[摘 要]“山寨”在當(dāng)今中國已經(jīng)成為不折不扣的流行語和一種普遍存在的社會現(xiàn)象。按照百度百科對“山寨”一詞的解釋，它是指依靠模仿、抄襲、惡搞等手段發(fā)展壯大起來，反權(quán)威、反主流且?guī)в锌駳g性、解構(gòu)性、反智性以及后現(xiàn)代表征的亞文化的大眾文化現(xiàn)象。這一含義距離漢語詞典中“山寨是指筑有柵欄等防御工事的村莊”的基本含義早已相去甚遠(yuǎn)，但卻秉著時代、娛樂的精神為國人所接受和熟識。

[關(guān)鍵詞]“山寨”模仿；抄襲

一、什么是“山寨”現(xiàn)象

（一）“山寨”現(xiàn)象的定義

“山寨”一詞雖早已成為流行語，但對于“山寨”的定義卻眾說紛紜，在社會生活的運(yùn)用當(dāng)中有著日益泛濫的趨勢，種種行為和現(xiàn)象紛紛冠以“山寨”的名頭來博人眼球?！吧秸币辉~內(nèi)涵豐富、寓意抽象，難以對各種用法進(jìn)行有效限定，因而對于“山寨”現(xiàn)象的定義并沒有達(dá)成廣泛性的共識。

大部分觀點(diǎn)認(rèn)為，“山寨”一詞的淵源來自于廣東話，意指“小型、小規(guī)模”乃至“地下工廠”的意思。20世紀(jì)70年代，香港經(jīng)濟(jì)面臨蓬勃發(fā)展的大好形勢，在貧民聚居的地方如雨后春筍般涌現(xiàn)了大量制作輕工產(chǎn)品的家庭式小作坊。這類小作坊一般都是木屋，并且沿著山坡建構(gòu)，就像古代賊匪盤踞的山寨一樣，故香港人把這些小作坊戲稱為“山寨”廠。后來這種說法流傳到了廣東，人們將那種無證經(jīng)營的地下作坊或者靠模仿、仿制等技術(shù)手段為生的地下產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象稱為“山寨”現(xiàn)象?！吧秸碑a(chǎn)品和正規(guī)品牌相對應(yīng)，最初涉及的領(lǐng)域?yàn)槭謾C(jī)、數(shù)碼產(chǎn)品、游戲機(jī)。這其中“山寨”手機(jī)因其高仿性、廉價性和娛樂性一夜之間占領(lǐng)了極大的市場份額，一定程度上顛覆了傳統(tǒng)手機(jī)行業(yè)的格局，建立了以“山寨”為基礎(chǔ)和表征的價值位階。在各類媒體有心無心的助推下，“山寨”價值觀迅速蔓延到影視娛樂等社會各個領(lǐng)域。在世人的眼中，“山寨”行為除了原始的盜版、假冒行為之外，還被賦予了草根階層挑戰(zhàn)文化霸權(quán)的含義，從而使得“山寨”一詞逐漸由一種產(chǎn)業(yè)行為演變成了一種社會文化現(xiàn)象?！吧秸泵餍穷l頻走穴、“山寨”春晚叫板央視，“山寨”處處顯示出了其顛覆傳統(tǒng)的影響力和廣納博吸的感染力。

綜上，要對“山寨”的概念進(jìn)行界定，要從兩個主要方面去分析：一是“山寨”產(chǎn)品，二是山寨文化。因此，其概念中應(yīng)包含“模仿、仿照、翻版、仿真、復(fù)制、假冒、抄襲、跟風(fēng)、冒牌、酷似”，“水貨、贗品”、“草根、大眾”，“無知識產(chǎn)權(quán)”、“逃避管理”、“小作坊”，“以非主流、非正統(tǒng)、非官方、底層的、草根的、原創(chuàng)、惡搞的形式，對所謂主流的、正統(tǒng)的、呆板的、壟斷的文化發(fā)起挑戰(zhàn)”[1]等含義。

（二）“山寨”現(xiàn)象的特征

一是模仿性。無論“山寨”產(chǎn)品還是“山寨”文化，其核心的特點(diǎn)就在于模仿，對流行的、主流的產(chǎn)品、影視劇、明星、文化的高度模仿和相似是其首要的特征。

二是短期性。短期性表現(xiàn)在兩個方面，首先是“山寨”成型的期間短。一款流行產(chǎn)品，一部流行影視劇作品的“山寨”版往往隨著正版的風(fēng)靡快速出現(xiàn)、迅速“流行”；其次是消失周期短。在人們對“山寨”的熱情急劇消退后，“山寨”產(chǎn)品也迅速淡出人們視野。

