中圖分類號(hào)：D922.28"文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

摘要：預(yù)付卡，也叫儲(chǔ)值卡。顧名思義就是先付費(fèi)再消費(fèi)的卡片。在法律法規(guī)中的預(yù)付卡在各國(guó)有些差別。日本《預(yù)付式證票規(guī)制法》第2條明確了預(yù)付式證票的定義：“預(yù)付式證票是指記載有金額或物品數(shù)量或用電磁的方法記錄金額或物品數(shù)量的證票”。在美國(guó)稱預(yù)付卡為價(jià)值貯存卡（stored"-"value"cards），一般涵蓋絕大多數(shù)取代現(xiàn)金為目的的、小額的、經(jīng)常性交易的支付卡。我國(guó)沒有相關(guān)法律對(duì)預(yù)付卡進(jìn)行定義。但根據(jù)中國(guó)人民銀行2010年公布的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》，把預(yù)付卡定義為：以營(yíng)利為目的發(fā)行的、在發(fā)行機(jī)構(gòu)之外購(gòu)買商品或服務(wù)的預(yù)付價(jià)值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)以卡片、密碼等形式發(fā)行的預(yù)付卡。

關(guān)鍵詞：預(yù)付卡;法律問題;研究

一、預(yù)付卡的特征

預(yù)付卡是一種新型的支付工具，采取磁條、芯片等技術(shù)制作而成，其方便快捷的交易方式，在注重快捷、方便的信息化時(shí)代，迅速得到了企業(yè)和消費(fèi)者的青睞。與其他傳統(tǒng)的支付方式相比，有其自身的特點(diǎn)：

1、預(yù)付卡不記名、不掛失，具有無因性。持有預(yù)付卡消費(fèi)的，一般不需要身份認(rèn)證，任何持卡人都可以毫無區(qū)別的購(gòu)買商品或接受者服務(wù)。在預(yù)付卡丟失的情況下，發(fā)卡企業(yè)也不予辦理掛失。

2、預(yù)付卡，顧名思義，預(yù)先將金額存入所辦理的卡上，再憑借卡上記錄的額度進(jìn)行消費(fèi)，這就導(dǎo)致合同履行具有滯后性。

3、發(fā)行主體和消費(fèi)者均能從其中獲得益處，具有雙贏的特征。發(fā)行主體能及時(shí)獲得利潤(rùn)，消費(fèi)者又能得到優(yōu)惠帶來方便。

二、預(yù)付卡的法律性質(zhì)

預(yù)付卡是一種價(jià)值憑證。預(yù)付卡與貨幣一樣本身不具有價(jià)值，預(yù)付卡里面記載的額度才具有價(jià)值，通過使用這個(gè)額度，才逐步換取相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)。因此預(yù)付卡是記載著一定額度價(jià)值的一種憑證，所能代表的是購(gòu)卡人對(duì)發(fā)卡方所有的債權(quán)。這種債權(quán)又不是簡(jiǎn)單的合同關(guān)系，它是促使未來合同完成的因素之一。預(yù)付卡是將來履行合同的誘因，它通過給發(fā)卡主體和購(gòu)卡人之間帶來利益，使兩者走到一起來，是對(duì)本來不確定的產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行約束。之所以不同于預(yù)付款或保證金，是因?yàn)樗呀?jīng)將一種產(chǎn)品或者服務(wù)甚至多種都預(yù)先存入了卡中，相應(yīng)的對(duì)價(jià)（包括余額）已經(jīng)支付給發(fā)卡方。

三、預(yù)付卡的發(fā)展及相關(guān)規(guī)制

（一）國(guó)外的發(fā)展及法律規(guī)制

1.國(guó)外預(yù)付卡的發(fā)展。在美國(guó)，早在上世紀(jì)70年代，隨著大學(xué)校園項(xiàng)目和交通卡的出現(xiàn)，封閉式的預(yù)付卡系統(tǒng)產(chǎn)生了。歐洲，預(yù)付卡的最早使用領(lǐng)域是在電信市場(chǎng)。很快，奧地利、瑞典、法國(guó)以及英國(guó)都采取了相同的磁條技術(shù)運(yùn)用到他們的國(guó)際電話卡上。差不多10年后，法國(guó)通過改造成芯片卡將此技術(shù)又推進(jìn)了一步。日本工商業(yè)發(fā)達(dá)，特別在百貨業(yè)、服務(wù)業(yè)中“預(yù)付式證票”的發(fā)行和使用非常普遍。

