研究全面推進依法治國重大問題的十八屆四中全會召開在即,各方對本輪司法體制改革、建立法治國家展開了諸多討論,也抱有諸多期許。最近看到唐獎法治獎得主、南非憲法法院前大法官、南非新憲法(該憲法被視為當(dāng)前最先進的憲法)的起草者奧比·薩克斯(Albie Sachs)的演講,他說,“只有法條是不夠的,我們的法治必須要能夠體現(xiàn)出整個社會的所有人的價值?!?/p>
奧比·薩克斯還提到,所有的法條都應(yīng)該體現(xiàn)法治的基本態(tài)度,在司法判決中,還應(yīng)該體現(xiàn)價值觀。否則,我們會被法條統(tǒng)治。言外之意,法治的精神才是最重要的。
現(xiàn)代法治精神
何為法的精神?其實一直沒有一個公認的定義。孟德斯鳩在其《論法的精神》中說,“一般而言,法是人類的理性?!狈蓱?yīng)該與政體的本質(zhì)和原則相吻合,還與國家的自然條件、人民的生活方式、政體所能承受的自由度、居民的宗教、貿(mào)易、風(fēng)俗等關(guān)系,此外,法律條款之間也有內(nèi)在關(guān)系,“所有這些關(guān)系組成了我所說的法的精神?!?/p>
在所有關(guān)系因素中,政體的性質(zhì)和原則最為關(guān)鍵,只有弄清楚政體的原則,“各種法就會從它們的源頭一一流出。”孟德斯鳩就專制政體、君主政體和共和政體下的法律做了討論,并就此引出共和政體下著名的“三權(quán)分立”學(xué)說,以及在此體制下的法律應(yīng)該體現(xiàn)平等、民主、自由等理念。這一學(xué)說,被視為資產(chǎn)階級對抗專制君主統(tǒng)治的武器,并成為西方民主國家基本政治制度的建制原則。
時隔已久,孟德斯鳩關(guān)于法的論述,對我們了解法的精神依然有啟示。從其觀點出發(fā)說法,首先不能脫離政體和時代,“這些法律是為某國的人民而制定的,所以理應(yīng)十分貼切地適用于該國民眾;如果這些法律適用于另一個國家,那只是極其偶然的事?!眾W比·薩克斯說:“我最深刻的體會是法律可以保障自由,也可以壓迫人們的自由,它本身不一定必然是人們的朋友,這要看法律是怎么設(shè)計的?!彼栽谕菩蟹N族隔離和等級制度的政體下,法律并不保障黑人的權(quán)利;在上世紀60年代的英國,法律不賦予婦女投票權(quán)。
其次,法的精神貫穿所有法律條文,它應(yīng)該體現(xiàn)一個社會的價值觀。這也是奧比·薩克斯所堅持的,他說:“在憲法當(dāng)中我們要捍衛(wèi)人性的尊嚴,而且要能建立一個平等社會,促進人權(quán)。我們不能有種族歧視。我們要打造民主的社會,我們要有定期的選舉,讓每個人選擇自己的政府,這就是我們憲法的基本精神。”
其三,民主社會中,法不是階級斗爭或者專政的工具,它是一種達成契約之后的規(guī)則,代表著公平正義。一旦制定,所有人都應(yīng)該遵守。這是現(xiàn)代法治國家的重要內(nèi)涵,正如上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長季衛(wèi)東所說:“法治可以有不同的制度設(shè)計。有的更強調(diào)成文規(guī)則,因而是立法本位的,與民主政治生活密切相連;有的更強調(diào)審判機構(gòu),因而是司法本位的,與個人自由保障的理念密切相連;有的更強調(diào)治理效率,因而是行政本位的,與再分配和社會福利的傾向密切相連。但無論如何,基于保障個人自由的理念,基于市民社會自治的需要,運用國家權(quán)力的行為都必須受到法律規(guī)則的束縛,這是任何一種制度設(shè)計的共同的前提?!?/p>