三是游走性。其一，“山寨”現(xiàn)象游走在仿冒與創(chuàng)新的邊緣，這使得對其鼓勵引導(dǎo)還是嚴(yán)格管制處于兩難境地；其二，“山寨”現(xiàn)象游走在合法與侵權(quán)的邊緣，這導(dǎo)致對其的性質(zhì)界定處于尷尬境地，往往難以明確有效的給予法律規(guī)制。

（三）“山寨”現(xiàn)象的分類

有一部分學(xué)者通過例舉典型現(xiàn)象將“山寨”區(qū)分為兩種，包括商業(yè)性質(zhì)和文化性質(zhì)的“山寨”現(xiàn)象。[2]可見，這些學(xué)者的觀點(diǎn)是將“山寨”現(xiàn)象從物質(zhì)和文化兩個方面來劃分，筆者認(rèn)為這是可取的。“山寨”現(xiàn)象從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域起步，發(fā)展蔓延滲透到文化領(lǐng)域的過程，本身就是“山寨”現(xiàn)象內(nèi)涵外延的一個全面展示，能夠很好詮釋“山寨”現(xiàn)象的概念。當(dāng)然，“這一分類忽視了‘山寨’現(xiàn)象中存在的一種例外，就是既有娛樂的目的又有經(jīng)濟(jì)利益的目的，如‘山寨’明星，一方面觀眾能從中感受到模仿名人的幽默詼諧，一方面模仿者能從中獲得經(jīng)濟(jì)利益?！盵3]因此，筆者對“山寨”現(xiàn)象作以下分類：一是以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的，呈現(xiàn)物質(zhì)形態(tài)的“山寨”產(chǎn)品，主要包括“山寨”手機(jī)、數(shù)碼產(chǎn)品、服裝等；二是“山寨”文化，包括不以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的“山寨”春晚、“饅頭血案”等對主流文化的嘲諷模仿和以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的其他“山寨”明星等現(xiàn)象。

二、“山寨”現(xiàn)象的知識產(chǎn)權(quán)分析

（一）“山寨”產(chǎn)品與知識產(chǎn)權(quán)

1.“山寨”產(chǎn)品與著作權(quán)。“山寨”產(chǎn)品與著作權(quán)的交集主要集中在文學(xué)藝術(shù)作品與計(jì)算機(jī)軟件方面。文學(xué)藝術(shù)作品的“山寨”突出表現(xiàn)在對市場上有一定影響的作家作品名稱進(jìn)行模仿和小幅改動，將之作為自己作品的名稱推向市場，借暢銷作品的東風(fēng)使自己的作品有一定市場。當(dāng)年明月的《明朝那些事兒》走紅之后，網(wǎng)絡(luò)上許多寫手就開始對該作品的名稱進(jìn)行模仿創(chuàng)作，一系列冠以唐朝、漢朝、宋朝那些事兒的小說紛紛冒出。仔細(xì)翻閱，讓人哭笑不得的是這些作品的內(nèi)容與《明朝那些事兒》根本不搭邊，但有《明朝那些事兒》珠玉在前，勢必將影響讀者的判斷和選擇，這些其他朝代的事兒的小說也取得了一定的市場。這種投機(jī)取巧的“山寨”行為，很大程度上離不開被模仿的作品名稱和作品的影響。

隨著網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)領(lǐng)域的“山寨”現(xiàn)象也日益增多。我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。”因此，計(jì)算機(jī)程序結(jié)構(gòu)的模仿不一定構(gòu)成侵權(quán)。2006年，騰訊公司推出了炙手可熱的游戲“QQ堂”，而不久卻被NEXON株式會社告上了法院，理由是該游戲模仿了韓國的游戲“泡泡堂”，侵犯了“泡泡堂”游戲的著作權(quán)，涉嫌不正當(dāng)競爭。經(jīng)過審理，最終法院判決NEXON會社敗訴。理由是：結(jié)構(gòu)游戲主要界面的美術(shù)作品不相似，游戲畫面中的裝備名稱等大部分文字內(nèi)容不享有著作權(quán)，游戲中一些畫面表達(dá)設(shè)定屬于思想范疇，不屬于著作權(quán)保護(hù)范圍。而曾經(jīng)風(fēng)靡一時的“山寨”操作系統(tǒng)（“番茄花園”、“雨林木風(fēng)”等）、“山寨”QQ軟件（彩虹QQ、珊瑚蟲QQ等）直接模仿炙手可熱的軟件，在互聯(lián)網(wǎng)上擁有極大的下載和使用量，開發(fā)者依托于此輕而易舉獲得了較大的利益。這種以牟利為目的公然侵害正版軟件知識產(chǎn)權(quán)的行為，當(dāng)然違反了相關(guān)法律規(guī)定，損害了正版版權(quán)人的利益，最終被法院判決違法、停止侵害。然而，如果一款軟件僅僅是受他人思路啟發(fā)，通過自己的創(chuàng)新和發(fā)展開發(fā)出新的軟件作品，則應(yīng)當(dāng)享有知識產(chǎn)權(quán)，不應(yīng)當(dāng)視為侵權(quán)。比如騰訊QQ就是馬化騰在借鑒以色列人開發(fā)的即時通訊工具ICQ的基礎(chǔ)之上進(jìn)行開發(fā)的，其在用戶使用習(xí)慣、服務(wù)和技術(shù)處理、群功能上均具有創(chuàng)新。作為一項(xiàng)新的智力成果，法律應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。[4]

