摘 要：結(jié)合在南京玄武分局實習中遇到的一個案例，分析了賭博機違法犯罪的現(xiàn)狀與特點，從刑法角度對設(shè)置賭博機屬于開設(shè)賭場罪的定性進行探討，并研究了該行為的入罪標準問題，擬對這一非法行為進行刑法上的規(guī)制，呼吁對設(shè)置賭博機行為做出統(tǒng)一定罪量刑的標準。

關(guān)鍵詞：賭博機；賭博機違法犯罪；開設(shè)賭場罪

中圖分類號：D918 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）07-0123-02

近年來，我國經(jīng)濟社會發(fā)展迅速，生活水平日益提高，人民群眾對文化娛樂的需求也逐漸增強，但目前我國很多地區(qū)的文化娛樂活動普遍匱乏，在這種供需矛盾的情況下，我國賭博機違法犯罪活動逐漸呈現(xiàn)上升趨勢，催生出一系列的違法犯罪現(xiàn)象，給社會治安穩(wěn)定帶來諸多不良影響。筆者見習期間參與辦理一起設(shè)置賭博機案件，針對此案件辦理中遇到的問題，引起筆者的一些思考，并提出了一些自己的看法和觀點。

一、賭博機違法犯罪的現(xiàn)狀和特點

2013年10月12日，南京玄武分局韶山路派出所接群眾舉報，龍蟠路北側(cè)兄弟動漫城內(nèi)存在“捕魚機”、“老虎機”、“麻將機”等賭博機十余臺。民警接到舉報后，立即趕往現(xiàn)場進行處理，并將動漫城負責人帶回派出所接受調(diào)查。但在案件的辦理中遇到一個爭議性的問題，即設(shè)置賭博機的行為如何定性：一種觀點認為，兄弟動漫城設(shè)置賭博機的行為是一般的違法行為，案件應(yīng)按照治安案件的程序進行辦理；另一種觀點認為，動漫城老板以營利為目的，為賭博提供場所，并為他人提供具有賭博功能的游戲機器，從中抽取漁利，這種行為完全符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以開設(shè)賭場罪論處。通常的賭博機①都屬“老虎機”“百家樂”、“捕魚機”等小型賭博機種，據(jù)筆者了解來看，當前賭博機違法犯罪呈現(xiàn)諸多特點[1]。

（一）賭博機違法犯罪的生命力強

當前賭博機朝著小型化的趨勢發(fā)展，最常見的賭博機“蘋果機”只有60厘米左右高，重量也不過十多斤，“機動性”較強。賭博游戲機經(jīng)營者多以親屬、地緣關(guān)系為紐帶，聯(lián)合對抗查處，共擔風險。另外，小型賭博機分布范圍分散、覆蓋面較廣、涉及點較多，放置在棋牌室、小飯店、浴室、茶館、彩票店甚至居民住宅中，給公安機關(guān)的查處帶來了很大的困難。

（二）賭博機品種和玩法日趨多樣化、智能化

隨著科學技術(shù)的發(fā)展，賭博機的品種不斷更新，南京火車站周邊地區(qū)查繳的賭博機從老款的“老虎機”到現(xiàn)在的具有多媒體功能的“捕魚機”、“釣魚機”等數(shù)十種類型，玩法也不斷推陳出新，有的賭博機有密碼控制、存儲數(shù)據(jù)、斷電自鎖功能，有的可供多人聚賭。經(jīng)營者還會以游戲幣代替人民幣的手段來掩蓋賭博行為，如此種種的賭博機種、玩法頻繁升級，導(dǎo)致公安機關(guān)對有些新型機器是否是賭博機無法及時認定，而且普通游戲機和賭博機外表十分相似，主板是他們的核心區(qū)別，必須足夠細致的檢查才能發(fā)現(xiàn)，娛樂和違法犯罪界線越來越模糊，給賭博機違法犯罪的認定帶來很多困難，公安機關(guān)辦理此類案件的難度增大。

（三）沉溺賭博易催生其他案件

“翻本”心理能使賭徒沉迷其中，賭徒輸了想撈回本錢，卻又投入更多的錢，形成惡性循環(huán)，尤其是“百家樂”為代表的一些賭博游戲機的下注金額多、次數(shù)快，在程序設(shè)計下，賭博人員往往是輸多贏少，有的甚至傾家蕩產(chǎn)。當一些賭徒在血本無歸而又沒有賭資的情況下，很就有可能為了一點錢財鋌而走險，實施搶劫、盜竊、詐騙等犯罪活動，對社會具有極大的危害性。筆者在實習期間，目睹了多個賭徒為了獲得賭資而走上犯罪道路的真實案例。