武漢大學(xué)法學(xué)院教授熊偉也指出,保障私權(quán)、約束公權(quán),以規(guī)則統(tǒng)治實現(xiàn)對國家權(quán)力的制約與監(jiān)督和人的全面自由發(fā)展,始終是法治的精髓。
從歷史看,現(xiàn)代法治觀念源于市民社會的崛起和對封建君主制的反抗,故而法學(xué)界泰斗江平說,在一個市民社會里,才能產(chǎn)生出法治精神。他甚至認為,市民社會在某種意義上可以說是法治國家的基礎(chǔ)或者是靈魂。
契約制衡
“我們需要人權(quán)法案約束自己。我們常常發(fā)現(xiàn),那打著追求自由幌子的人,不斷想辦法實現(xiàn)自己的特權(quán)。”奧比·薩克斯說道。薩克斯曾是南非舊法律的受害者,在獲得擬定法律的權(quán)力后,他反而反對刑求(嚴刑逼供),因為法律“不只是用來統(tǒng)治或規(guī)范別人,也是用來規(guī)范我們自己的自由”,所以實現(xiàn)法治、公正地保護所有人包括敵人,這是對敵人最好的“復(fù)仇”。
的確,在一個民主社會,法律不能是簡單的復(fù)仇,同態(tài)復(fù)仇法以血償血的報復(fù),帶來的可能是更多血腥和恐怖。法律也不應(yīng)該是單方面的約定,只要求另一方遵守,如中國歷代皇權(quán)專制統(tǒng)治,君主即法律,可以隨意打碎和重構(gòu)。其結(jié)果如梁啟超所說,中國歷史是“流血之歷史”,因“無人民參與國政之例”,所以暴動常常發(fā)生,周而復(fù)始。
在現(xiàn)代民主法治國家,法律為基于市民社會的一種共識,故而能夠形成一種比較穩(wěn)妥的制度安排。這種共識,就是一種“契約”。它不是一方壓倒性的權(quán)利,而是在最廣泛的范圍內(nèi),“找到雙方都愿意接受的語言”,在寬容和理解的基礎(chǔ)上達成協(xié)議;它是對人的尊重,無論強勢還是弱勢、多數(shù)還是少數(shù),都能夠地位平等地表達自己的利益訴求,他們的基本權(quán)利能夠得到保障。這樣的契約,是孟德斯鳩所說的“人類的理性”,是盧梭所說的在承認基礎(chǔ)上實現(xiàn)“對國家的自發(fā)服從”。
只有這樣,法律才能“被認為是市民之間形成和維護那種有序化自由或者公平關(guān)系的度量衡,以明確的權(quán)利為基本尺度。法律還被認為是不同利益集團之間進行博弈和妥協(xié)的前提條件,或者在陌生人社會中確立信賴的基礎(chǔ)?!奔拘l(wèi)東強調(diào)。
契約要實施,就要求雙方都遵守規(guī)則,分清界限。現(xiàn)實往往是國家權(quán)力無限擴張且過于集中,進而導(dǎo)致單方面打破契約,并加劇結(jié)構(gòu)性腐敗的危險。如今聲勢浩大的反腐和簡政放權(quán),何嘗不是對國家權(quán)力單方面毀約所做的糾正。圍繞此,人們希望能夠更進一步,“對極其強大的支配者意志加以約束,通過行為規(guī)范、程序以及根據(jù)個人權(quán)利的各種追訴活動把權(quán)力關(guān)到制度的籠子里”。
對于契約的直接執(zhí)行者—司法系統(tǒng)人士,人們也從各方面提出了種種要求。最近習(xí)近平總書記的一段話,很有意思:許多案件,不需要多少法律專業(yè)知識,憑良知就能明斷是非,但一些案件的處理就偏偏弄得是非界限很不清楚。各行各業(yè)都要有自己的職業(yè)良知,心中一點職業(yè)良知都沒有,甚至連做人的良知都沒有,那怎么可能做好工作呢?—遵守契約,最基本的要求不是專業(yè)知識,是良知。
爭取·接受
當(dāng)然,達成一個各方都滿意的契約不容易,遵守契約也有一個過程。江平說,中國法治進程從研究私權(quán)的角度看,總的一條線索是個人權(quán)利從被壓抑到崛起的歷史過程。在前30年沒有太多的個人權(quán)利可言,一切都是在國家的控制、監(jiān)督和管理之下,諸如生活、婚姻等很多事情都是由國家限制得很死的。近30年來,個人權(quán)利從壓抑中解放出來了。目前看來,這個雙方博弈的進程還將持續(xù)。