2.“山寨”產(chǎn)品與商標(biāo)權(quán)?！吧秸爆F(xiàn)象在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域大有烽火燎原之勢，種種惡意模仿層出不窮，有的在不同類的商品上模仿有一定影響的商標(biāo)，有的企業(yè)名稱、網(wǎng)絡(luò)域名更是直接模仿有一定影響的知名商標(biāo)。這其中最為常見的是在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志，即仿冒他人注冊商標(biāo)的行為。這類行為并沒有簡單直接地模仿照搬，而是通過一定的設(shè)計(jì)處理，使仿冒商標(biāo)達(dá)到與知名商標(biāo)相近的視覺效果，盡管兩個商標(biāo)原本并不相同也并不近似，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者的認(rèn)知?；疖嚿稀④囌纠锝?jīng)?？梢姷摹翱祹浉怠狈奖忝?、小超市魚目混珠的“周佳牌”洗衣粉、小門店光亮奪目的Hiphone、Samsang手機(jī)等等讓人哭笑不得的商品品牌就是這類產(chǎn)品的代表。

對于這一亂象，我們應(yīng)該看到，雖然法律對于一種注冊商標(biāo)的保護(hù)是必不可少的，但也不能限制自由競爭，加強(qiáng)對注冊商標(biāo)的保護(hù)。對上述案例，認(rèn)為消費(fèi)者肯定會被誤導(dǎo)顯然是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。?shí)踐中，普通的消費(fèi)者還是比較容易通過價格、外觀等基本比較，分清“山寨”產(chǎn)品與正規(guī)產(chǎn)品的區(qū)別?！吧秸碑a(chǎn)品的所處場所、消費(fèi)人群本來就明顯不同于正規(guī)產(chǎn)品，一般購買“山寨”產(chǎn)品的人可能僅僅是貪圖便宜，而不是將之誤認(rèn)為品牌產(chǎn)品。想要認(rèn)定相關(guān)消費(fèi)者有無誤認(rèn)，或認(rèn)為其來源與注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系也就很難，這也正是商標(biāo)侵權(quán)判定的模糊區(qū)域。要認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)存在與否需要對具體案例進(jìn)行具體分析，要是產(chǎn)品與正規(guī)產(chǎn)品差價顯著，那么認(rèn)定誤認(rèn)顯然是不合適的；要是兩者差價并不明顯，可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)，這種情況下就存在侵犯商標(biāo)權(quán)的嫌疑了。

3.“山寨”產(chǎn)品與專利權(quán)。由于發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)具有較強(qiáng)的技術(shù)性，要模仿需要一定的技術(shù)支持，而“山寨”行為人一般是小作坊生產(chǎn)，低成本快出貨是其主要追求，因此，“山寨”現(xiàn)象主要集中在外觀設(shè)計(jì)的專利領(lǐng)域，而這其中最為突出影響最大的就是“山寨”手機(jī)。目前市場上較為常見的是品牌標(biāo)識和外觀設(shè)計(jì)模仿乃至完全照搬知名品牌，仿制其外觀和功能的“山寨”手機(jī)。制造這些手機(jī)的技術(shù)和程序非常簡單：手機(jī)核心——芯片，再配上其他廠家生產(chǎn)的屏幕、鍵盤、外殼和電池，一部山寨手機(jī)就組裝完成了。分拆來看，這類手機(jī)的核心技術(shù)部件芯片，是通過合法渠道購買的合法產(chǎn)品，其他屏幕之類的配件也是正當(dāng)購買而來，并不存在侵犯知識產(chǎn)權(quán)的問題。縱觀整個山寨手機(jī)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)流程，從方案設(shè)計(jì)、軟件開發(fā)、模具制作、主板配件供應(yīng)、裝配加工、印刷包裝到營銷推廣、物流配送和售后服務(wù)等一根很長的鏈條上，大多數(shù)環(huán)節(jié)是合法的，只是到了生產(chǎn)的末端突然變得發(fā)灰甚至有些發(fā)黑。[5]導(dǎo)致發(fā)灰和發(fā)黑的幾個主要環(huán)節(jié)就是模仿品牌手機(jī)商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)等。

