[摘 要]文章主要研究的是著作權(quán)法中的法定許可制度存廢問題，通過分析其他學(xué)者的研究成果以及該制度體現(xiàn)出的弊端，科學(xué)理性地得出法定許可制度是否還有存在的必要。通過文章的研究，筆者認為法定許可制度還是有繼續(xù)存在的必要性，只是在立法上存在一定的缺陷，需要從該制度的適用范圍、支付報酬的標準以及加強行政管理等方面進行完善。

[關(guān)鍵詞]著作權(quán)法；法定許可制度；立法缺陷與完善

2011年7月25日，我國啟動了關(guān)于著作權(quán)法的第三次修訂工作，在此次修訂中對法定許可制度有大幅度的修改，第四十六、四十七、四十八條都是關(guān)于法定許可制度的修改，從這三條法律條文的修改可以看出法定許可制度的適用范圍及適用條件都有所改動，但這仍然引起了許多學(xué)者關(guān)于著作權(quán)法定許可制度的存廢之爭。

一、著作權(quán)法定許可制度存廢之爭

（一）肯定方觀點

在著作權(quán)法第三次修改草案中第四十六、四十七、四十八條是關(guān)于法定許可制度的修改，本次修改是歷年來對著作權(quán)法中的法定許可制度最大幅度的改動。關(guān)于本次修改，許多學(xué)者認為這是可行的，這是對法定許可制度的進一步完善，他們認為法定許可制度是應(yīng)該繼續(xù)存在的。因為法定許可制度能夠發(fā)揮其立法之初所期待的作用——維護社會公共利益、降低某些行業(yè)的生產(chǎn)成本、打破商業(yè)壟斷。

以編寫教材的法定許可為例，九年義務(wù)教育是我國的一項重要政策，是提高國民素質(zhì)的基礎(chǔ)。實施這一計劃，就牽涉到教科書的編訂，教科書的內(nèi)容大都來自其他人的作品，以及一些研究成果。在收錄這些作品編入教課書時，如果還得逐個聯(lián)系這些作者，不僅費時，還可能因為著作權(quán)問題產(chǎn)生高昂的費用，而法定許可這一制度則可以解決這一問題。將他人的作品收錄進教科書，然后再給予這些作家適當(dāng)?shù)馁M用。不僅方便教科書的編訂工作，還節(jié)省了教育成本，犧牲小部分人的個人利益，維護整個社會的公共利益。

（二）否定方觀點

關(guān)于著作權(quán)法中的法定許可制度存廢問題，有部分學(xué)者認為應(yīng)該廢除。因為法定許可制度沒能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還成為了一些不法分子牟利的工具。

首先是關(guān)于這一制度的收費問題。他人使用了作者的作品只需支付適當(dāng)?shù)馁M用。這適當(dāng)?shù)馁M用由相關(guān)的法律規(guī)定，立法的一個重要目的就是保護公民的合法權(quán)益，為了公共利益有限制地犧牲個人利益可以理解，但一些不法分子利用這漏洞來謀取利益，對其他人顯然是不公平的，同時也違背了法律公平、公正的精神。

其次法定許可制度的適用范圍也是較小的。相比之下，還有很多受著作權(quán)法保護的作品卻不受此限制，這使得受法定許可限制的作品及其著作權(quán)人處于一種不公平的地位。既然設(shè)立了法定許可這一制度，就應(yīng)該把所有受著作權(quán)法保護的作品都涵蓋進去，要做到一視同仁，而不是單單只針對一部分作品，這也說明了法定許可制度的不完善。

最后，我國的法定許可制度含有“但書”條款。這與其他實行法定許可制度的國家有所不同，其他國家對適用法定許可制度的要求是十分嚴格的，這也就意味著能否適用法定許可制度的決定權(quán)在國家手中，而我國實施的法定許可制度加上了“但書”條款，將是否適用法定許可的決定權(quán)退回到作品創(chuàng)造者的手中，不可否認這一做法保護了創(chuàng)造者的合法權(quán)益，讓他們自己決定，但這一規(guī)定讓法定許可制度變得可有可無。