二、設(shè)置賭博機行為定性的理論探討

目前我國針對賭博機違法行為的全國性規(guī)范很少，在刑法上對于賭博機違法犯罪只將其作為一種賭具列入賭博罪的范疇，對于設(shè)置賭博機行為的打擊主要是根據(jù)各省、自治區(qū)、直轄市制定的規(guī)范性文件。江蘇省公安廳制定了相關(guān)文件，但判定設(shè)置賭博機行為是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的入罪標準是參照賭博罪中的標準[2]。并且，制定了入罪標準的省市仍是少數(shù)，各地制定的標準有很大差異，導(dǎo)致各地認定設(shè)置賭博機行為的結(jié)論也不相同。基于以上原因，筆者對這一行為進行理論分析，擬對該行為做出刑法上的規(guī)制。

（一）設(shè)置賭博機的行為屬于開設(shè)賭場罪的定性

《中華人民共和國刑法》第303條第2款規(guī)定：開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。2007年最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（三）》明確解釋《刑法》第303條第2款為開設(shè)賭場罪。從定義來看，開設(shè)賭場是指以營利性為目的，為賭博提供場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等的行為，2010年最高人民法院和最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》增加一種開設(shè)賭場罪的情況即以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的（本文不對這種情況進行分析）。

從開設(shè)賭場罪的主體來看，主體為年滿16周歲的自然人，單位不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的主體；從開設(shè)賭場罪的客體來看，其所侵害的客體是社會管理秩序以及社會公序良俗；從開設(shè)賭場的主觀方面來看，行為人以營利為目的，即行為人為了獲得財物，主觀上對經(jīng)營賭場的行為有著侵害社會管理秩序的主觀愿望；從開設(shè)賭場罪的客觀方面來看，行為人具有為他人賭博提供賭博場所以及賭博器具的行為[3]。通過對開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成分析，我們可以探討設(shè)置賭博機的實質(zhì):

一方面，利用賭博機進行營利活動的經(jīng)營者，扮演著操控者的角色:首先，賭博機背后的莊家是賭博機經(jīng)營者，賭博機的程序是由經(jīng)營者掌控，參賭者按照賭博機的游戲程序來賭博，參賭者的勝負概率基本上被經(jīng)營者通過賭博機事先設(shè)定好了；其次，參賭者一般情況下需用現(xiàn)金兌換賭博機所需的游戲幣，現(xiàn)金與游戲幣之間的兌換比例也是經(jīng)營者決定的；再次，賭博游戲結(jié)束后，參賭者手中的游戲幣如何兌現(xiàn)及兌換規(guī)則，仍由賭博機經(jīng)營者設(shè)定。為能使自己的游戲幣達到兌換現(xiàn)金的最低標準，參賭者往往會再投入一定的金額，經(jīng)營者就是利用賭徒的“翻本”心理來獲取豐厚利潤[4]。賭博機設(shè)置者實際上已經(jīng)直接參與到賭博中來，利用賭博機程序和游戲幣兌換獲取暴利，參賭者從用現(xiàn)金兌換為游戲幣，到兌換回現(xiàn)金的整個流程都是賭博機經(jīng)營者獲利的過程，賭博機設(shè)置者完全是出于營利的目的而設(shè)立的賭博機，主觀上以營利為目的，客觀上獲得了超過一般賭博的利益，這符合開設(shè)賭場罪性質(zhì)的定義。另一方面，從設(shè)置賭博機的場所性質(zhì)來看，賭博機設(shè)置的場所符合開設(shè)賭場罪中場所的定義。賭博機經(jīng)營場所往往設(shè)置在一些合法的場所，例如娛樂中心、休閑會所、游戲廳等，并且會長期放置而并不只是短期性臨時放置，這不同于一般性的賭博場所短期性和偶然性的特點，行為人組織賭博的場所相對固定，具有一定的社會影響，對外開放，行為人對場所具有控制權(quán)[5]。賭博機本身也是具有賭博功能的賭具，用賭博機賭博的操作過程與普通賭具如出一轍，這符合開設(shè)賭場罪中的為賭博提供賭具的定義。不難看出，設(shè)置賭博機的行為完全是出于營利的目的，為賭博提供場所以及賭博工具的行為，設(shè)置賭博機屬于開設(shè)賭場罪的范疇。

