[摘 要]在投資形式多元化的市場(chǎng)背景下，出于特定目的的考慮，自然人或企業(yè)有時(shí)會(huì)選擇以委托他人持股的方式進(jìn)行投資，這就造成了實(shí)際出資人與名義出資人不相符的現(xiàn)象。在公司與第三人的商事交易中，因?yàn)檫@種不相符造成的法律糾紛也日益增多?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定三》）為司法實(shí)踐提供了統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，但這些規(guī)定在實(shí)際適用中還存在一些問題。文章將從《公司法》的角度出發(fā)，就如何認(rèn)定實(shí)際出資人的股東資格進(jìn)行探討。

[關(guān)鍵詞]實(shí)際出資人；顯名股東；資格確認(rèn)

一、概念及特征

在我國(guó)的商事活動(dòng)中，通常會(huì)出現(xiàn)隱名出資的情況。如，2007年3月14日，張建中（以下簡(jiǎn)稱張）、楊照春（以下簡(jiǎn)稱楊）簽訂了合作出資協(xié)議，約定二人共同出資1238萬元，以楊的名義受讓南京綠洲設(shè)備安裝工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱綠洲公司）61.75%的股權(quán)，其中張出資360.499萬元，占17.98%的股份。張同意將所有股權(quán)登記在楊的名下，且股東權(quán)利亦由楊代自己行使，同時(shí)將出資匯入楊的賬戶用于購(gòu)買股權(quán)。2007年3月28日，張與楊簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，確認(rèn)張實(shí)際持有綠洲公司17.98%的股權(quán)，且同意楊代自己持股期限為三年，協(xié)議約定了當(dāng)該期限屆滿后綠洲公司的其他股東若不同意將17.98%的股權(quán)變更登記在張名下時(shí)，應(yīng)由楊以市價(jià)受讓張的股權(quán)或?qū)⒋鸀槌钟械墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓于第三方并將轉(zhuǎn)讓款返還于張。2008年11月25日，楊出具承諾書，承諾與2009年2月底將張實(shí)際持有的綠洲公司的17.98%的股權(quán)變更登記至張的名下。后張因股權(quán)變更登記的履行糾紛將楊訴至上海市靜安區(qū)法院。

上述隱名出資的情形中，對(duì)張建中和楊照春的稱呼在實(shí)踐中存在著爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)為“隱名股東說”。為規(guī)避法律或者其他原因而借用他人名義設(shè)立公司或以他人名義出資的出資人，其實(shí)隱在幕后的“隱名股東”（張建中），它與“顯明股東”（楊照春）是相對(duì)的概念。顯明股東是指在公司設(shè)立過程中，以其名義作為股東進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營(yíng)的當(dāng)事人。這里所謂的“隱名”或者“顯名”是指自然人姓名或者組織名稱是否在公司章程或者股東名冊(cè)中予以記載。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隱名出資的投資者應(yīng)當(dāng)稱為“隱名出資人”或者“實(shí)際出資人”，而不應(yīng)當(dāng)直接稱之為“隱名股東”，因?yàn)樗^所謂的“隱名股東”并不必然是真正的股東，其股東地位的確定需要一定的條件。從外觀上看，名義出資人仍然表現(xiàn)為公司股東，因此直接使用“顯名股東”這一名稱不存在理解上的障礙和歧義。

筆者認(rèn)同后一種觀點(diǎn)。無論是國(guó)外還是我國(guó)，法律上并無“隱名股東”的概念，此種稱謂缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性。其更傾向于是民間的一種俗稱，不正式、不準(zhǔn)確，潛在的承認(rèn)了隱名者的股東地位，模糊了隱名者進(jìn)入公司的程序，既是對(duì)公司中其他股東的不公，也是對(duì)擁有獨(dú)立法人人格的公司的不公。因此，此種稱呼會(huì)產(chǎn)生思想上的誤導(dǎo)，不應(yīng)提倡。另外我國(guó)相關(guān)司法解釋中，采納的稱呼是“實(shí)際出資人”，從條文的論述中不難發(fā)現(xiàn)，該出資人不當(dāng)然的具有股東資格。所以，上述案件中，張建中的身份應(yīng)為隱名出資人或?qū)嶋H出資人，楊照春為顯名股東。

隱名出資是一種特殊的投資方式，它區(qū)別于傳統(tǒng)的投資行為，具有傳統(tǒng)投資行為所不具備的特征：

1.實(shí)際出資人與顯名股東之間的協(xié)議是隱名出資產(chǎn)生的依據(jù)。雙方基于真實(shí)意思表示簽訂隱名出資協(xié)議，如果該協(xié)議的內(nèi)容沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，那么該出資協(xié)議具有法律效力，受法律保護(hù)。

