[摘 要]合同附隨義務(wù)自確立至今，經(jīng)過不斷的發(fā)展現(xiàn)已成為合同法中的重要內(nèi)容之一。我國司法實踐中對附隨義務(wù)的適用還處于探索階段，文章通過對現(xiàn)階段附隨義務(wù)制度的缺陷的分析，提出筆者對完善附隨義務(wù)制度的拙見。

[關(guān)鍵詞]附隨義務(wù)；合同；誠實信用

一、合同附隨義務(wù)概述

（一）附隨義務(wù)的內(nèi)涵

附隨義務(wù)的萌芽可溯源至羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟原則，后來法國的司法實踐也對其進行了探索，但最終由德國的學(xué)說和判例所確認。在漫長的發(fā)展歷程中，附隨義務(wù)歷經(jīng)了誠實信用的補充義務(wù)到成文化的法定義務(wù)的過程。附隨義務(wù)之概念目前有廣義和狹義之分，廣義的附隨義務(wù)指在合同履行前、履行中和履行后，根據(jù)誠實信用原則及交易習(xí)慣所產(chǎn)生的為或不為一定行為的義務(wù)。狹義的附隨義務(wù)指在合同的履行過程中依誠實信用原則所產(chǎn)生的，旨在輔助給付義務(wù)的履行、保護合同相對方利益的通知、保密、保護、協(xié)助等義務(wù)。本文所指的附隨義務(wù)即采廣義之概念。

（二）附隨義務(wù)的內(nèi)容

通知義務(wù)。亦稱告知義務(wù)，指合同當(dāng)事人負有把對合同相對方利益有重大影響的事項及時通知對方當(dāng)事人的義務(wù)。該義務(wù)的承擔(dān)是為了使得合同當(dāng)事人相互配合和互通信息，從而保證合同的順利履行。

保密義務(wù)。指合同當(dāng)事人一方通過合同關(guān)系知悉的與對方當(dāng)事人有利害關(guān)系的信息，一旦公開將會給對方當(dāng)事人帶來不利的影響，因而負有的保密和不公開相關(guān)信息的義務(wù)。保密義務(wù)是誠實信用的基本要求，也是維護市場交易穩(wěn)定的必然要求。

保護義務(wù)。指合同關(guān)系存續(xù)過程中，當(dāng)合同當(dāng)事人一方的財產(chǎn)或人身處于另一方所能控制的危險中時，合同另一方當(dāng)事人即負有保護他方財產(chǎn)或人身安全的義務(wù)。保護義務(wù)保護的是合同相對人的固有利益或維持利益，不同階段的保護義務(wù)要具有連續(xù)性。

協(xié)助義務(wù)。指當(dāng)事人負有的旨在保證合同順利履行、合同目的圓滿實現(xiàn)而協(xié)助對方履行合同義務(wù)的義務(wù)。協(xié)助義務(wù)要求合同雙方當(dāng)事人對待對方事物要像對待自己的事物一般，給對方履行合同提供方便。

注意義務(wù)。指在合同的履行過程中，合同雙方當(dāng)事人都應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，以保護合同對方當(dāng)事人的利益。注意義務(wù)僅要求合同當(dāng)事人在自己能力與條件范圍內(nèi)盡到注意義務(wù)，并不強求當(dāng)事人負擔(dān)自身條件所不能及的注意義務(wù)。

其他附隨義務(wù)。附隨義務(wù)伴隨著合同的履行而產(chǎn)生，當(dāng)事人并不能預(yù)知到合同履行過程中會出現(xiàn)的所有細節(jié)，法律也不可能面面俱到。在具體合同的履行中，雙方當(dāng)事人都應(yīng)遵循誠實信用原則，面對合同履行過程中出現(xiàn)的問題。

二、附隨義務(wù)的現(xiàn)狀及不足之處

（一）附隨義務(wù)制度的立法現(xiàn)狀

我國合同法上的附隨義務(wù)僅作為誠實信用原則的補充規(guī)則，目前尚無獨立地位。筆者認為，附隨義務(wù)在合同履行過程中起到了彌補合同法定和約定事項不足時之處理原則，其地位不容忽視。所幸學(xué)界競相對附隨義務(wù)進行研究，《合同法》也對附隨義務(wù)作了一定的規(guī)定，使之突破了之前的合同義務(wù)理論，對理論和實踐具有較大的意義。

