中圖分類號：D921"文獻標識碼：A

摘要：西方傳統(tǒng)憲政視有限政府為理想政府模式，并以嚴格的法治主義作為憲政秩序的根本。但問題在于絕對不能將控制權(quán)力作為針對國家權(quán)力的唯一憲政運行機制，在新憲政論者看來，賦予權(quán)力與控制權(quán)力同樣重要，傳統(tǒng)意義上以限權(quán)為核心的消極憲政，不僅在理論上陷入窘境，在實踐上亦舉步維艱。與此同時積極憲政在履行政府職能的同時，也面臨政府超載的危機。在新憲政論者看來，唯有平衡憲政方能實現(xiàn)對傳統(tǒng)憲政實現(xiàn)超越，方能避免有限政府和有為政府之爭。但在筆者看來，新憲政流派亦將面臨理論和實踐上的困境。

關(guān)鍵詞：新憲政;積極憲政;憲政難題

西方憲政運動盡管模式多樣，但卻大多具有共同的價值依歸，即最大限度的防止權(quán)力之異變。為此，西方憲政運動進入“有限政府”時代。此時期，奉行“有限”和“無為”的憲政原則，在理論界看來：“憲政即有限政府”、“憲政”就是“限政”①。但正如李普曼所言“最好的政府是管制最少的政府，這完全正確;但同樣正確的是，最好的政府也是提供服務(wù)最多的政府。②”20世紀的西方憲政發(fā)展是在矛盾和論爭中走過的，“消極憲政”與“積極憲政”、政府“有限”與“有為”，以及公民權(quán)利內(nèi)部“自由”與“平等”之爭不僅構(gòu)成憲政理論的內(nèi)在張力，而且在實踐上也總是山重水復(fù)。如何協(xié)調(diào)兩種憲政觀的矛盾，實現(xiàn)憲政的平衡與和諧，成為當(dāng)代西方政府發(fā)展的一個重要課題。

一、傳統(tǒng)憲政的憲政難題

傳統(tǒng)憲政以限權(quán)為核心，政治制度被認為是一些人用來謀求對另一些人的優(yōu)勢的手段。因此，古典憲政思想的目標就是避免暴政，亦即最大程度地保護社會個體成員彼此不受來自政府強力的侵害，將政府侵害其公民的機會降至最小程度。憲政意味著對政府施加合法的制約，它的反面就是專制政治③。根據(jù)這種觀點，政府積極性的缺失在某種程度上是件好事。

傳統(tǒng)憲政是對古典自由主義憲政觀及其實踐模式的抽象，這種憲政觀以傳統(tǒng)的個人主義和消極自由觀作為其理論基礎(chǔ)。其主要的價值訴求包括人權(quán)、法治、分權(quán)制衡和有限政府。古典憲政理論的制度設(shè)計思想中，對于權(quán)力的限制是政治制度安排的出發(fā)點.從代議制下人民對代表的監(jiān)督制約到對政府的權(quán)力和行使權(quán)力的方法和過程的監(jiān)督，再到將各種監(jiān)督過程制度化，都是以限制權(quán)力為核心。這種限制權(quán)力的憲政思想也得到諸多學(xué)者的推崇，“所謂憲政，指為主權(quán)設(shè)計一套分權(quán)制衡的架構(gòu)，為人權(quán)提供制度性保障和司法救濟④”。

與此同時，政府“有限”論作一種政治信仰和政策選擇也被推到了頂峰，政府“有為”的作用和意義則被嚴重忽視，這導(dǎo)致諸多負面效應(yīng)。20世紀以來，傳統(tǒng)憲政理論賴以建立的政治經(jīng)濟條件發(fā)生了巨大變化：社會現(xiàn)實紛繁復(fù)雜，資本主義民主制度一些弊端開始顯現(xiàn)，人類賴以生存的環(huán)境生態(tài)承受著巨大壓力，大公司、大企業(yè)在社會生活中的作用和地位日益重要，公、私領(lǐng)域邊界日漸模糊以及公權(quán)和私權(quán)相互滲透。在以壟斷為特征的社會，面對這一系列社會問題，傳統(tǒng)憲政理論和實踐都顯現(xiàn)出了它的不足。所有這些，都要求社會和政治思想重新整合，要求對傳統(tǒng)的憲政理論進行深入的建設(shè)性的再思考。新憲政論就是對這種急劇變化的社會政治和經(jīng)濟現(xiàn)實的一種回應(yīng)。