2.隱名出資中各方主體之間的法律關(guān)系極其復(fù)雜。公司股份的實(shí)際出資人與公司章程、股東名冊(cè)或者工商登記材料記載不一致，這也就形成了復(fù)雜的法律關(guān)系，主要包括實(shí)際出資人與顯名股東、實(shí)際出資人與公司及其他股東、實(shí)際出資人與第三人的關(guān)系。

3.隱名出資風(fēng)險(xiǎn)極大。部分投資者為了規(guī)避企業(yè)投資方面的法律限制而采取了隱名方式投資，由于其目的是規(guī)避法律，因而法律關(guān)系的效力、實(shí)際出資人的股東資格甚至公司的法人資格都有可能受到影響。

二、股東資格的學(xué)說爭(zhēng)論

實(shí)際出資人是否具有股東資格的問題，理論上也有許多爭(zhēng)論，主要分為三種學(xué)說：

實(shí)質(zhì)說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)實(shí)際出資人的股東地位，認(rèn)定其具有股東資格。首先，實(shí)際出資人與顯名股東之間的協(xié)議充分體現(xiàn)了契約自由與私法自治原則，只要當(dāng)事人之間能夠達(dá)成一致意見，且不存在合同法規(guī)定的無效合同情形，就不能否認(rèn)這種協(xié)議的法律效力。其次，投資人的出資是公司成立和存續(xù)的必要前提，應(yīng)該以實(shí)際出資人為股權(quán)的真正所有者，其著眼于實(shí)際出資人的利益。再次，形式正義僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的一種手段或方式，出資是取得股東資格的實(shí)質(zhì)要件，股東名冊(cè)、公司章程、工商登記等公示性材料僅僅是一種外在形式。最后，登記制度的效力在于證權(quán)而非設(shè)權(quán)，登記并不能創(chuàng)設(shè)股東資格，因此實(shí)際出資人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為公司股東。

形式說認(rèn)為，具有股東資格的應(yīng)當(dāng)是顯名股東，而不是實(shí)際出資人。首先，顯名股東為被登記的股東，根據(jù)商法公示主義原則，此種登記具有公信力，不應(yīng)當(dāng)隨意破壞。如果承認(rèn)實(shí)際出資人的股東資格，勢(shì)必會(huì)對(duì)公司交易的第三人造成影響。其次，根據(jù)我國(guó)《公司法》第33條第3款的規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記”，而實(shí)際出資人未被登記，其不符合法律規(guī)定，不能被認(rèn)定為公司股東。

折中說認(rèn)為，解決隱名股東與顯名股東之間的利益糾紛應(yīng)采用實(shí)質(zhì)說，將實(shí)際投資者認(rèn)定為股東，而在對(duì)外關(guān)系上應(yīng)采用形式說，以保護(hù)交易安全。具體來說，就是采取“內(nèi)外有別”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，一方面，在不涉及公司于第三人之間的關(guān)系，而僅僅涉及公司內(nèi)部事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)說，即以實(shí)際履行出資義務(wù)作為認(rèn)定實(shí)際出資人股東資格的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，在涉及公司與相對(duì)方的事務(wù)中，采取形式說，以工商登記的公示材料為準(zhǔn)，賦予顯名股東以股東資格，遵循商法的外觀主義原則和公示主義原則，維護(hù)公司運(yùn)行的穩(wěn)定，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，保障商事交易安全。

以上三種學(xué)說均具有一定的合理性，但在不同程度上存在著一些缺陷。實(shí)質(zhì)說將出資作為認(rèn)定股東資格的唯一要件，尊重了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但是該說沒有充分考慮股東與股東之間，股東與公司之間以及公司與第三人之間的關(guān)系。折中說將股東資格確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)一分為二，其本意是為了達(dá)到保護(hù)實(shí)際出資人和善意第三人利益之間的平衡，但其沒有考慮到權(quán)利主體的信賴保護(hù)問題，既確定實(shí)際出資人的股東資格，又否認(rèn)其股東資格，極易造成司法實(shí)踐中的混亂。形式說認(rèn)為即使實(shí)際出資人與顯名股東簽訂協(xié)議，只要沒有進(jìn)行工商登記的股東就不具有股東資格。雖說這種做法比較刻板，但是不得不承認(rèn)其極大地尊重了商法的外觀主義和公示主義原則。筆者比較認(rèn)同形式說的觀點(diǎn)。

三、股東資格的確認(rèn)