在季衛(wèi)東看來,這個進程中,法治對社會的影響主要在于重新塑造一種新的結(jié)構(gòu)、新的公共性。他說,現(xiàn)代化導(dǎo)致分工和相互依賴,會形成和加強有機性團結(jié),隨之而來的是要確立系統(tǒng)信賴和普遍的規(guī)則體系。打破分節(jié)狀態(tài)、打破特殊的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)以及地域性共同體的作業(yè)是由強化的國家權(quán)力來實施的。正是國家按照普遍性原理對社會結(jié)構(gòu)進行改編、重組,結(jié)果是要建立一個法律共同體,以市民社會為基礎(chǔ)。
這個重構(gòu)階段的走向和結(jié)果,應(yīng)該由國家權(quán)力和市民來共同決定。要做到這一點,必須要有市民參與政治,參與公共事務(wù)的決定,參與立法。
換句話說,作為社會一員,我們應(yīng)該爭取自己的權(quán)利,哪怕是斗爭。就像19世紀著名法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林所說:“法律的目的是和平,而達到和平的手段則為斗爭。”耶林要求“為權(quán)利而斗爭”,這是對自己的義務(wù)。
清華大學(xué)教授秦暉主張限權(quán)問責(zé),通過限權(quán)問責(zé)來給官員壓力,主張個人權(quán)利。他舉的一個典型例子就是民眾對2012年北京“7·21”暴雨的反應(yīng)。暴雨造成70多人遇難,政府也積極救災(zāi)。事后,政府如往常一樣準備了贊揚此次救災(zāi)的報道,但媒體、網(wǎng)絡(luò)均對暴雨為何造成的巨大災(zāi)害提出質(zhì)疑,贊揚報道因此不了了之。
“這是一個很大的轉(zhuǎn)變。我們應(yīng)該有這個意識,政府給我們提供的服務(wù)是我們交了稅買來的,我們不需要感謝,不提供我們可以理直氣壯地問責(zé)。”秦暉說道,“這是我們的權(quán)利,我們不能自己把這個權(quán)利放棄?!?/p>
與此同時,作為契約的一方,民眾也應(yīng)該具有契約精神,接受并遵守已達成的規(guī)則。這其實是一個老問題,最近又有人在追問:“建國65年,改革開放30多年,為什么我們還沒學(xué)會排隊?”表達了對國人不遵守規(guī)則的焦慮。國人其實是遵守規(guī)則的,只要制度和規(guī)則對自己有利,總會竭盡全力去維護。如果法律賦予了權(quán)利,便維護;如果法律限制了權(quán)利,便批評、抨擊,乃至破壞。
秦暉提到過這樣的現(xiàn)象:東歐劇變之前,波蘭的物價上漲20%人們就上街游行,劇變后的一年,波蘭的物價漲了7倍,人們卻沒有動靜。再看英國和法國的資產(chǎn)階級革命,革命起因是國王要征稅,但議會和民眾不同意??墒窃诟锩笞h會取得權(quán)力的情況下,征的稅更多,而人們也沒有反對。為什么?秦暉分析指出,因為前者是國王單方面征稅,且不是用在民眾身上,后者則是民眾與議會商議后達成的一個契約。同理,劇變之前,波蘭政府擁有無限權(quán)力,民眾有理由反對物價上漲,劇變之后政府與民眾達成了新契約。
一個市民社會得以建立的基礎(chǔ),就是政府和民眾都要有契約精神,如波蘭人民在劇變前后對契約的尊重。說到底,法治不是統(tǒng)治別人而是約束自己,讓我們感到安全的法治社會,是一個建立在對社會各方面理解和接受,一個各方共同達成契約并遵守的社會。如果沒有個人對規(guī)則的尊重和接受,制定再多的法,也于事無補。