中圖分類號：D923.6"文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

摘要：贈與古已有之，古代贈與關(guān)系多以倫理道德加以調(diào)整。伴隨經(jīng)濟的發(fā)展尤其是工業(yè)革命以后，法律制度逐漸健全。贈與關(guān)系也通過立法法制化。但是關(guān)于贈與合同性質(zhì)的爭論一直沒有停息。贈與合同是實踐合同還是諾成合同的確立是否會極大的影響受贈人與贈與人的利益平衡。我國合同法對贈與合同的司法解釋的是否有矛盾。這些問題本文都將一一進行論述。

關(guān)鍵詞：贈與合同;實踐合同;諾成合同

一、贈與合同的立法價值

任何一部法律的制定一定基于維護主體間利益均衡的目的，只有維護了主體間的利益均衡，法律這一需要人們普遍遵守的準(zhǔn)則才有了存在的意義。贈與合同作為一種典型的無償合同，受贈人不需要做出對等的義務(wù)即可獲得利益。而有償合同，主體雙方相互享有權(quán)利和義務(wù)，法律只要對雙方的的權(quán)利義務(wù)做出約束力即可很好的維護了主體間的利益均衡，但是贈與合同作為無償合同如何維護雙方的利益均衡呢？縱觀世界各國立法可以發(fā)現(xiàn)無不是以維護主體雙發(fā)的利益均衡這一價值為出發(fā)點的。

（一）法國法?！斗▏穹ǖ洹返?931"條之規(guī)定，未依法具備公證形式的贈與合同原則上無效。因此在法國法之形式上，贈與為要式合同。

（二）德國法?！兜聡穹ǖ洹返?518"條第"1"款規(guī)定，為使以贈與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經(jīng)公證人公證;第"2"款規(guī)定，缺少前款規(guī)定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補救。所以德國法將贈與合同歸于了要是合同，具有實踐合同的性質(zhì)

（三）意大利法?！兑獯罄穹ǖ洹返?82條第"1"款規(guī)定，贈與應(yīng)當(dāng)以公證的方式作出。如果贈與的標(biāo)的是動產(chǎn)，則只有贈與人在公證書中指明該動產(chǎn)的價值，或者在另外一份由贈與人、受贈人和公證人共同簽署的文書中指明該動產(chǎn)價值的情況下，贈與才有效。第783條第"1"款規(guī)定，即使未依公證的方式進行，但只要進行了交付，則價格低廉的動產(chǎn)的贈與有效。

（四）日本法。《日本民法典》第"549"條規(guī)定，贈與因當(dāng)事人一方表示將自己財產(chǎn)無償給與相對人的意思，相對人受諾而發(fā)生效力。根據(jù)該規(guī)定，贈與人與受贈人達(dá)成合意，贈與合同即發(fā)生效力。顯然，贈與合同為諾成合同。并且，根據(jù)第"5"50"條之規(guī)定，對書面贈與，贈與人不得撤銷;而對非書面贈與，在合同履行前，贈與人得行使任意撤銷權(quán)撤銷贈與，日本將贈與合同規(guī)定為諾成合同，但是做出了贈與人具有任意撤銷權(quán)的權(quán)利，做出了優(yōu)于贈與人的規(guī)定。

從以上分析可以看出，各國雖然對贈與合同性質(zhì)定義不同但是都是基于維護主體間的利益均衡，就默認(rèn)意義上的司法解釋而言，由于贈與合同的無償性，一般都是做出優(yōu)于贈與人的規(guī)定。但個人認(rèn)為隨著社會的發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化，單純的做出維護贈與人的規(guī)定已經(jīng)不符合時代的要求了。一般我們認(rèn)為受贈人不承擔(dān)義務(wù)，贈與人單方面負(fù)有交付義務(wù)，但實質(zhì)上并非如此，現(xiàn)在的捐贈活動，贈與人所得到的無形財產(chǎn)的價值比他贈與的財產(chǎn)的價值還要大。不過總的來說，無論是否做出優(yōu)于贈與人的規(guī)定最終都是基于維持利益均衡。

二、各國為了維護贈與合同主體雙方的利益均衡采取了以下措施

（一）保護贈與人利益

第一，規(guī)定贈與合同的成立與生效原則上有先后區(qū)別。不管是將贈與規(guī)定為實踐合同或是要式合同，其主要目的都是賦予贈與人與受贈人達(dá)成合意后法定要件實現(xiàn)前以悔約權(quán)，使贈與人不致因情緒沖動，思慮欠周，貿(mào)然應(yīng)允將不動產(chǎn)等價值貴重物品無償給與他人，做出優(yōu)于贈與人的司法解釋。

