中圖分類號：DF731"文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

摘要：在實踐中被大量運用卻又沒有‘合法地位’的‘類強(qiáng)制措施’在學(xué)理上到底該歸哪里？“偵查到案制度”理論的提出有深刻的必要性和意義，使強(qiáng)制措施或者偵查到案措施的目的從傳統(tǒng)的單一性目的向雙重目的的轉(zhuǎn)化，并通過程序規(guī)范來制約權(quán)力的濫用，從而更好地保護(hù)人權(quán)但同時又面臨著不容回避的諸多困境。

新訴訟法修改后在偵查一章中增加了口頭傳喚，使其成為“合法類強(qiáng)制措施”，而法定的強(qiáng)制措施仍采取列舉方式為原來所規(guī)定的的拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕五種。那這些在實踐中被大量運用卻又沒有‘合法地位’的‘類強(qiáng)制措施’在學(xué)理上到底該歸哪里？對此，馬靜華教授提出了“偵查到案制度”這一概念并提出構(gòu)建這一制度的諸多意見，本文將在此基礎(chǔ)上對此構(gòu)想闡述些許筆者的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：偵查到案制度;困境

一、提出偵查到案理論的必要性

‘證據(jù)保全措施’的兩分法，另行提出“強(qiáng)制到案措施”或類似的“偵查到案措施”等概念，學(xué)術(shù)上是否有必要？”①如果“強(qiáng)制到案措施”是一種錯誤的或者是沒有意義的概念，那其上位概念“偵查到案制度”這一理論將沒有存在的基礎(chǔ)和研究的價值。那么到底是否有這個必要，或者說這種分類的方法是否正確？

（一）從強(qiáng)制措施或者偵查到案措施的目的來說——傳統(tǒng)的單一性目的向雙重目的的轉(zhuǎn)化

傳統(tǒng)意義上，逮捕僅僅是將被告人提交法庭的手段，也即確保被追訴人于審判時到場并確保刑罰之執(zhí)行。然而，從各國的，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，有關(guān)理論和實踐的發(fā)展趨勢來看，傳統(tǒng)單一性目的已經(jīng)不再純粹，而是轉(zhuǎn)向了查清犯罪事實和確保訴訟程序順利進(jìn)行的雙重性目的，甚至愈加凸顯查清犯罪事實的重要性。例如書中列舉的，英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》認(rèn)可了僅為訊問而拘留犯罪嫌疑人的做法，且埃德·凱普在考察此法實施的情況后稱，“由于逮捕目的和拘留目的的轉(zhuǎn)變，與決定大多數(shù)案件有關(guān)的有意義的事件發(fā)生在警察所內(nèi)而非法庭上。”而在向來對強(qiáng)制到案措施限制嚴(yán)格的德國，其聯(lián)邦上訴法院通過1990年的一項解釋擴(kuò)充了到到案功能，允許警察再將犯罪嫌疑人提交法官之前用盡可以羈押的最長期限來訊問犯罪嫌疑人并收集對他不利的證據(jù)。②顯然“人身保全措施”和“證據(jù)保全措施”這一分類的理論基礎(chǔ)是認(rèn)可強(qiáng)制措施僅僅為確保訴訟程序順利進(jìn)行這一單一目的，而“強(qiáng)制到案措施”這一概念正如馬靜華教授所說“這種概念聚合的理論意義是，將到案措施從強(qiáng)制措施及其他偵查措施體系中分離出來并與之并列，從而為構(gòu)建一種新的偵查措施制度奠定理論基礎(chǔ)?！雹?/p>

更為特殊的是，實踐中，在某種意義上我國當(dāng)前仍為“偵查中心”主義，后續(xù)的審查起訴和審判極度依賴偵查階段所形成的證據(jù)，然而我國并非現(xiàn)代意義上的“日常監(jiān)控型”國家，而且隨著社會的發(fā)展所導(dǎo)致的高犯罪率、犯罪手段的現(xiàn)代化以及復(fù)雜的人口流動使破案的難度不斷增加，而來自行政性的破案率指標(biāo)，尤其是大案要案必須破的要求使得偵查人員承受了極大的破案壓力，因而不可避免的出現(xiàn)“由于日常監(jiān)控的薄弱，使證據(jù)的客觀化（指證據(jù)具有實物性、不可更改性）生成機(jī)制極為缺乏，這就必然促使口供成為‘證據(jù)之王”’這樣的問題。即使口供的作用在有意識地被逐漸限制，但是訊問環(huán)節(jié)仍為案件偵破的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，由訊問而得到的口供雖不能直接單獨作為定案依據(jù)，但其具有確認(rèn)功能、線索功能、破案功能等強(qiáng)大功能。因此，從實踐需要的角度來說，偵查到案階段應(yīng)該是一個非常關(guān)鍵的獨立于偵查羈押階段的重要訴訟階段。身強(qiáng)制措施

（二）從保障人權(quán)的角度來說——通過程序規(guī)范來制約權(quán)力的濫用

萬毅教授認(rèn)為，從法理上講，強(qiáng)制措施的本質(zhì)在于對基本人權(quán)的干預(yù)，將“強(qiáng)制到案措施”劃為偵查機(jī)關(guān)的“自留地”，允許其自行決定適用，可能進(jìn)一步模糊和混淆了強(qiáng)制措施干預(yù)基本人權(quán)這一本質(zhì)，并與強(qiáng)制措施應(yīng)受司法審查的“司法令狀主義”要求相悖。