由于“山寨”手機(jī)廠商可以通過合法渠道購買到手機(jī)核心部件，沒有侵犯MTK芯片的專利權(quán)，更不會對市場上主流的德州儀器、高通等芯片專利造成影響，并不構(gòu)成侵權(quán)。但是智能手機(jī)另一核心——操作系統(tǒng)領(lǐng)域，侵犯專利權(quán)的行為卻是客觀存在的。目前市場上的手機(jī)操作系統(tǒng)全部掌握在幾家大公司手里，“山寨”手機(jī)公司不可能也沒有能力獨(dú)立研發(fā)一款新的操作系統(tǒng)，被其普遍使用的安卓等操作系統(tǒng)一般都沒有得到相關(guān)公司的專利授權(quán)，這顯然構(gòu)成侵權(quán)。此外，大部分“山寨”手機(jī)模仿的對象都是與其同類的品牌產(chǎn)品，如蘋果公司的iphone、三星公司的流行產(chǎn)品都是“山寨”手機(jī)的重災(zāi)區(qū)。這些品牌產(chǎn)品在我國銷售一般都申請了外觀專利，當(dāng)然受我國專利法的保護(hù)。大多數(shù)“山寨”手機(jī)的外觀設(shè)計(jì)與品牌產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)極為相似，一眼看去難以識別真假，有些仿真度高的“山寨”手機(jī)連專業(yè)技術(shù)人員稍不注意也會誤認(rèn)。2006年，諾基亞以“外形專利受到侵犯”為由，將深圳天時達(dá)移動通訊工業(yè)發(fā)展有限公司及其經(jīng)銷商告上了法庭。諾基亞表示，其遭到侵犯的專利，涉及到手機(jī)、手機(jī)前蓋和手機(jī)背蓋三項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)技術(shù)，其發(fā)現(xiàn)天時達(dá)未經(jīng)許可，在其生產(chǎn)的A317手機(jī)上使用了諾基亞上述專利。雖然天時達(dá)公司認(rèn)為其產(chǎn)品是在模仿借鑒基礎(chǔ)上的全面創(chuàng)新，但法院依然判決諾基亞勝訴?？梢?，對于獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品的外形進(jìn)行模仿要注意侵權(quán)的界限。只是細(xì)枝末節(jié)略微的改變，而主要部分仍與被模仿產(chǎn)品一樣，整體非常相似的產(chǎn)品依然是侵權(quán)的。

（二）“山寨”文化與知識產(chǎn)權(quán)

前文講到，“山寨”文化是“山寨”現(xiàn)象從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域滲透到文化領(lǐng)域的表現(xiàn)和產(chǎn)物。和“山寨”產(chǎn)品一樣，“山寨”文化通過對主流文化的模仿、創(chuàng)新甚至嘲諷，營造出帶有自己特色的大眾、草根、非主流文化。

1.非營利的“山寨”文化。這一類“山寨”文化以“山寨”春晚、“饅頭血案”等紅極一時的事件為代表，讓草根、大眾對主流文化的反向回應(yīng)通過互聯(lián)網(wǎng)的傳播優(yōu)勢一夜間婦孺皆知。這樣非營利性的惡搞和諷刺在很大程度上愉悅了群眾，發(fā)揮了想象，這樣的山寨文化具有強(qiáng)烈的娛樂精神和現(xiàn)實(shí)批判色彩，并受到一些人的喜愛。然而，模仿就會不可避免的進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)的視野，如果把握不好模仿的度，就可能超越知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的邊界，收到法律給予的負(fù)面評價。