二、平衡憲政中的新憲政論

新憲政論者承認限權(quán)仍然為憲政的核心，但他們同時指出，憲政理論應(yīng)當(dāng)超越對專橫地行使政治權(quán)力加以限制的主張。認為制度設(shè)計的中心任務(wù)是將經(jīng)濟效率和民主管理關(guān)注相結(jié)合。

（一）新憲政之邏輯起點：價值多因素說

古典憲政理論以理性人假設(shè)為邏輯起點，認為所有的個人都是自利的，如同休謨的“無賴理論”所言，“設(shè)計政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應(yīng)該把每個人都視為無賴——在它的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的”⑤。而且他們還會通過各種途徑強化自己的這種相對優(yōu)勢。因此，憲政安排關(guān)鍵就是要抑制人的這種自利本性，在國家層面，就是要通過制度設(shè)計來防止這種公共權(quán)力的擴大和亂用。

而新憲政論者反對那種僅僅以人的利益為唯一動機的“經(jīng)濟人”作為根據(jù)的設(shè)計。在充分肯定人的自利本性的同時，也絲毫不忽視人的他利的一面。他們進而認為，政府既可能是專制的，但也可能是一部增進整體福利的機器。新憲政論的目標就是要將減少專制與促進福利結(jié)合起來⑥。正如密爾所言，為了“偉大的善”，可以實行必要的國家干涉⑦。

（三）新憲政之目標：有約束的效能政府

古典的憲政思想是傳統(tǒng)上關(guān)注于最大限度地保護社會成員彼此不受侵害，同時將政府侵害其公民的機會降到最小程度⑧。為了防止政府濫用自由裁量權(quán)，避免專制，奧克肖特、布坎南、哈耶克等傳統(tǒng)憲政論者們看重正規(guī)形式，集中關(guān)注立法和法律，把某種形式的根據(jù)法律進行治理視為能夠限制專制的主要手段。

如哈耶克強調(diào)立法是現(xiàn)代政府的一項重要活動，而且是好政府變壞的重要手段，原因在于統(tǒng)治者為普通民眾的情感所左右。新憲政論則反對僅僅將正規(guī)形式作為控制手段，并且，他們將重點轉(zhuǎn)移到控制權(quán)力的非正式手段。如林德布洛姆看到了正規(guī)的政治制度以外的市場和企業(yè)的經(jīng)濟制度可以作為控制的補充方法，官員與生產(chǎn)者相互作用。達爾看到了關(guān)于利益、精英信仰和組織的社會學(xué)可以作為約束政治權(quán)力的手段。對權(quán)力的限制，不能從內(nèi)部安排中找尋。有限政府的保障來自于社會而非政治，自治組織和多種利益集團，精英的態(tài)度和社會的多元化.政設(shè)計不僅要考慮國家而且要考慮經(jīng)濟與社會?！鞍阎攸c放在社會互動的整體復(fù)雜性上”。這樣，使現(xiàn)代政府既是受到社會制約的，又是能動進取的;即既能促進社會福利，又不致陷入專橫。

新憲政論者認為，民主政府應(yīng)當(dāng)既是受到制約的又是能動積極的。在設(shè)計能夠明智地解決問題的政治制度時，“憲政政體必須不止是限制權(quán)力的政體，它還必須能有效地利用這些權(quán)力，制定政策，提高公民的福利?！?/p>