二、我國著作權(quán)法定許可制度存在的問題

著作權(quán)法定許可制度在我國已經(jīng)實施多年，在各個領(lǐng)域中也起到了許多作用同時也暴露出一些問題：

（一）范圍狹窄

有關(guān)法定許可制度內(nèi)容的第二條是有關(guān)報刊、文摘轉(zhuǎn)載其他已經(jīng)刊登的作品，并未將網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載他人作品涵蓋進法定許可制度。現(xiàn)在很多網(wǎng)站未經(jīng)著作權(quán)人的同意將他人作品載于其網(wǎng)頁之上，引起了大量關(guān)于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載侵權(quán)的案件，由于法定許可制度規(guī)定的不完善，此類案件一直沒有得到很好的解決。在2000年最高人民法院出臺了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的司法解釋，其中第三條規(guī)定：已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)絡(luò)予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認定為侵權(quán)？譹？訛。該條司法解釋是介于新舊著作權(quán)法更替之間而產(chǎn)生的，既然在舊著作權(quán)法實行之后就出現(xiàn)了該問題，為什么不在新著作權(quán)法實施的時候就把網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載納入關(guān)于報刊轉(zhuǎn)載的規(guī)定之內(nèi)呢？以至于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載總在《著作權(quán)法》與《司法解釋》之間搖擺不定。

（二）因適用法定許可制度而產(chǎn)生的報酬支付問題

法定許可制度與合理使用制度的區(qū)別在于是否支付報酬，合理使用制度是完全免費的，而法定許可制度是需要支付費用的。兩種制度相比較，法定許可制度似乎更合理，也是更人性化的。然而對于支付合理報酬，這“合理”二字就值得推敲。2013年9月2日國家版權(quán)局會議通過了《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》，其中規(guī)定用于教科書編訂的不超過2000字的短篇文字作品，按每千字300元支付，不足千字的按千字計算……在與音樂教科書配套的音樂作品教科書中使用的已有錄音制品，每首50元？譺？訛。筆者認為現(xiàn)行的法定許可使用報酬標準過于僵化，再次剝奪了著作權(quán)人通過協(xié)商獲取報酬的權(quán)利，容易挫傷其創(chuàng)作積極性而最終不利于整個社會的文化事業(yè)的進步。

（三）因適用法定許可制度而引起的侵權(quán)案的責(zé)任承擔(dān)方式不完善

目前我國因法定許可制度的不完善，使許多不法分子利用法定許可制度來牟取暴利，或者惡意拖欠應(yīng)該支付的作品使用費。是什么原因?qū)е铝诉@一現(xiàn)象的發(fā)生？歸根結(jié)底還是因為責(zé)任承擔(dān)方式存在漏洞。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條規(guī)定，因適用法定許可制度，拖欠他人報酬的，應(yīng)根據(jù)情況承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，其中并沒有規(guī)定侵權(quán)人要承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任。許多不法分子就是抓住了相關(guān)權(quán)利人擔(dān)心訴訟成本過高，覺得為低價的報酬進行訴訟活動不值得的心理而侵犯他人的合法權(quán)益，即使自己敗訴也只支付相應(yīng)的報酬，對自己也沒有多大的損失。因此完善違反法定許可使用制度的責(zé)任承擔(dān)方式，加大懲罰侵權(quán)力度是十分必要的。

三、著作權(quán)法定許可制度存廢之我見

筆者認為法定許可制度應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在但應(yīng)該予以完善，根據(jù)法定許可制度在司法實踐活動中所突顯的問題提出以下幾點完善意見：

（一）應(yīng)當(dāng)適度擴大法定許可制度的適用范圍

隨著社會的發(fā)展，法定許可制度適用范圍已經(jīng)不能適應(yīng)我國目前的狀況。法定許可制度目前所規(guī)定的適用范圍只有五個方面：為九年義務(wù)教育教科書的編訂而收錄他人的作品、報刊刊登轉(zhuǎn)載他人已發(fā)表的作品、公開發(fā)行的錄音制品的使用、廣播電臺播放他人作品以及廣播電臺已出版的錄音制品的使用。限制范圍過小，該制度的局限性越大。沒有將更多受著作權(quán)法保護的作品劃入法定許可制度的適用范圍之內(nèi)，有悖于法律公平正義的立法精神。

1.將網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載正式納入法定許可制度。網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載一直沒有得到合理的劃分，只有一條相關(guān)的司法解釋規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載在一定的情形下屬于法定許可的既定情形，然而在現(xiàn)實生活中網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載更多適用合理使用制度，以致于許多因網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)案件，只能依靠司法解釋來解決問題。因此應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載納入法定許可制度的范圍，并嚴格規(guī)定其適用條件。

