簽訂BOT特許協(xié)議時明確規(guī)定應(yīng)適用中國法律解決有關(guān)爭議。

注釋

？譹？訛聯(lián)合國貿(mào)易法委員會工作組關(guān)于《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目示范條文草案》對特許權(quán)協(xié)議所下的定義是：特許權(quán)協(xié)議是指訂約當(dāng)局與特許公司之間簽訂的規(guī)定實施某一基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍和條件的有法律約束力的合同。

？譺？訛Anglo- Iranian Oil Company Case， 該案的裁決認(rèn)定國家與個人或公司的協(xié)議，不論何種形式，都不是條約。

參考文獻(xiàn)

[1]Fritz Nicklish，“The BOT Model-The Contractor’s Role As Buid

er-Contract Structure，Risk Allocation and Risk Management”，The International Construction Law Review，Pt.4，1992，p.425.

[2]于安.外商投資特許權(quán)項目協(xié)議（BOT）與行政合同法[M].法律出版社，1998.123-126.

[3]余勁松.國際投資法[M].法律出版社，2007.99-115.

[4]王名揚.英國行政法[M].中國政法大學(xué)出版社，1987.65.

[5]譚秀環(huán)，鄧慶華. BOT方式特許協(xié)議的法律性質(zhì)[J].廣東工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2010.12.

[6]方文軍.論BOT特許協(xié)議的相關(guān)法律問題[D].中國政法大學(xué)2006年碩士論文.

[7]高嵐君.BOT方式中的政府保證研究[M].國際經(jīng)濟(jì)法論叢（第六卷）.法律出版社，2002.18.

[8]張美紅.BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)及法律適用新論[J].北方經(jīng)貿(mào)（經(jīng)濟(jì)與法），2005.12.

[9]劉曉君，白庶，李濤.BOT項目融資中定位思.西安建筑科技大學(xué)學(xué)報，2005（1）：12.

[作者簡介]黃穎慧（1987-），江西九江人，華東政法大學(xué) 2011級國際法學(xué)專業(yè)博士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。