2.國(guó)外預(yù)付卡的法律規(guī)制。在美國(guó)支付系統(tǒng)是比較完善的，支付方式多樣，更讓人眼花繚亂。比如：各類票據(jù)、信用卡、商業(yè)支票等等。預(yù)付卡作為新時(shí)代支付系統(tǒng)的產(chǎn)物，也在美國(guó)快速成長(zhǎng)起來?，F(xiàn)在大多數(shù)預(yù)付卡用于電信市場(chǎng)，公共交通和其他標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)行業(yè)。相關(guān)法律主要是聯(lián)邦存款保險(xiǎn)法（The"Federal"Deposit"Insurance"Act）、E規(guī)則（Regulation"E）和兩部州法：無主財(cái)產(chǎn)法（abandoned"property"laws）和資金劃撥主體法（money"transmitter"laws）。

（二）預(yù)付卡在我國(guó)的現(xiàn)狀

1.發(fā)展情況和問題。近年來，由于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)，商品交易和服務(wù)業(yè)非?；钴S，預(yù)付卡消費(fèi)也顯示出了迅猛的上升勢(shì)頭，截止到2009年，預(yù)付卡全行業(yè)的銷售規(guī)模已經(jīng)超過萬億元人民幣。消費(fèi)者對(duì)預(yù)付卡消費(fèi)反映的主要問題有：（1）商家信用缺失，欺騙現(xiàn)象還普遍存在。（2）霸王條款多，消費(fèi)者利益得不到保護(hù)。（3）利用發(fā)行預(yù)付卡違法犯罪活動(dòng)。（4）由于法律法規(guī)的欠缺，監(jiān)督范圍的重疊，監(jiān)管部門對(duì)該市場(chǎng)監(jiān)控不力。

2.我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)"。由于預(yù)付卡市場(chǎng)的快速發(fā)展，糾紛的不斷出現(xiàn)，政府和有關(guān)部門也開始重視預(yù)付卡行業(yè)的發(fā)展，并積極關(guān)注行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。中國(guó)人民銀行和國(guó)家工商總局曾于1998年頒布《會(huì)員卡管理試行辦法》，對(duì)發(fā)卡人的資質(zhì)、發(fā)卡價(jià)款的總額、發(fā)卡程序等作了規(guī)定。但2003年12月，由于《中華人民共和國(guó)中國(guó)人民銀行法》的修改和人民銀行職能調(diào)整等原因，中國(guó)人民銀行對(duì)會(huì)員卡已無審批、監(jiān)管的職能。2007年11月，《會(huì)員卡管理試行辦法》廢止。人民銀行于2009年4月發(fā)布公告[2009]第7號(hào)公告，對(duì)國(guó)內(nèi)從事網(wǎng)上支付、電子貨幣發(fā)行與清算，包括多用途預(yù)付卡發(fā)行與清算，可在單個(gè)法人機(jī)構(gòu)之外使用的單用途預(yù)付卡的發(fā)行和清算等業(yè)務(wù)的特定非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，截止2009年12月31日，全國(guó)共有243家特定非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記。2009年8月人民銀行發(fā)布《電子貨幣發(fā)行與清算辦法（征求意見稿）》。

四、我國(guó)預(yù)付卡法律規(guī)制構(gòu)建

（一）立法模式

從比較法的角度講，預(yù)付卡法律規(guī)制的建立有兩種模式：即集中立法和分散立法。集中立法是指將管理預(yù)付卡的法規(guī)全部統(tǒng)一在一部法規(guī)當(dāng)中。分散立法是將不同的針對(duì)預(yù)付卡的法規(guī)，散見于各部法規(guī)中，現(xiàn)在這種立法模式在減少。

（二）立法主要內(nèi)容

吸取各方經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)預(yù)付卡發(fā)展?fàn)顩r，國(guó)務(wù)院制定《預(yù)付卡管理?xiàng)l例》只要包括以下內(nèi)容：

1、立法原則

要保證法規(guī)對(duì)預(yù)付卡能夠有效的管理，在所制定的《預(yù)付卡管理?xiàng)l例》必須明確法定性與科學(xué)性原則、針對(duì)性原則、利益保護(hù)原則的立法原則。