（二）開設(shè)賭場罪與一般違法犯罪的區(qū)別

我國《治安管理處罰法》第70條規(guī)定：以營利為目的，為賭博提供條件，屬于一般違法行為。開設(shè)賭場罪與之相比，二者在客觀上都表現(xiàn)為為他人賭博提供便利，主觀上都是以營利為目的。二者的實質(zhì)區(qū)別點在于：第一，為他人賭博提供賭具及賭博場所的次數(shù)不同。開設(shè)賭場罪要求多次并且長期提供，而一般違法行為表現(xiàn)為次數(shù)不多地為他人提供。第二，賭博的性質(zhì)不同。開設(shè)賭場罪中的參賭者參賭數(shù)額較大，輸贏也較大，而一般違法行為中賭資較小，輸贏不大。第三，經(jīng)營者營利金額不同，開設(shè)賭場的行為人收取費用的數(shù)額不僅限于場地費，超額幅度較大，一般違法行為與之相反。通過以上對開設(shè)賭場罪的構(gòu)成分析，區(qū)分設(shè)置賭博機是一般違法行為還是開設(shè)賭場的犯罪行為，重點在于，賭博機的數(shù)量、賭資多少、營利額等。兄弟動漫城中設(shè)置賭博機十余臺，每月獲利數(shù)額達到十余萬元。根據(jù)中華人民共和國《刑法》的規(guī)定以及江蘇省關(guān)于開設(shè)賭場的規(guī)定，其行為完全符合以營利為目的，為他人提供賭博場所及賭具的行為。目前該案以開設(shè)賭場罪移交相關(guān)司法機關(guān)。

（三）設(shè)置賭博機構(gòu)成開設(shè)賭場罪的入罪標準問題

從以上法理分析可得出，設(shè)置賭博機行為在定性上可歸入刑法上的開設(shè)賭場罪的范疇，但是在日常生活中很常見的是一些小飯店、浴室等放置一兩臺賭博機，這種行為歸入該罪處罰會顯得過于苛刻，為此需要討論關(guān)于開設(shè)賭場罪入罪標準的問題。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準(一)》對于開設(shè)賭場罪并沒有明確的界定，司法實踐中利用賭博機開設(shè)賭場的追訴標準常常參照賭博罪的標準來把握。江蘇省公安廳發(fā)布的《關(guān)于查處利用賭博機賭博案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第3條第1款規(guī)定:“利用一定規(guī)模的固定場所大量設(shè)置賭博機，或者實際控制多家設(shè)置較多數(shù)量賭博機的場所，供不特定的人員參賭，一段時間處于持續(xù)經(jīng)營狀態(tài)，且參賭人數(shù)、非法獲利數(shù)、賭資數(shù)額超過司法解釋規(guī)定的聚眾賭博追訴標準的，應(yīng)當以開設(shè)賭場罪立案偵查。”根據(jù)江蘇省的規(guī)定，判定設(shè)置賭博機行為是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的標準是按照聚眾賭博中司法解釋的規(guī)定，但并沒有出臺關(guān)于開設(shè)賭場罪入罪的單獨標準。

三、結(jié)語

從上文的分析可以看出，區(qū)分設(shè)置賭博機是一般違法行為還是開設(shè)賭場的犯罪行為，重點在于，賭博機的數(shù)量、賭資多少、營利額等。兄弟動漫城中設(shè)置賭博機十余臺，每月獲利數(shù)額達到十余萬元。根據(jù)《中華人民共和國刑法》的規(guī)定以及江蘇省關(guān)于開設(shè)賭場的規(guī)定，其行為完全符合以營利為目的，為他人提供賭博場所及賭具的行為。目前該案以開設(shè)賭場罪移交司法機關(guān)。在定性上，設(shè)置賭博機屬于開設(shè)賭場罪的范疇，但在入罪標準問題上，某些地區(qū)已規(guī)定了設(shè)置賭博機行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪的客觀標準，但畢竟是少數(shù)。根據(jù)刑法的罪刑法定原則，一個行為是否構(gòu)成犯罪及入罪標準應(yīng)由法律預(yù)先作出規(guī)定。因此筆者建議，應(yīng)將設(shè)置賭博機行為在刑法上做出定罪量刑的統(tǒng)一標準，再根據(jù)地區(qū)的特殊情況做出適當調(diào)整，這既有利于刑法的統(tǒng)一適用，也充分考慮地域差異，保證了刑法的實施。

參考文獻:

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[4]蔡慧楠.非法經(jīng)營賭博機的刑法規(guī)制[D].重慶：西南政法大學體改班，2011:23.

[5]張鳳奎.淺談利用賭博機實施開設(shè)賭場犯罪[N].江蘇法制報，2013-10-11.