[摘 要]犯罪著手是頗具爭議的刑法理論問題，是犯罪預(yù)備與犯罪未遂的分界線。理論界對于著手的法律依據(jù)和相關(guān)的理論剖析可謂仁者見仁，智者見智。在實踐中對復(fù)雜案件的著手認定也問題重重，因此著手的認定在具體實踐中具有十分重要的意義。文章結(jié)合各種不同的觀點，歸納著手的認定是應(yīng)當注意的幾個問題，以此得出認定犯罪著手認定的標準。

[關(guān)鍵詞]著手的認定；著手的司法認定；犯罪著手

一、著手概念的刑法解讀

（一）著手的內(nèi)涵

“著手”是指受犯罪意圖支配的犯罪行為人，開始實施符合犯罪構(gòu)成要件的并兼具有侵害法益的緊迫危險性的行為。“著手”這一概念起源于貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一書，將著手與犯罪的預(yù)備行為、犯罪的未遂相聯(lián)系，其是區(qū)分二者的臨界點。其中，世界各地大部分的國家都把著手實行犯罪作為區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂的特征之一在刑法典中予以法律明文規(guī)定。而在我國，對犯罪“著手“的司法認定及界定來源于對預(yù)備犯和未遂犯的區(qū)分。

1.我國《刑法》對犯罪“著手”的法律規(guī)定。在“著手”實行行為之前是犯罪預(yù)備，而在“著手”實行行為之后則是犯罪未遂。犯罪行為“著手”之后即成立犯罪未遂，其成立要件有三方面的內(nèi)容：（1）犯罪行為人已經(jīng)開始著手實施犯罪行為。著手的判斷標準是：行為對法益是否造成了現(xiàn)實、緊迫、直接的危險；（2）犯罪行為未能得逞，即沒有達到預(yù)期的犯罪目的；（3）犯罪未能得逞是行為人“欲達目的而不能”，由意志以外的原因所致，與其自身原因無關(guān)。

2.我國學(xué)者對“著手”的理論解讀。理論界對犯罪“著手”的研究與分析也不乏其人，但頗具代表性的觀點認為：行為對法益造成了現(xiàn)實、緊迫、直接的危險，就是犯罪實行行為的著手；也有不少的學(xué)者認為犯罪的“著手”是犯罪行為人開始實施《刑法》分則規(guī)定的某一具體的犯罪的犯罪客觀要件的行為，且該行為具有侵害法益的現(xiàn)實危險性。

（二）著手的意義

“著手”是決定行為實質(zhì)可罰的起點，在實行行為中，只有犯罪進行著手才能有社會危害性，有社會危害性才能夠成違法，只有違法了才能對犯罪人進行處罰。如果沒有實行著手，就不會存在法益的侵害，懲罰犯罪也就是無稽之談。因此，確定犯罪的著手是決定犯罪人受的刑法懲罰的起點。

二、犯罪著手認定的標準

（一）客觀行為說

客觀行為說，即主張以客觀事實為依據(jù)來確定“著手”的含義，此說認為，對犯罪實行行為的“著手” 認定，應(yīng)從犯罪行為人所實施 “犯罪行為”的行為本身的來認定，而不能以其主觀惡性的惡劣來認定，否則就容易造成主觀歸罪，不人利于人權(quán)的保護。然而，該說又可細分為以下幾種：

1.實質(zhì)的客觀行為說。即是指行為人所實施的行為是構(gòu)成某一具體犯罪所必不可少的行為。日本刑法學(xué)家大谷實教授認為：“行為的著手，是指發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果之現(xiàn)實的危險性行為的開始?！盵1]結(jié)果危險說對結(jié)果無價值論持肯定的態(tài)度。再如以放火等方法的故意殺人，結(jié)果危險說認為犯罪行為人如果僅僅只實施了放火行為，這并不必然就能對法益造成了現(xiàn)實、緊迫、直接的危險，權(quán)且只有當被害人的身體接觸到火源時，才能構(gòu)成法益侵害的危險緊迫性，這時才認定為犯罪的著手。

2.形式的客觀行為說。形式的客觀行為說，即從犯罪行為的表現(xiàn)形式來衡量。此說認為，只要行為人的實行行為開始符合某一具體犯罪的各犯罪構(gòu)成要件，即為該犯罪實行行為的“著手”。因此，在我國的刑法理論界，學(xué)者習慣于根據(jù)犯罪行為人的犯罪行為，將其分為結(jié)果犯、行為犯、危險犯、舉動犯等。如：行為犯的著手就在于一開始實施實行行為之時；危險犯的著手就在于犯罪行為人開始實施了能夠產(chǎn)生對法益造成了現(xiàn)實、緊迫、直接的、危險的行為。比如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，只要行為人一實施生產(chǎn)、銷售行為，即構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的實行行為的“著手”；有些犯罪的“著手”成立于行為人開始實施行為之時，如舉動犯。雖然，舉動犯一著手即構(gòu)成犯罪的既遂狀態(tài)，但也存在犯罪預(yù)備。