（四）新憲政之路徑：公共領(lǐng)域泛憲政化

在實用的自由主義思想中，對于公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的分界進行了模糊化的劃分。這與古典自由主義明確公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的界限有著很大的不同。新憲政論認為受到懷疑的不僅僅是國家的權(quán)力，任何集中的社會權(quán)力都構(gòu)成對私人權(quán)利的威脅，堅持認為人們的一切聯(lián)系都是執(zhí)行公共任務(wù)的方式，而這一切都要由公共生活的規(guī)范做出適當(dāng)?shù)脑u價。自由主義的法治不僅僅適用于國家，而且適用于私人的管理機構(gòu)⑨。因此，其認識到對企業(yè)監(jiān)督的必要性，他們認為指導(dǎo)企業(yè)的原則應(yīng)該是責(zé)任而非貪婪，相比較古典自由主義，新憲政論更具有道德意義。認為公用事業(yè)要像國家機構(gòu)而非私人機構(gòu)那樣行事。不僅僅只關(guān)注經(jīng)濟利益。管理企業(yè)與管理一個國家要秉承一樣的思想。這與美國的司法實踐有著密切的相關(guān)性：法官們開始更多的介入私法領(lǐng)域開始更多的在私人企業(yè)內(nèi)部發(fā)展工業(yè)法治，以保障個人權(quán)利在政府權(quán)力之外同樣不受侵犯⑩。

三、超越的困境：新憲政實用主義之殤

新憲政論并不是一個新的憲政思想學(xué)派，也沒有建立一套統(tǒng)一、完整的理論體系，而只能說是一種思潮、一種方法，甚至還只是一種探索。把新憲政流派聚集在一起的更多的是對現(xiàn)實的隱憂。在社會主義在全球普遍式微，資本主義變革卻進展緩慢的時代。對現(xiàn)實存在的問題可能達成某種程度上的共識，但邏輯上的相似，并不意味著對理想追求的一致?！霸谠O(shè)計制度時，我們不僅關(guān)注于選擇達到某種既定目標的最佳手段，我們還關(guān)注于更多的東西，盡管這些東西是什么，以及對于隨制度設(shè)計而來的是什么，很難達成一致的意見?！?/p>

（一）理論的困境：當(dāng)實用主義遭遇多元主義

新憲政論者認為在具體制度的設(shè)計過程中存在各種不同的價值取向，制度與制度之間也存在價值取向之間的沖突。作為政治社會中的公民對政體長期利益的深切關(guān)心必然會影響到制度的設(shè)計過程，同時也由于這種關(guān)心的多樣性可能產(chǎn)生制度設(shè)計過程中價值選擇的沖突和碰撞，基本的政治問題似乎就是當(dāng)這些互相沖突的價值觀念體現(xiàn)在各種政治組織之中時如何把它們結(jié)合起來。新憲政主義者特別強調(diào)，這一切沖突都必須在實踐中由作為制度設(shè)計者的個人憑著其知識能力和道德能力中的憲政因素來做出規(guī)避或抉擇。

但是多元主義價值觀之間本身可能是沖突的，如自治和控制之間的沖突，盡管新憲政學(xué)者認為這些沖突可能是有益的，但也未必盡然。如將私人領(lǐng)域和國家領(lǐng)域之間地帶的憲政化嘗試是值得思考的，這種憲政化一旦推之至極，必將使得私人領(lǐng)域的建立毫無意義。因為私人領(lǐng)域也不免與社會關(guān)系密切相聯(lián)。就如同對密爾私人和社會控制二分的批評一樣，私人領(lǐng)域和社會領(lǐng)域?qū)嶋H上是不能進行簡單的分離和模糊化處理。

另外，盡管新憲政論者反對那種僅僅以人的利益為唯一動機的經(jīng)濟人作為根據(jù)的設(shè)計。但對自我利益是否應(yīng)該成為主要動機假設(shè)還是存在著兩種爭論。一部分人出于對烏托邦主義的反感，出于對徹底參與式民主的擔(dān)憂。認為不能忽視人類靈魂陰暗面的設(shè)計的觀點，另一部分的觀點則顯得相對樂觀。