2.將數(shù)字圖書館使用他人作品規(guī)定為法定許可制度的適用情形。數(shù)字圖書館作為實體圖書館之后的又一大公共圖書館，在推動文化傳播上起到的作用是巨大的。數(shù)字圖書館在我國使用他人作品一直被界定為合理使用，筆者認為這是不合理的，將創(chuàng)作者辛苦的勞動成果拿來免費使用，會嚴重挫傷其創(chuàng)作積極性，最終不利社會文化的進步，支付給著作權(quán)人適當(dāng)?shù)膱蟪?，也能讓著作?quán)人對發(fā)展公共圖書館事業(yè)更加的支持。

3.將漢字作品翻譯為少數(shù)民族文字、盲文出版發(fā)行等納入法定許可制度的規(guī)定情形？譻？訛。漢字作品翻譯為少數(shù)民族文字、盲文等出版使用，在我國是被界定為合理使用行為。在世界其他國家?guī)缀醪淮嬖谶@種規(guī)定，都是將其界定為法定許可的適用情形。做此規(guī)定的本意是為了照顧少數(shù)民族和社會殘障人士，但這應(yīng)是國家和政府的責(zé)任，任何個人無需承擔(dān)該責(zé)任義務(wù)，國家也不能將該義務(wù)強加在個人肩上，因此將該種情況納入法定許可制度的范圍是十分必要的。

（二）建立合理靈活的報酬確定制度

如前所述，我國目前關(guān)于法定許可的付費問題的規(guī)定一直較為混亂，一來各個領(lǐng)域都缺乏相應(yīng)的標準，二來現(xiàn)行規(guī)定的標準過于僵化，標準過低，不能體現(xiàn)不同作品的價值，亦違反了市場原則。

筆者認為在《著作權(quán)法》及其《實施細則》中沒有必要制定一個過于細致明確的標準，應(yīng)該方向性地規(guī)定制定標準參考的因素，然后將具體標準的制定權(quán)交由各地的著作權(quán)行政管理部門，由各地著作權(quán)行政管理部門會同當(dāng)?shù)氐奈飪r、工商等部門制定具體的標準。同時，標準不應(yīng)過于僵化，可以規(guī)定了一個付酬的基數(shù)和一個上下浮動的比率，允許當(dāng)事人在此范圍內(nèi)協(xié)商確定。此外，支付標準不應(yīng)當(dāng)一成不變，應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)管理部門會同其它相關(guān)部門根據(jù)市場行情、經(jīng)濟發(fā)展水平、物價變化等定期進行調(diào)整。

（三）將行政責(zé)任和刑事責(zé)任引入法定許可制度中

正如前文所述，適用法定許可制度而產(chǎn)生的糾紛，侵權(quán)者只承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而不承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任。受害者可能會因為基本維權(quán)成本與維權(quán)所得利益不成正比而放棄維護自己的合法權(quán)益，這也助長了侵權(quán)者的囂張氣焰。行政責(zé)任和刑事責(zé)任的介入能夠起到有效威懾作用，全方位的對被納入法定許可范圍的作品及其權(quán)利人進行保護，使法定許可制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（四）廢除法定許可制度中的“但書”條款，嚴格規(guī)定適用該制度的條件

我國的法定許可制度中“但書”條款是該制度的一大特點。我國將是否適用法定許可制度的權(quán)利交還到著作權(quán)人手中，這是對著作權(quán)人享有權(quán)利的尊重，但也存在一定的弊端。筆者認為該制度的“但書”條款是對法律強制性的一種否定，也偏離了法律關(guān)于平等對待一切主體的原則。廢除該條款并不意味著法定許可制度的濫用，可以借鑒西方國家的立法經(jīng)驗，嚴格規(guī)定有關(guān)法定許可制度的適用條件，使法定許可制度的適用得到嚴格的控制，使所有著作權(quán)人在同等的條件下享有同等的權(quán)利，還能更好地傳播社會文化。

注釋

？譹？訛黃松有.解讀最高人民法院司法解釋.2004卷.北京：人民法院出版社.2005.04（3）。

？譺？訛國家版權(quán)局：《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》（2013年9月2日），第6頁。

？譻？訛鐘穎：《著作權(quán)法定許可制度研究》（2009年5月1日暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文），第33頁。

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[作者簡介]何萌，四川宜賓學(xué)院。