（二）主觀意志說

主觀意志說主張從行為人的主觀意圖出發(fā)，以行為人的主觀犯意為標準。該說認為犯罪實行行為的“著手”不能以具體的實行行為的開始來認定，而應(yīng)從其主觀犯意的危險性方面來認定。例如，在搶劫犯罪的實施過程中，行為人只具有實施搶劫的主觀意思還不夠，其還必須掌握在現(xiàn)實社會生活中搶劫行為能夠得以實現(xiàn)的主觀意思。再具體一點，即是行為人對被害人的生活習慣非常了解，犯罪行為人在考慮了各種意志以外的因素后，認為實施搶劫成功是有可能的。因此，主觀意志說認為行為人只要具備了這種犯罪的確認可能性，無論犯罪行為是否真正的實施，其實行行為都構(gòu)成該罪的犯罪“著手”。

三、犯罪“著手”的特殊問題及司法認定

（一）單獨犯罪實行行為 “著手”的認定

犯罪實行行為必須是類型性的具有侵害法益的緊迫危險的行為。

1.簡單的犯罪實行行為的“著手”。簡單的犯罪實行行為，是指某一具體的犯罪行為只需要實施一個自然意義上的單一的行為即可。以故意傷害罪為例，行為人從最初的行為與被害人的身體接觸即視為著手。但是簡單的犯罪實行行為并非有且只有一個行為動作，有時則是犯罪實行行為“集合”，但犯罪的“著手”則是開始實施該行為最初的行為動作。

2.復(fù)合的犯罪實行行為的“著手”。即是指行為人的實行行為包括多個自然意義上的單一的行為。例如，綁架罪、搶劫罪、詐騙罪均屬此類。一般認為，犯罪行為人只要實施了該犯罪的方法行為或手段行為即成立犯罪的“著手”。在司法實踐中，對詐騙罪 “著手”的認定，不以行為人實現(xiàn)犯罪目的的與否為標準。詐騙行為一經(jīng)實施，即使沒有詐騙到任何財物，也已經(jīng)構(gòu)成了詐騙罪的“著手”，成立詐騙罪的未遂犯。

（二）不作為犯罪的成立條件及“著手”的認定

不作為是指行為人負有某種特定的義務(wù)，有能力履行而而選擇不作為，從而產(chǎn)生了危害社會的結(jié)果。從不作為犯的定義中可以看出構(gòu)成不作為的條件有，一是行為人負有某種特定的義務(wù)，二是行為人有能力履行而選擇不作為，三是由于行為人的不作為發(fā)生了危害社會的結(jié)果。例如，一個婦女自愿被某人雇傭，做后者小孩的保姆。這樣，該婦女就具有看護好小孩，防止其遭受意外傷害的義務(wù)。如果保姆不負責任，不加看護，致使小孩從樓上摔下死亡，保姆就應(yīng)負法律責任。[2]在我國刑法理論界認定不作為犯罪的著手應(yīng)該是法益遭受現(xiàn)實危險的侵害。即只要當不作為的消極行為具備了侵害法益的現(xiàn)實、緊迫、直接的危險，這就可以認定為不作為犯罪的“著手”。綜上所述，不作為犯罪的著手是法益侵害的緊迫危險性發(fā)生之時。

（三）間接正犯“著手”的認定

間接正犯是指利用不具有犯罪主體資格的人或者不能發(fā)生共同犯罪關(guān)系的第三人來實施犯罪。從理論上講，間接正犯是行為主義的共犯理論為彌補其共犯從屬性說的不足以及借鑒行為人主義共犯理論所推衍出來的一個范疇。因為按照行為人主義的共犯理論，只要各行為人有共同的犯罪行為，即使一方?jīng)]有達到刑事責任年齡或者不具有刑事責任能力，也不妨礙共同犯罪的成立，即所謂的共犯獨立性說。

日本的大場茂馬主張：“間接正犯的犯罪行為的著手并非始于直接實行者的著手，而是始于間接正犯著手實施使直接實行者決意實行犯罪的行為之時，并且終于該行為的結(jié)束之時?！盵3]筆者贊同這種觀點，因為間接正犯在利用被利用者的實行行為時，即構(gòu)成犯罪的著手，此時便具有法益侵害的緊迫危險性，如果行為繼續(xù)進行下去將會實現(xiàn)犯罪目的，因此，利用行為說可以同時滿足犯罪主體不相分離的問題和法益侵害的緊迫危險性。

參考文獻

[1][日]大谷實著.黎宏譯.刑法講義總論[M].北京：法律出版社，2003.

[2]馬克昌主編.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1991：167.

[3][日]大場茂馬.共同犯罪論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[作者簡介]謝景輝，西南科技大學(xué)法學(xué)院2013級法律碩士。