（二）實踐的困境：當(dāng)平衡主義遭遇直覺主義

新憲政論根植于實用主義法學(xué)，實用主義法學(xué)代表人物龐德認為不應(yīng)該用硬性標準來評價這些個人利益，公眾利益和社會利益，某些利益在某一時期可以有優(yōu)先權(quán)，而別的利益在別的時期應(yīng)該受到優(yōu)先照顧。一個法律制度的成功，是因為它能取得在維護極端的專斷權(quán)力和極端的受限制、受牽制的權(quán)力之間的平衡。法學(xué)家應(yīng)該做的，就是在可能的范圍內(nèi)保護一切社會利益，維護一種與保衛(wèi)一切社會利益不相矛盾的一切社會利益間的平衡或和諧13?；诖?，新憲政主義者特別強調(diào)，多元化價值和理想之間的沖突都必須在實踐中由作為制度設(shè)計者的個人憑著其知識能力和道德能力中的憲政因素來做出規(guī)避或抉擇。

也正是在這種規(guī)避和抉擇中，新憲政論所構(gòu)筑的憲政狀態(tài)必然就是價值取向和行為方式不確定的狀態(tài)。盡管這個世界的唯一不變就是變，強調(diào)因地制宜，因時而異。但人們的理性是有限的，在理性無知的情況下，人們的知識能力和道德能力的價值是值得懷疑的。多元化的價值標準的存在或許會形成直覺式的困境。制度設(shè)計的一個核心原則在于，實現(xiàn)對自由裁量權(quán)的有效消解，如果沒有一個明確標準的話，何以實現(xiàn)對自由裁量權(quán)濫觴的規(guī)避。

新憲政論強調(diào)憲政之于實質(zhì)的，形式的，程序的考慮相互平衡。所謂的實質(zhì)即要保證正義和權(quán)利等基本善的實現(xiàn)，所謂的形式是指要進行更為廣泛的法典化，所謂的程序是指有效的民主和有效的市場的實現(xiàn)。后兩者構(gòu)成了強化規(guī)則，限制自由裁量權(quán)。但事實是，假如實質(zhì)正義與程序正義之間存在分歧。問題將如何解決，新憲政流派也沒有準確的答案。在羅爾斯純粹正義原則和哈耶克市場通行原則之間是很難實現(xiàn)平衡的。

新憲政論者主張放棄夜警國家的觀點，應(yīng)該讓國家和政府發(fā)揮更大的主動性，消除了市民社會和政治國家的界限。新憲政流派將人們相互聯(lián)系領(lǐng)域視為公共領(lǐng)域并加以憲政化。這不能不使人們感到擔(dān)憂，私人領(lǐng)域又將面對公共權(quán)力的侵害。

事實上20世紀“有限”與“有為”的平衡僅僅具有相對意義，因為絕對平衡只是一種不斷趨近而無法完全達致的理想狀態(tài)。況且，即使相對的平衡也總是隨著社會的發(fā)展而不斷被打破。從而需要經(jīng)常不斷地予以修補，以重塑平衡。實際上，從平衡到失衡再到平衡重建正是當(dāng)代憲政的生存方式和發(fā)展之源。

注解：

①陳端洪.憲政初論[EB/OL].http：//WWW.gongfa.com/htm。

②Charles"Forcey.The"Crossroads"of"Liberalism，OXford：OXford""UniVersity"press.1972：139。

③斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新憲政論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第27頁。

④季衛(wèi)東.憲政新論——"全球化時代的法與社會變遷[M]北京大學(xué)出版社，2002。

⑤[美]斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新憲政論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第27～28頁。

⑥[美]斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新憲政論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第58頁。

⑦[英]密爾.政治經(jīng)濟學(xué)原理（下卷）：M].商務(wù)印書館，1984：539—540。

⑧斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新憲政論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第27頁。

⑨斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新憲政論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第122頁。

⑩趙凌云：《評新憲政論》，載于《中山大學(xué)研究生學(xué)刊：社會科學(xué)版》"2000年第21卷第1期。

斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新憲政論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第125頁。

魏臘云：《試論新憲政論對傳統(tǒng)憲政論的拓展》，載于《長沙理工大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版》2006年第2期。

作者簡介：

劉楓（1991.1-），南昌大學(xué)民商法研究生。

付瓊（1990.11-），武漢大學(xué)行政學(xué)院研究生。