2、準(zhǔn)入機(jī)制的設(shè)立

（1）發(fā)行主體的限制。對(duì)于誰能進(jìn)行預(yù)付卡的發(fā)行主體，各國(guó)的法律規(guī)定都具有自己的特點(diǎn)。在日本，預(yù)付卡的發(fā)行和兌現(xiàn)方式分為自家發(fā)行和第三方發(fā)行兩類。在美國(guó)預(yù)付卡種類繁多，但大致也分為類似日本的兩類。他們對(duì)于預(yù)付卡發(fā)行均沒有主體上的限制，主要是在資格方面的限制。在現(xiàn)代消費(fèi)市場(chǎng)極度活躍的情況下，對(duì)發(fā)卡主體的過多限制，是不利于市場(chǎng)的健康發(fā)展的。這也是法律目的體現(xiàn)，法律的目的：主要不是最大限度地自我維護(hù)，而主要是最大限度地滿足需求。商品的交易和服務(wù)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了預(yù)付卡，并且預(yù)付卡消費(fèi)與日俱增，證明社會(huì)需要這類消費(fèi)形式，我們就應(yīng)該順其發(fā)展規(guī)律。

（2）申報(bào)、登記制度。發(fā)卡主體身份不需做要求，但預(yù)付卡的發(fā)行帶來了眾多的社會(huì)矛盾，要如何解決這些矛盾，首先就得對(duì)預(yù)付卡發(fā)行商家設(shè)立一道門檻。這是根據(jù)有些學(xué)者提出的經(jīng)濟(jì)法原則之一：授權(quán)與限制并舉原則。也就是要對(duì)預(yù)付卡發(fā)行者進(jìn)行資格審查，什么樣的商家能夠發(fā)行預(yù)付卡，是否能夠承擔(dān)發(fā)行預(yù)付卡所帶來的風(fēng)險(xiǎn)？這就需要建立一套準(zhǔn)入機(jī)制，實(shí)施相應(yīng)的監(jiān)管。一是通過商家自主申報(bào)發(fā)行制度，可避免交叉管理，節(jié)約了管理成本，提高了監(jiān)管效率。第二是第三方發(fā)行登記制度，對(duì)于批準(zhǔn)申請(qǐng)的發(fā)卡主體，應(yīng)該做好登記，并進(jìn)行公開，使消費(fèi)者能夠隨時(shí)查到哪些第三方企業(yè)能夠參與預(yù)付卡的發(fā)行。

3、運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管制度

發(fā)卡商發(fā)行了預(yù)付卡，一旦銷售出去，在整個(gè)消費(fèi)者消費(fèi)的過程中，商家經(jīng)營(yíng)過程本身存在運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，商家信用的好壞程度不同，又存在信用風(fēng)險(xiǎn)。由于這些風(fēng)險(xiǎn)單項(xiàng)指向消費(fèi)者，這就需要運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管。

設(shè)定余額保證金制度，這可以控制發(fā)行者的盲目發(fā)卡，建立有序的市場(chǎng)秩序，保護(hù)用戶的余額資金安全。

除設(shè)立保證金制度外，還必須對(duì)企業(yè)的資金用途等進(jìn)行監(jiān)管，在申報(bào)和辦理登記時(shí)，發(fā)卡商就應(yīng)該注明資金用途，在企業(yè)運(yùn)營(yíng)過程中，發(fā)卡企業(yè)自主的使用預(yù)付資金，他們可以進(jìn)行投資和周轉(zhuǎn)，但如果投資失敗或周轉(zhuǎn)不及時(shí)，就會(huì)造成發(fā)卡企業(yè)停業(yè)，停產(chǎn)等嚴(yán)重后果。因此，行政主管部門就得對(duì)企業(yè)的資金流向，用途加強(qiáng)監(jiān)管，確保發(fā)卡企業(yè)有足夠的資金維持運(yùn)營(yíng)，保護(hù)消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)安全。在監(jiān)管中，企業(yè)的信用等級(jí)制度應(yīng)該吸收進(jìn)來作為一項(xiàng)監(jiān)督指標(biāo)。

經(jīng)濟(jì)法視野下的小產(chǎn)權(quán)房治理路徑研究

孟之尤

（山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，山西"太原"030000）

中圖分類號(hào)：D923.2"文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

摘要：十八屆三中全會(huì)以后，隨著統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場(chǎng)理念的提出，“小產(chǎn)權(quán)房”有望轉(zhuǎn)正的消息一度喧囂。關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的諸多問題再一次引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和討論。本文通過對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”產(chǎn)生原因及現(xiàn)狀的分析;論證了“小產(chǎn)權(quán)房”存在的合理性;提出了幾種治理路徑，從源頭上疏導(dǎo)小產(chǎn)權(quán)房利益相關(guān)方的不同訴求，最終化解小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)權(quán)屬性及產(chǎn)權(quán)保障困局。