我國《合同法》第42條、第43條、第60條、第92條、第118條、第259條等從合同的締結(jié)、履行及履行之后的不同階段規(guī)定了部分附隨義務(wù)。這些關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定，雖然具有較強的原則性，但仍然表明了我國《合同法》肯定了合同附隨義務(wù)的重要地位并將其成文化。這些規(guī)定也說明附隨義務(wù)貫穿于合同履行的全過程中，其內(nèi)容較為廣泛，可以根據(jù)具體合同的性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣等對合同義務(wù)做出擴張解釋，以促進合同的全面和圓滿履行。

（二）附隨義務(wù)制度的不足之處

雖然附隨義義務(wù)對合同的履行和合同目的的實現(xiàn)具有重要的意義，但因其出現(xiàn)的時間較晚，導(dǎo)致其仍然存在很多的不足之處。

第一，附隨義務(wù)具有較強的附隨性，其僅被作為誠實信用原則的補充性規(guī)則，不具有獨立地位。

第二，目前針對附隨義務(wù)的規(guī)定主要是列舉性的規(guī)定，不夠全面和概括，并未從附隨義務(wù)的共性出發(fā)對附隨義務(wù)做出原則性的規(guī)定。因為具體合同的多樣性和市場經(jīng)濟的復(fù)雜性，列舉性規(guī)定多無法窮盡附隨義務(wù)的所有內(nèi)容，極容易導(dǎo)致法律漏洞的存在。

第三，目前立法缺乏對違反附隨義務(wù)的違約形態(tài)、法律責(zé)任的認定、法律后果等內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定，不能夠及時為因合同他方違反附隨義務(wù)而遭受損失的向?qū)Ψ教峁┯行У木葷?。因為缺乏完整健全的違反附隨義務(wù)責(zé)任體系，違反合同附隨義務(wù)的行為得不到相應(yīng)的懲罰。

第四，我國立法未明確附隨義務(wù)的效力，這種立法的含糊性不利于具體案件中法官正當(dāng)行使自由裁量權(quán)，也容易導(dǎo)致具體案件得不到及時、公正的裁決。

第五，雖然目前部分附隨義務(wù)已經(jīng)法定化，但在大量的附隨義務(wù)規(guī)范在法律事務(wù)中并未得到充分的體現(xiàn)。

綜上，我國合同附隨義務(wù)在調(diào)整合同關(guān)系當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會利益之間的作用較為有限。若欲使附隨義務(wù)在市場經(jīng)濟中發(fā)揮更大的作用，必須將其納入一個健全的法律體系之中。

三、附隨義務(wù)的完善

（一）完善附隨義務(wù)制度的意義

附隨義務(wù)的確立除了能夠保障主給付義務(wù)的實現(xiàn)之外，它一方面體現(xiàn)了誠實信用的價值要求，很大程度上彌補了傳統(tǒng)債法的缺陷，證明法律除了能合理地分配合同當(dāng)事人之間的社會職責(zé)外，還能平衡合同各方利益，并醇化社會道德風(fēng)尚。另一方面，附隨義務(wù)在調(diào)解合同當(dāng)事人利益的同時，能維護交易安全并實現(xiàn)合同利益的最大化，促進社會主義市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

（二）附隨義務(wù)制度的完善

欲完善我國合同附隨義務(wù)制度，除了推進學(xué)理研究外，還要強化立法的完善和司法實踐的實際應(yīng)用。應(yīng)使立法、判例及學(xué)說相互協(xié)調(diào)，依形成一個良性互動的附隨義務(wù)制度法律體系。

第一，進一步提高附隨義務(wù)的法律地位和法律效力。雖然我國合同法已經(jīng)確立了附隨義務(wù)的法定性，使其在合同義務(wù)群中有了一席之地，但這仍然未改變附隨義務(wù)的附隨性地位。附隨義務(wù)在合同履行過程中對當(dāng)事人利益的實現(xiàn)有著很大的影響，有時甚至起著舉足輕重的作用。不過，目前立法上對附隨義務(wù)的規(guī)定同其他義務(wù)相比，顯得過于簡陋，其法律地位和法律效力較低。故筆者認為，在立法和司法實踐中，應(yīng)充分認識到附隨義務(wù)獨立的法律地位及其重要作用，賦予其獨立的法律地位，以便提高附隨義務(wù)的法律地位和法律效力，更好地保障當(dāng)事人合同利益的全面實現(xiàn)，維護社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。

