中圖分類號：D903"文獻標識碼：A

摘要：消極/積極權(quán)利二分法并非源自柏林兩種自由的概念，其劃分的關(guān)鍵在于政府的干預，二分法的擁護者認為消極權(quán)利不需要政府干涉，積極權(quán)利相反。霍爾姆斯與桑斯坦則否定這種分類，強調(diào)政府在成本制約下對權(quán)利的干涉與保護，主張所有的權(quán)利都是積極權(quán)利。然而，這種否定不僅忽略了消極權(quán)利本身的內(nèi)在價值，也存在邏輯上的矛盾，因而，缺乏堅實的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：消極權(quán)利;積極權(quán)利;成本;政府

自《權(quán)利的成本——為什么自由依賴于稅》一書進入國人視野以來，其深刻的學術(shù)洞見備受學人關(guān)注，學者們紛紛不吝筆墨，或是對原文進行解讀①，或是進行反思性批判②，甚或是將其與憲法研究或部門法研究結(jié)合③，深化了對權(quán)利本質(zhì)與政府角色的認識。該書以對消極/積極權(quán)利之二分法的詰難開篇，明確地與其劃清界限，繼而一以貫之地深化權(quán)利成本思想。因而，作者對二分法的詰難是否合理，必須作為一個前置性的問題予以考慮，也只有如此，我們才能對作者思想本身進行客觀的臧否，從而汲取智識上的有利養(yǎng)分。然而，這一點在國內(nèi)學者對本書的品讀中似乎并未受到足夠的重視，卻呈現(xiàn)出集體默認其合理性的態(tài)勢，筆者擬對此略陳管見，期求指正。

一、權(quán)利二分法觀念的歷史尋蹤

在美國，“消極權(quán)利”與“積極權(quán)利”的對立已是司空見慣，也許人們對其如何出現(xiàn)知之甚少，但這種對立已經(jīng)深刻地塑造了美國的法律景觀，并在通常的想法與表達中深深扎根。④霍爾姆斯與桑斯坦并沒有對“消極權(quán)利”與“積極權(quán)利”給出一個嚴密的內(nèi)涵設(shè)定（也許這在作者看來完全是多余的），而是對其做了一些特征式的闡述，并進行了列舉?！跋麡O權(quán)利禁止政府，并把它拒之門外;積極權(quán)利需要并盛情邀請政府。前者需要公職人員蹣跚而行，而后者需要公職人員雷厲風行。消極權(quán)利的特點是保護自由，積極權(quán)利的特點是促進平等。前者辟出一個私人領(lǐng)域，而后者要求再分配稅款。前者是剝奪與阻礙，后者是慈善與奉獻。如果消極權(quán)利成為我們躲避政府的處所，那么積極權(quán)利則提供我們政府的服務(wù)。前者包括財產(chǎn)權(quán)、契約權(quán)，當然也包括免受刑訊的權(quán)利;后者包括獲得食品券的權(quán)利、住房補助以及最低生活保障費?！雹萦纱丝梢?，一項權(quán)利屬于消極權(quán)利還是積極權(quán)利關(guān)鍵取決于政府在權(quán)利實現(xiàn)過程中的角色，如果要求政府不作為，那么該權(quán)利屬于消極權(quán)利，反之則反。

卡爾·勒貝克認為盡管霍爾姆斯與桑斯坦對此予以否認，但二分法可以直接追溯到以賽亞﹒柏林的消極自由與積極自由的二分法。⑥"消極自由是一種不被政府或任何其他人干預的權(quán)利——在此我將超越柏林?！雹咂鋵崳ㄋ辜{只不過是以權(quán)利來定義自由，將自由等同于權(quán)利，且與前文描述的權(quán)利二分法無實質(zhì)區(qū)別，因而，權(quán)利二分法實質(zhì)上就是自由二分法，似乎無甚差異。

如果其不被干涉地行動的領(lǐng)域被人擠壓到某種最小的程度，那他可以說是被強制的，或者說，是處于奴役狀態(tài)的。⑧柏林將自由限定在政治含義里進行討論，其所要表達的也是個人的政治自由的消極含義，即不受個人或群體（包括政府）的干涉。在這一點上，誠如霍爾姆斯與桑斯坦所言，消極自由與消極權(quán)利的內(nèi)涵大致相同，均是排斥政府的干涉。而“自由”這個詞的“積極”含義取決于個體成為他自己的主人的愿望。“我希望我的生活與決定取決于我自己，而不是取決于隨便哪種外在的強制力。我希望成為我自己的而不是他人的意志活動的工具。我希望成為一個主體，而不是一個客體;希望被理性、有意識的目的推動。而不是被外在的、影響我的原因推動。……此外，我希望意識到自己是一個有思想、有意志、主動的存在，是對自己的選擇負有責任并能夠依據(jù)我自己的觀念與意圖對這些選擇做出解釋的。只要我相信這是真實的，我就感到我是自由的;如果我意識到這并不是真實的，我就是受奴役的?！雹嵊纱丝梢姡诎亓挚磥?，積極自由強調(diào)個人的自主選擇、理性控制和自我擔責，強調(diào)人的主體性價值，重視個體主動性。