不可否認(rèn)的是這一制度在一定程度上是偵查機(jī)關(guān)權(quán)力的擴(kuò)張，但同時需要注意到的是偵查到案措施對公民自由限制時間極短而其控制犯罪的效果又極為明顯，對此馬靜華教授提出了價值理念上遵循動態(tài)均衡的價值準(zhǔn)則，這一價值理念不僅符合比例原則，而且便于操作，可以在很大程度上即提高訴訟效率節(jié)約訴訟成本同時又避免對公民的基本人權(quán)造成威脅甚至是實質(zhì)性傷害。同時，可以通過規(guī)范偵查機(jī)關(guān)行使偵查到案權(quán)力的程序有效的保障到案人員的權(quán)利。在到案措施的適用環(huán)節(jié)，偵查人員的自由裁量權(quán)并不是無限制的，每一類到案措施都應(yīng)嚴(yán)格限定其適用條件。按照案件案情的輕重緩急以及犯罪嫌疑人嫌疑的大小決定適用強(qiáng)制還是任意、無證還是到案措施，對于無證到案的案件，事后必須即使報告并補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)且記錄在案，以確保偵查人員所保護(hù)的所保護(hù)的公共利益與所限制的犯罪嫌疑人利益相稱。

二、構(gòu)建偵查到案制度的困境

我國刑事訴訟法有關(guān)刑事強(qiáng)制措施的規(guī)定并不科學(xué)，司法實踐尤其是偵查實踐中對于犯罪嫌疑人人權(quán)的侵犯屢見不鮮，在這樣的語境下把偵查到案制度剝離出來似乎從根本上解決問題，甚至如果制度設(shè)計不得當(dāng)會引發(fā)新的問題。偵查到案階段在我國被設(shè)置為偵查程序的中間環(huán)節(jié)，前接立案、破案，后續(xù)預(yù)審階段在案件處理環(huán)節(jié);而法國、英國警察拘留被設(shè)置為偵查的終結(jié)式程序，之后或啟動起訴、審判程序或者就此終止，釋放犯罪嫌疑人。毋庸置疑的是中間程序的設(shè)置不利于理性偵查，繼續(xù)偵查的羈押化處理不利于犯罪嫌疑人權(quán)利保障，整體上則降低了偵查程序的效率。

（一）羈押普遍化、常態(tài)化，長期羈押問題嚴(yán)重

幾乎所有的現(xiàn)代化法治國家都認(rèn)為只要羈押并非必要，就可適用羈押替代措施，而審前羈押并非作為對待犯罪嫌疑人的主要手段，只要犯罪嫌疑人不被認(rèn)為有妨害刑事追訴的行為，羈押就成為不必要，就可以適用羈押替代措施。與此相反，在我國，在被采取強(qiáng)制到案措施以后，除非有證據(jù)證明被采取強(qiáng)制措施者沒有犯罪嫌疑，否則一般都會進(jìn)入羈押程序，直至案件審判。比較典型的情形是在很多時候偵查機(jī)關(guān)輕罪案件和重罪案件并不區(qū)分對待的進(jìn)行后續(xù)羈押，這就導(dǎo)致偵查人員所保護(hù)的所保護(hù)的公共利益與所限制的犯罪嫌疑人利益并不相稱，嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人的人權(quán)。由此，我們不難發(fā)現(xiàn)由于審前羈押的非司法審查機(jī)制的設(shè)置，審前羈押幾近從屬于刑事偵查活動的進(jìn)展情況以及國家追訴機(jī)關(guān)認(rèn)為的正當(dāng)性需要的附屬制度，這也使得羈押普遍化、常態(tài)化，長期羈押問題嚴(yán)重。

（二）監(jiān)督機(jī)制的缺乏

馬靜華教授認(rèn)為，我國應(yīng)該學(xué)習(xí)英國的“拘留警察”制度，即警察系統(tǒng)內(nèi)部的上級部門或警官為監(jiān)督權(quán)力和保障權(quán)利的主體，這不僅可以實現(xiàn)日?；O(jiān)控，而且比外部監(jiān)督更有效率。但這種制度設(shè)計真的可以進(jìn)行有效的權(quán)力監(jiān)督和權(quán)利保障么？其一，在我國司法體制下，整個警察系統(tǒng)有個共同的目標(biāo)——破案，基于這樣的立場，上級部門或警官很難保證可以做到客觀中立，甚至存在犧牲犯罪嫌疑人利益以達(dá)到破案目的的可能。其二，我國法律對到案階段犯罪嫌疑人的權(quán)利或未予規(guī)定或十分模糊十分模糊，使得“權(quán)利待遇提示”和“權(quán)利待遇提供”變得非?？斩?。例如沉默權(quán)和律師在場權(quán)的缺失，傳喚時犯罪嫌疑人飲食和必要休息時間規(guī)定的模糊性等都使得監(jiān)督保障沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，不具備實際可操作性。

注解：

①"萬毅：論強(qiáng)制措施概念之修正.清華法學(xué).2012年第3期.

②"孫長永：比較法視野中的強(qiáng)制措施.法學(xué)研究2005年第1期

③"馬靜華：偵查到案制度之理論構(gòu)建.南京大學(xué)法律評論。2010年第2期

作者簡介：

趙娜（1990—），女，山東萊蕪人，碩士研究生在讀，單位：四川大學(xué)法學(xué)院，主要從事訴訟法學(xué)研究。