第二，設(shè)定一個規(guī)定附隨義務(wù)的抽象性條款。我國合同法對附隨義務(wù)的規(guī)定較為廣泛，并未從附隨義務(wù)的共性出發(fā)來對其做出原則性的規(guī)定。列舉性的規(guī)范無法完全窮盡具體合同中的所有附隨義務(wù)，反而極易造成法律漏洞的產(chǎn)生。筆者認為，設(shè)定一個規(guī)定附隨義務(wù)的抽象性條款，確立合同附隨義務(wù)的適用規(guī)則。抽象性的法律條款能夠起到統(tǒng)領(lǐng)性作用，能夠知道具體案件的適用規(guī)則，并且能夠彌補法律漏洞。

第三，建立健全違反附隨義務(wù)的責(zé)任體系。明確規(guī)定違反附隨義務(wù)的違約形態(tài)、規(guī)則原則、法律責(zé)任的認定和法律后果的承擔(dān)。有義務(wù)必有責(zé)任，當(dāng)事人違反附隨義務(wù)，在沒有免責(zé)條件的情形下即應(yīng)追究相關(guān)責(zé)任人的民事責(zé)任，這才利于受損害方的救濟。違反附隨義務(wù)的責(zé)任不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，故筆者認為它應(yīng)有一套屬于自己的責(zé)任體系。

第四，在司法實踐中允許法官確實行使自由裁量權(quán)。對立法上的不足進行彌補，可以在司法實踐中充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，允許用經(jīng)典判例來確定規(guī)則或者擴大一般條款解釋。針對我國附隨義務(wù)的立法現(xiàn)狀，借助經(jīng)典判例來豐富附隨義務(wù)的內(nèi)容，使法的價值得以實現(xiàn)，是一個低成本、高效率的途徑。故筆者認為，在現(xiàn)階段有選擇的、謹慎的、循序漸進的適用判例是一種比較行之有效的辦法，它能快速且有效地解決目前附隨義務(wù)制度上的不足。允許法官在個案中發(fā)揮自由裁量權(quán)，憑借其過硬的專業(yè)技能和經(jīng)驗來把握附隨義務(wù)之精髓，從而充分發(fā)揮附隨義務(wù)的功能，維護法律的價值。

第五，及時制定有關(guān)的司法解釋。針對現(xiàn)行附隨義務(wù)立法的不足，除了允許法官充分行使自由裁量權(quán)外，還必須及時制定有關(guān)的司法解釋。法律具有穩(wěn)定性，而社會則在日益變化，法律的穩(wěn)定性決定了其必然會有滯后性，故而產(chǎn)生漏洞是不可避免的。法律不能朝令夕改，其修改與制定都必須遵守嚴格的程序，但司法解釋則不同，它無疑能夠較靈活地彌補法律漏洞。司法解釋能夠在一定程度上潤滑二者之間的摩擦，并在一定程度上推動立法的進程?？傊P者認為，司法解釋可謂是解決現(xiàn)行立法不足與社會矛盾復(fù)雜多變的應(yīng)變器，法律不可能永遠與社會發(fā)展同步，也不可能涵蓋社會生活的方方面面，它們之間的“空白”便可通過司法解釋來解決。

四、結(jié)語

附隨義務(wù)作為契約自由原則衰落、誠實信用原則興起的產(chǎn)物，逐漸豐富并成為合同義務(wù)群中的一個重要組成部分。它完善并豐富了法律的內(nèi)容，健全了合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的分配結(jié)構(gòu)和機制。但是由于目前制度上的不足，附隨義務(wù)并沒有完全發(fā)揮出其應(yīng)有的功能。但筆者相信，隨著我國法治化的不斷進步，相關(guān)制度必將越來越健全，附隨義務(wù)制度將會發(fā)揮出更大的作用。

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[作者簡介]張月青（1986-），云南昆明人，工作單位：昆明理工大學(xué)法學(xué)院碩士研究生；導(dǎo)師：蘇倪（1966-），云南昆明人，工作單位：昆明理工大學(xué)法學(xué)院，職務(wù)：副教授，研究方向為民商法方向。