麥卡勒姆認為，所有的權(quán)利都適合于同樣的模式。⑩可見，在麥卡勒姆模式下，積極權(quán)利與消極權(quán)利的區(qū)分同樣取決于政府的角色，在消極權(quán)利下，政府應(yīng)遠離，在積極權(quán)利下，政府應(yīng)有所作為幫助個人擺脫不利社會環(huán)境。

探尋權(quán)利二分法的整個歷史蹤跡，既非本文主旨，我也力有不逮，通過前述循跡，我們對權(quán)利二分法及其核心要素基本能夠有所共識，即二分法以政府角色為判準，有此前提，也足以繼續(xù)闡述。

二、權(quán)利二分法的否定

赫然可見，本書第一章有一個極富挑戰(zhàn)性意味的主題：“所有的權(quán)利都是積極權(quán)利”。這旗幟鮮明地對傳統(tǒng)的廣為人所接受的消極權(quán)利與積極權(quán)利的二分法提出了反駁。實際上，結(jié)果證明它是以理論上與經(jīng)驗上的根本混亂為基礎(chǔ)”。

到目前為止，霍爾姆斯與桑斯坦僅僅在陳述對二分法的反對立場，那究竟為什么“所有權(quán)利都是積極權(quán)利”呢？這個問題的答案不僅直接攻破權(quán)利二分法的防線，并注定成為本書的敘述前提。

“有權(quán)利，便有救濟”這一經(jīng)典法諺表明，只有個人遭受的侵權(quán)通過政府公平而可預期地得到了矯正，個人才能在法律而不是在道德意義上享受權(quán)利。這一方面表明霍爾姆斯與桑斯坦持法律實證主義立場，關(guān)注的是法律權(quán)利而非道德權(quán)利，他們曾明確表示“本書只關(guān)注于政治共同體能夠?qū)嵤┑臋?quán)利，并不關(guān)注自由主義傳統(tǒng)中許多重要的道德訴求”;另一方面表明霍爾姆斯與桑斯坦是從權(quán)利實現(xiàn)層面，而非權(quán)利持有層面來看待權(quán)利問題，政府在權(quán)利受到侵害后出手實現(xiàn)矯正正義從而保證權(quán)利的實現(xiàn)。他們排斥私力救濟，鼓勵人們通過司法解決糾紛，通過法律渠道為自己的不幸尋求救濟，而不是訴諸于暴力和暴力的威脅。因為，正如布萊克斯通所言“如果一旦允許個體對私人傷害使用私力救濟，所有的社會正義必定終止，強者將為弱者立法，每個人都將回到自然狀態(tài)。”那么，法院是不是政府，法院的司法程序過程是不是政府對個人權(quán)利的保障？答案是肯定的。因為，美國的法院是由政府“任命和設(shè)立的”，它們是政府的重要部分。司法訴訟的可得與開放是自由政府之建立的最高成就。那么，所有法律上實施的權(quán)利必然是積極權(quán)利。