2.營利性的“山寨”文化。這一類“山寨”文化最突出的表現(xiàn)就是“山寨”明星。山寨明星現(xiàn)象一般分為兩類。一類是表明模仿者本人身份的明示模仿，如湖南衛(wèi)視《百變大咖秀》里的模王秀團(tuán)，全部都是表明身份的模仿。二是模仿明星并故意模糊自身特征，甚至假冒明星的商業(yè)營利性假冒。這些山寨明星利用與明星本人酷似的體貌特征，故意模仿對明星特有的語調(diào)聲音、穿著打扮、動作舉止進(jìn)行模仿，卻并不說明其不是明星本人，并以此形象或名義參與商業(yè)活動，獲得商業(yè)報(bào)酬。第一類行為中山寨明星更多是以模仿取樂或取悅受眾，且未惡意損毀明星形象和名譽(yù)，一般不涉及法律問題。而這其中也有例外，即如果所表演的是受著作權(quán)保護(hù)的作品，山寨明星必須事先征得著作權(quán)人的許可并支付報(bào)酬；而對于第二類假冒明星本人從事商業(yè)活動的行為，以營利為目的惡意欺詐消費(fèi)者等受眾，也侵犯了明星的人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到法律制裁。

三、對“山寨”現(xiàn)象的規(guī)制和引導(dǎo)

（一）對“山寨”現(xiàn)象的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)制

知識產(chǎn)權(quán)方面的規(guī)制主要有幾點(diǎn)：一是要結(jié)合實(shí)踐發(fā)展不斷加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法律體系建設(shè)，適時調(diào)整、修改《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》中相關(guān)規(guī)定，并與我國參加并批準(zhǔn)的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的國際公約和協(xié)議相接軌，整合各層級各法之間不協(xié)調(diào)不一致的規(guī)定，減少法律漏洞。二是進(jìn)一步明晰法律模糊地帶，對商標(biāo)近似、商品類似制定細(xì)化、可操作性強(qiáng)的判定標(biāo)準(zhǔn)，并隨著社會商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展實(shí)踐不斷細(xì)化創(chuàng)新。三是進(jìn)一步明確對著作權(quán)進(jìn)行“合理使用”、法定許可使用和強(qiáng)制許可使用的界限，在保持其長期穩(wěn)定以保證公共利益的同時，避免出現(xiàn)判定標(biāo)準(zhǔn)與各類傳播媒介發(fā)展的脫節(jié)，以致著作權(quán)人損失較大利益。

（二）對“山寨”現(xiàn)象的積極引導(dǎo)

對于“山寨”產(chǎn)品，首先，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分和限定“山寨”這一概念的界限，區(qū)分“山寨”和“非山寨”的區(qū)別，并制定切實(shí)可行的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)社會各界走出泛“山寨”化的誤區(qū)。一方面對并未違法，或經(jīng)過規(guī)范引導(dǎo)后停止和消除違法行為的企業(yè)，予以正確的政策和輿論導(dǎo)向，采取相對寬松的政策，適當(dāng)扶持并為其提供良好的市場生存和公平競爭環(huán)境。另一方面，對于以各種非法手段生產(chǎn)的仿冒、假冒劣質(zhì)產(chǎn)品，則應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格管制，運(yùn)用多種法律手段打擊制售假冒偽劣商品和侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。其次，要秉承創(chuàng)新發(fā)展、創(chuàng)新立國的理念，積極引導(dǎo)和扶持山寨企業(yè)將重心從模仿轉(zhuǎn)移到創(chuàng)新上來，不斷加強(qiáng)自主創(chuàng)新能力建設(shè)，實(shí)現(xiàn)模仿品牌到創(chuàng)造品牌的飛躍。

對于“山寨”文化，我們要看到，文學(xué)藝術(shù)要有百花齊放、百家爭鳴的特點(diǎn)。“山寨”文化雖然立足于對主流文化的模仿，但往往加入了新的創(chuàng)造和靈感，有自己的獨(dú)特創(chuàng)意和感染力，這種積極的文化現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)給予一定肯定。就像在非營利的“山寨”文化中，作者借主流文化的一個方面為切入點(diǎn)，通過戲謔、嘲諷、批評等藝術(shù)手法加工形成的作品，其藝術(shù)創(chuàng)作手法如果有新意，這樣的作品就應(yīng)該給予鼓勵、支持和保護(hù)，以更好激發(fā)創(chuàng)作者的積極性。同時，要通過輿論等引導(dǎo)“山寨”文化從立足模仿向全面原創(chuàng)發(fā)展，將創(chuàng)新精神真正體現(xiàn)在文化創(chuàng)作實(shí)踐中，形成特色鮮明、品位高雅的文化氛圍，推動社會主義文化的繁榮發(fā)展。

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[作者簡介]楊曉靜（1981-），云南保山人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院博士生，云南藝術(shù)學(xué)院講師，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。