股東，是指基于對(duì)公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。股東資格的取得分為原始取得和繼受取得兩種。無論是哪種取得方式，從理論上講，取得股東資格的股東大致上應(yīng)符合兩個(gè)條件：一是依法出資或認(rèn)繳出資或者依法繼受股權(quán)；二是股東姓名或者名稱被記載于公司章程或股東名冊(cè)。前者是確認(rèn)股東身份的實(shí)質(zhì)要件，后者是形式要件。

（一）實(shí)質(zhì)要件——依法出資或者認(rèn)繳或者依法繼受股權(quán)

首先，《公司法》第3條第2款規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。就有限責(zé)任公司而言，股東對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的限度為“認(rèn)繳的出資”而不是“實(shí)際出資”，可以看出，公司一旦成立，無論股東是否實(shí)際繳納出資并不影響股權(quán)的取得。

其次，根據(jù)我國(guó)《公司法》第28條的規(guī)定，按期足額繳納出資，是股東的一項(xiàng)重要法定義務(wù)，必須嚴(yán)格履行，否則將承擔(dān)出資不實(shí)的法律責(zé)任。股東實(shí)際出資的功能主要是確保公司資本真實(shí)、確定，并不是股東取得股權(quán)的必要條件。

（二）形式要件——自然人股東的姓名或者企業(yè)股東的名稱被記載于公司章程或股東名冊(cè)

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，股東證明其身份有三種方式：

一是出資證明書，又稱股單，是有限責(zé)任公司成立后，由公司向股東簽發(fā)的證明該股東已經(jīng)履行出資義務(wù)的法律文件，是一種物權(quán)性憑證，其功能主要是證明股東已向公司真實(shí)出資。

二是股東名冊(cè)，是有限責(zé)任公司依照法律規(guī)定對(duì)向本公司投資的股東及其出資情況進(jìn)行登記的簿冊(cè)。根據(jù)《公司法》第33條第2款規(guī)定，記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利，可知股東名冊(cè)的效力主要有：（1）推定效力。在股東名冊(cè)上記載為股東的，推定其為公司股東；（2）免責(zé)效力。即公司依照法律規(guī)定向股東名冊(cè)上記載的股東履行了通知送達(dá)、公告、支付股利、分配公司剩余財(cái)產(chǎn)等義務(wù)后，即使證明股東名冊(cè)上的股東不是真正的股東，公司也可以免除相應(yīng)的責(zé)任。

三是公司登記，《公司法》第33條第3款規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。這表明了公司登記具有對(duì)抗效力，但是如果不經(jīng)登記其效力只及于公司和股東之間，不具有對(duì)外效力。

從上述分析可以看出實(shí)際出資人，不符合出資證明書、股東名冊(cè)以及公司登記這幾種形式要件，也沒有合法取得股權(quán)這樣的事實(shí)存在，賦予其股東地位是沒有法律依據(jù)的。相比較而言，公司顯名股東更應(yīng)具有股東資格。

（三）從商法外觀主義看實(shí)際出資人的法律地位

《公司法》第33條充分體現(xiàn)了商法的外觀主義原則。所謂外觀主義，一般是指為善意第三人的利益，一個(gè)事實(shí)上并不存在的法律狀態(tài)被視為存在。外觀被視為真實(shí)情況，當(dāng)然，第三人知悉真實(shí)法律狀態(tài)的除外。外觀主義是商事活動(dòng)的必然產(chǎn)物。商事交易的多樣化、迅捷性，決定了交易規(guī)則一方面要符合效率原則，另一方面又能保障交易安全。

具體到實(shí)際出資人問題，公司不會(huì)為其出具出資證明書，無論是公司登記，還是股東名冊(cè)也都不會(huì)出現(xiàn)實(shí)際出資人的名字。那么在交易相對(duì)人所獲得的信息中，公司股東只是顯名股東?；谶@種信賴，如果發(fā)生與此相關(guān)的交易，應(yīng)該確認(rèn)其行為有效。實(shí)際出資人不能以自己實(shí)際出資為由，否認(rèn)顯名股東的身份地位，以此來危害相對(duì)人的利益。

四、結(jié)語

實(shí)踐中，如張建中和楊照春這般約定代持股的現(xiàn)象大量存在，從法理角度而言，其行為基本符合契約自由和意思自治的原則，同時(shí)也豐富了民事主體的投資方式。但其中也存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)是需要相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整的，而我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)其調(diào)整的力度還不夠。雖然有《公司法》和《規(guī)定三》對(duì)其進(jìn)行了積極的回應(yīng)，但是該解釋還是存在不周延的地方，這就需要法官在在公司訴訟中充分發(fā)揮法律解釋額作用，正確理解、適用法律。

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[作者簡(jiǎn)介]李金磊，天津大學(xué)仁愛學(xué)院教師，碩士，研究方向：民商法；耿健福，公安部警務(wù)督察局副營(yíng)職警官。