霍爾姆斯與桑斯坦似乎脫離了二分法的原有語境，因為二分法是在表明個人享有或持有兩種權(quán)利，但他們卻將討論置于權(quán)利實現(xiàn)層面展開。其實，不完全是這樣。其一，他們并不完全否認二分法的意義，在他們看來，在極其有限的目的內(nèi)，應(yīng)用某種形式的消極/積極兩分法會有益于對權(quán)利的分析。引起人們注意政府在保護每一個美國人之間的自由中的積極作用，也不能否認上述這一點。其二，他們正視消極/積極權(quán)利對立的現(xiàn)實，但在其看來，權(quán)利得不到實施就只能空有其名。權(quán)利的實施依賴于救濟，然而救濟是昂貴的，因而權(quán)利是昂貴的。幾乎每一項權(quán)利都蘊含著相應(yīng)的政府義務(wù)，而只有當公共權(quán)利調(diào)用公共資金對玩忽職守施以懲罰時，義務(wù)才能被認真地對待。沒有法律上可實施的義務(wù)，就沒有法律上可實施的權(quán)利。個人自由不能僅僅通過限制政府干預行動和結(jié)社自由得到保護。沒有權(quán)利完全不被公職人員理睬。所有的權(quán)利都要求政府積極的回應(yīng)。積極權(quán)利的實現(xiàn)自然離不開政府在公共資金的支持下的運作，消極權(quán)利也不例外。一個無能的政府無法保護個人的自由，即使權(quán)利似乎全部是“消極的”，比如反抗警察和獄警刑訊的權(quán)利。如果政府不能安排公薪醫(yī)生及時照看大小監(jiān)獄、在法庭上有準備地提供可信的證據(jù)，那么政府就不能有效地保護被監(jiān)禁者、反對刑訊和拷打。所以，所有的權(quán)利是昂貴的，因為所有的權(quán)利都以納稅人資助的有效地進行監(jiān)控和實施的監(jiān)督機構(gòu)為先決條件。

霍爾姆斯與桑斯坦堅持無論是消極權(quán)利還是積極權(quán)利都需要政府在公共預算的支持下才能得以實現(xiàn)，無政府則無權(quán)利，因而，所有的權(quán)利都是積極權(quán)利，都離不開政府的實施。所有的權(quán)利都是積極的，權(quán)利是有成本的。主要是實施成本，積極權(quán)利的實施，例如提供最低的住房、教育和醫(yī)藥護理都需要政府在房屋建筑、學校和醫(yī)院上花費相當多的資源;又如消極權(quán)利的實施，如個人人身和財產(chǎn)的安全同樣需要政府在警察、檢察官、法官和監(jiān)獄上花費可觀的資源。此外，還包括社會成本、非直接財務(wù)成本等。

既然所有的權(quán)利都是積極權(quán)利，那么政府就是必不可少的，如若要維持政府的運轉(zhuǎn)，則必須依靠稅收的支持，給予政府報酬。但是，權(quán)利不受絕對的，權(quán)利受成本的預算約束，因而，必然存在稀缺，必須要將有限的資源進行分配，分配的過程將不可避免地在各項權(quán)利之間進行權(quán)衡。本書第一部分和第二部分的內(nèi)容至少存在前述的邏輯關(guān)聯(lián)性，可見，霍爾姆斯與桑斯坦對權(quán)利二分法的否定——所有的權(quán)利都是積極權(quán)利，都是有成本的，是本書的邏輯起點。

三、權(quán)利二分法的否定之否定

基于霍爾姆斯與桑斯坦的法律實證主義立場，所有法律上實施的權(quán)利必然是積極權(quán)利。這樣一個邏輯起點本身是否有誤，如果有誤，其理論價值是否會因此而大打折扣？這是一個必須予以考慮的問題。

因而，實證的即是法律上實施的，“positive"rights”即是法律上實施的權(quán)利，此時，“all"legally"enforced"rights"are"necessarily"positive"rights”則變成同義反復，因為此時英語原文可翻譯為“所有法律上實施的權(quán)利必然是法律上實施的權(quán)利”。積極的權(quán)利也就是實證的權(quán)利，故而這種同義反復的出現(xiàn)，使得霍爾姆斯與桑斯坦的論題無法得到證成，而是將我們的注意力轉(zhuǎn)移到了法律實施的重要性以及隨之產(chǎn)生的成本之上。當positive（積極的）與negative（消極的）相對時，積極權(quán)利指需要政府有效干預和保護的的所有權(quán)利，而政府一般是通過法律實施來達至上述要求，因而此時“所有法律上實施的權(quán)利必然是積極權(quán)利”在內(nèi)涵上仍然是一種同義反復。盡管如此，權(quán)利的法律實施需要成本這一點卻毋庸置疑。所以，盡管作者的論題有證成上的瑕疵，但其要表達的成本約束卻十分明顯。

綜上所述，“所有法律上實施的權(quán)利必然是積極權(quán)利”這樣一個邏輯前提不乏欲蓋彌彰之嫌，其最終指向在于“權(quán)利的成本”。其實，即使完全承認消極/積極權(quán)利的二分，權(quán)利的實現(xiàn)有成本這一指向，又何嘗不能實現(xiàn)呢？以言論自由為例，其通常被歸屬于消極權(quán)利的陣營，其權(quán)利結(jié)構(gòu)有三個層次：第一，思想的自由表達有獨立的價值和益處;第二，作為個人的消極權(quán)利，這種價值不被政府和其他人干涉;第三，作為積極權(quán)利，政府將禁止其他人的干涉。第二層次是第三層次的前提條件，即消極權(quán)利暗含了積極權(quán)利的實施空間，并且，消極權(quán)利在一定程度上劃定了國家與個人空間的界限，是尊重個人自由與獨立意志的表現(xiàn)。承認其合理存在有助于思想的自由表達與傳播，實現(xiàn)國家與個人的雙贏。