關(guān)鍵詞：集體土地;小產(chǎn)權(quán)房;治理路徑

一、小產(chǎn)權(quán)房問題概述

（一）小產(chǎn)權(quán)房的概念

“小產(chǎn)權(quán)房”不是一個(gè)正式的法律概念，而是人們約定俗成的一個(gè)稱呼。本文所研究的小產(chǎn)權(quán)房是指：建設(shè)在農(nóng)村集體土地上，不是為了村民自住或自用，主要向集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員銷售或者出租的房屋。這類建筑無法獲得國(guó)家土地、房屋管理部門頒發(fā)的國(guó)有土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證，有的甚至無法取得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)的集體土地使用權(quán)證或村民委員會(huì)的蓋章證明。因此，將其稱為小產(chǎn)權(quán)房。

（二）我國(guó)小產(chǎn)權(quán)房的現(xiàn)狀

全國(guó)工商聯(lián)提供的一份調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，1995-2010"年間全國(guó)小產(chǎn)權(quán)房建筑面積累計(jì)超7.6"億平方米，相當(dāng)于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積總量的8%。近年來，小產(chǎn)權(quán)房在全國(guó)各大城市遍地開花，如雨后春筍般涌現(xiàn)。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，北京的房地產(chǎn)市場(chǎng)上小產(chǎn)權(quán)房大概占了20%左右，而且已售和在建的“小產(chǎn)權(quán)房”很快就會(huì)超過1000"萬平方米;在西安估計(jì)已經(jīng)占到25%到30%;深圳這樣的城市占的比重就更高，可達(dá)40%;太原市“小產(chǎn)權(quán)”房面積高達(dá)2700多萬平方米，平均每一個(gè)太原市民就擁有10平米的小產(chǎn)權(quán)房。

二、小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的原因及其合理性分析

（一）小產(chǎn)權(quán)房問題產(chǎn)生的根源是我國(guó)特有的城鄉(xiāng)二元土地制度

我國(guó)憲法規(guī)定：“城市的土地屬于國(guó)家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！蓖环N土地資源，我們卻將其人為分割成城市和農(nóng)村兩種土地制度，各自享受的權(quán)利也極不對(duì)等。城市土地可以通過“招拍掛”程序?qū)崿F(xiàn)自由流轉(zhuǎn)，而農(nóng)村土地只能被政府征收，轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地后上市交易。

（二）快速城市化和高房?jī)r(jià)催生對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的需求

根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)據(jù)，2013年我國(guó)城市化水平已經(jīng)達(dá)到53.7%。城市化水平的快速提升導(dǎo)致城市住房需求的增加，而城市房?jī)r(jià)的飆升、住房保障制度的不完善使得中低收入群體不得不購(gòu)買價(jià)格有優(yōu)勢(shì)的小產(chǎn)權(quán)房。

（三）可觀的經(jīng)濟(jì)利益是小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)的內(nèi)生動(dòng)力

獨(dú)立研究機(jī)構(gòu)“REICO"工作室”以北京市為例計(jì)算了國(guó)有土地“招拍掛”成交價(jià)格與農(nóng)村土地征收費(fèi)用的巨大差異，前者最高達(dá)到后者的61倍。開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于農(nóng)民在現(xiàn)有集體土地征收制度中所獲得的收益，兩者之間的巨大落差成為村集體開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房的動(dòng)力。

三、小產(chǎn)權(quán)房的治理路徑

目前，小產(chǎn)權(quán)房尚處于法律的“邊緣地帶”、“模糊地帶”、“灰色地帶”。有效化解小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)及交易衍生的問題的關(guān)鍵，并不取決于簡(jiǎn)單的、生硬的行政政策性壓制或強(qiáng)制性拆除所形成的威懾效應(yīng)，而在于如何從源頭上疏導(dǎo)小產(chǎn)權(quán)房利益相關(guān)方的利益訴求，最終化解小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)權(quán)屬性及產(chǎn)權(quán)保障困局。小產(chǎn)權(quán)房治理的總體思路應(yīng)當(dāng)是在嚴(yán)守規(guī)劃和用途管制的前提下，堅(jiān)持制度創(chuàng)新，兼顧政府、集體、農(nóng)民、購(gòu)房者等各方利益，對(duì)小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行分類處理。

（一）建設(shè)在“城中村”的小產(chǎn)權(quán)房

“城中村”是我國(guó)城鎮(zhèn)化進(jìn)程中一種特殊的二元地域空間，村民成了被城區(qū)包圍的“失地農(nóng)民”。在城市化進(jìn)程中，城中村的土地絕大多數(shù)已被各級(jí)政府以各種名義征用殆盡，即使有一小部分留存，村民個(gè)人或村集體出于經(jīng)濟(jì)利益考慮，基本都已經(jīng)改作他用。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)周期、低利潤(rùn)和高風(fēng)險(xiǎn)的自然屬性，以及農(nóng)業(yè)比較效益低的經(jīng)濟(jì)特征，決定了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)利用土地資源的回報(bào)程度遠(yuǎn)不及工商業(yè)?！胺N糧不如種菜、種菜不如種花、種花不如建房”的現(xiàn)象在城中村尤為明顯?？梢哉f，城中村已無實(shí)際意義上的農(nóng)用地和未利用地，絕大多數(shù)都已用于經(jīng)營(yíng)性建設(shè)。

對(duì)于此類小產(chǎn)權(quán)房，在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，只要建筑質(zhì)量合格，應(yīng)當(dāng)大膽創(chuàng)新，允許其獲得合法身份。對(duì)于由此帶來的增值收益，可以通過征收土地增值稅、房產(chǎn)稅等措施來平衡政府、集體、村民、購(gòu)房者之間的利益分配。

（二）建設(shè)在城市近郊的小產(chǎn)權(quán)房

1.占用耕地的小產(chǎn)權(quán)房

我國(guó)對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)，實(shí)行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為非耕地。對(duì)于占用耕地的小產(chǎn)權(quán)房原則上應(yīng)予以拆除，拆除成本巨大或無法恢復(fù)原貌的，要求相關(guān)責(zé)任人按照“占補(bǔ)平衡”的原則恢復(fù)同等面積和質(zhì)量的耕地，并處以其他處罰措施震懾此類違法行為。

2."對(duì)于符合城市規(guī)劃和土地利用規(guī)劃、建筑設(shè)計(jì)施工質(zhì)量合格的，沒有非法占用耕地和基本農(nóng)田的，可視作城市住房體系的一部分而加以正式化，但在二次交易環(huán)節(jié)加以限制。也可以將其納入保障性住房規(guī)劃，通過政府采購(gòu)的方式，將之用作為廉租房或者公租房之類的保障性住房，使之成為保障性住房的重要組成部分。

四、小產(chǎn)權(quán)房治理的配套政策

從源頭上解決小產(chǎn)權(quán)房問題的關(guān)鍵在破除城鄉(xiāng)二元土地結(jié)構(gòu)，真正實(shí)現(xiàn)同地同權(quán)。為了合理利用土地資源，避免出現(xiàn)“一抓就死、一放就亂”的尷尬局面，小產(chǎn)權(quán)房的治理還應(yīng)該配合一系列政策同步推進(jìn)。例如，將“城中村”納入城市規(guī)劃體系嚴(yán)格管理，加強(qiáng)市縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的土地利用規(guī)劃管理;實(shí)行新型土地用途分區(qū)，嚴(yán)格遵守用途管制;加強(qiáng)集體土地稅收管理，用財(cái)稅手段平衡小產(chǎn)權(quán)房利益相關(guān)方的不同訴求，一勞永逸地解決小產(chǎn)權(quán)房問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]REICO工作室，《我國(guó)”小產(chǎn)權(quán)房”問題研究：現(xiàn)狀和出路》，2012年2月。

[2]程浩，《中國(guó)小產(chǎn)權(quán)房：現(xiàn)狀、成因與問題》，《中共中央黨校學(xué)報(bào)》，2009年第2期。

[3]程"浩，《產(chǎn)權(quán)理論視野下小產(chǎn)權(quán)房有限合法化的政策建構(gòu)》，《特區(qū)實(shí)踐與理論》，2013年第4期。

[4]張曙光，《“小產(chǎn)權(quán)房”顯現(xiàn)農(nóng)民與政府利益博弈》，《財(cái)經(jīng)網(wǎng)》，2010年2月8日。

[5]鄭振源，《清理小產(chǎn)權(quán)房的正道》，2012年7月6日，《南方周末》。

作者簡(jiǎn)介：

孟之尤，男，（1989-），山西懷仁人，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)研究生在讀，經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。