權(quán)利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會的文化發(fā)展。將權(quán)利界定為一種衍生于共同體成員或者其聯(lián)盟的個體權(quán)力，界定為對稀缺的集體資源的選擇性投資，用來實現(xiàn)公共目標和解決通常認為的緊急公共問題，固然有一定的可取性，它至少使我們正視權(quán)利實現(xiàn)的途徑與限度，但這種作用卻無法從根本上消解邏輯上的瑕疵。更進一步，仰仗于政府實施而得出的所有權(quán)利都是積極權(quán)利的論斷則更缺乏堅實的基礎(chǔ)。

四、結(jié)語

盡管"《權(quán)利的成本》一書存在前述瑕疵，但瑕不掩瑜，對成本問題的強調(diào)，使對權(quán)利可欲性的關(guān)注轉(zhuǎn)向可行性，成功地使權(quán)利話語從概念天空達至經(jīng)驗層面，使我們更加關(guān)注成本、政府以及權(quán)利持有者本身，這對民主國家的角色定位、稅收合理性以及權(quán)利的權(quán)衡、設(shè)定與實施都具有不可磨滅的意義。

注解：

①參見姚建宗：《權(quán)利思維的另一面》，《法制與社會發(fā)展》2005年第6期。

②參見趙曄、錢繼磊：《權(quán)利成本分析的困境與限度——評權(quán)利的成本：為什么自由依賴于稅》。

③"參見陳翠玉、蔣海松：《公共成本對權(quán)利觀念與憲政理論重構(gòu)的影響》，《西南政法大學學報》2010年第6期。

④[美]史蒂芬.霍爾姆斯、凱斯·R.桑斯坦：《權(quán)利的成本——為什么自由依賴于稅》，畢競悅譯，北京大學出版社2011年版，第20-23頁。

⑤對于同引于原書的內(nèi)容，筆者在此及后文中將統(tǒng)一以括號內(nèi)標明頁碼的方式表示。

⑥See"Carl"Lebeck，The"Cost"of"Rights：Why"Liberty"Depends"on"Taxes"by"Stephen"Holmes.

⑦"Richard"A."Posner，The"Cost"of"Rights：Implications"for"Central"and"Eastern"Europe"——And"for"the"United"States，32"Tulsa"L.J."1（1996）.

⑧"參見[英]以賽亞·柏林著，胡傳勝譯：《自由論》，譯林出版社2003年版，第189頁。

⑨[英]以賽亞·柏林著，胡傳勝譯：《自由論》，譯林出版社2003年版，第200頁。

⑩"See"Gerald"C."Mac"Callum，Jr.，Negative"and"Positive"Freedom"3"The"Philosophical"Review"76（1967）.

參見[美]羅斯科·龐德著，王保民譯：《法理學（第四卷）》，法律出版社2007年版，第43-44頁。

《沈陽工程學院學報（社會科學版）》2010年第2期

參見姜峰：《自由與權(quán)力：如何超越零和博弈？——lt;權(quán)利的成本gt;讀后》，《北大法律評論》2008年第1輯。

陳少英：《權(quán)利的成本——環(huán)境權(quán)依賴于環(huán)境稅的解讀》，《稅務(wù)研究》2009年第8期。

Frank"B."Cross，The"error"of"positive"rights，48"UCLA"L."Rev."857（2001）

Cass"R."Sunstein，Public"Choice"114：491-494，2003

Alan"Gewirth，Are"All"Rights"Positive？"30Philosophy"amp;"Public"Affairs.324-325（2001）.

張書琴：《正義的征收——稅收正當性的法理分析》，《湖南師范大學社會科學學報》2009年第4期。

Alan"Gewirth，Are"All"Rights"Positive？"30Philosophy"amp;"Public"Affairs.329.（2001）.

《馬克思恩格斯選集》（第三卷），人民出版社1972年版，第12頁。

作者簡介：

劉鳳嬌（1989.10-），女，漢族，湖北。法律碩士，中央財經(jīng)大學，法理學。