第二，減輕贈與人的負(fù)責(zé)事由。在采過錯責(zé)任歸責(zé)原則的立法例下，債務(wù)人應(yīng)就其一切過錯承擔(dān)責(zé)任。鑒于贈與合同的無償性，各國及地區(qū)立法往往規(guī)定贈與人僅僅只需承擔(dān)重大過失責(zé)任。

第三，縮小了贈與人的承擔(dān)責(zé)任范圍。在一般的合同中，債務(wù)人應(yīng)依完全賠償原則承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但各國民法做出了贈與人只需承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定。

第四，減輕了贈與合同對贈與人的拘束力。世界上諸多國家的民法，包括"《合同法》在內(nèi)都規(guī)定了贈與的任意撤回和法定撤回制度。贈與人在贈與物權(quán)利轉(zhuǎn)移前可行使任意撤回權(quán)，從而不受已生效的贈與合同拘束。而在具備法定事由時，贈與人或其繼承人、法定代理人得依其意思撤回贈與合同。如贈與尚未履行，贈與人自得拒絕履行;如贈與已經(jīng)履行，則受贈人受領(lǐng)贈與物無法律上原因，贈與人得以不當(dāng)?shù)美?guī)定請求返還贈與物。

第五，賦予贈與人以窮困抗辯權(quán)。窮困抗辯權(quán)是情勢變更原則在贈與合同中的具體體現(xiàn)。在贈與合同成立后，遇有特定情勢時，如贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化，贈與人可行使窮困抗辯權(quán)，免除其贈與義務(wù)

第六，減輕贈與人擔(dān)保的責(zé)任。由于贈與人所贈財產(chǎn)以現(xiàn)有之狀態(tài)為準(zhǔn)以及贈與合同的無償性，大陸法系主要國家的民法以及《合同法》均規(guī)定，贈與之物或權(quán)利有瑕疵的，贈與人原則上不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。除非故意不告知瑕疵或保證無瑕疵時，贈與人對受贈人因瑕疵所生之損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）保護受贈人的利益

第一，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，一經(jīng)成立既生效，即為要個的諾成合同。受贈人具有請求交付權(quán)。由于贈與人大多獲得了某種利益不管是無形的經(jīng)濟利益還是聲望等都有必要保護受贈人獲得合理的利益。

第二，由于贈與人的故意過錯造成受贈人損失的，受贈人有請求贈與人承擔(dān)損失賠償責(zé)任的權(quán)利。

三、贈與合同的性質(zhì)探究

當(dāng)我們做出贈與合同是基于維護贈與雙方的利益均衡的判斷時，到底贈與合同是諾成合同還是實踐合同時就有了依據(jù)。如果我們判定贈與合同為實踐合同，我們會發(fā)現(xiàn)既然合同成立尚未生效，何來撤銷權(quán)一說，撤銷權(quán)必定對應(yīng)于已經(jīng)生效的合同。僅這一條判定贈與合同非嚴(yán)格意義的實踐合同，如果判定贈與合同為諾成合同，但很多時候明顯未達(dá)到維護雙方利益的目的。所以不能將贈與合同一刀切地規(guī)定為單一的諾成合同或單一的實踐合同，而是應(yīng)該采取靈活的區(qū)別處理的作法。比如可以做出以下規(guī)定

第一，贈與合同是一種效力較弱的諾成合同?！逗贤ā穼τ谫浥c合同的性質(zhì)明確規(guī)定為諾成合同。因贈與自受贈人表示接受該贈與時生效，不以接受贈與物為生效要件。但這種諾成合同的效力較弱。

第三，口頭贈與合同是實踐性合同，書面贈與合同是諾成性合同?？陬^贈與合同的成立和生效，不僅需要當(dāng)事人之間意思表示一致而且需要有贈與物的實際交付。而當(dāng)事人如以書面形式訂立贈與合同，表明其意思表示已較慎重，一旦達(dá)成書面協(xié)議，贈與合同即已成立，而無需以贈與物的交付為其成立要件。

第四，動產(chǎn)贈與合同是實踐性合同，不動產(chǎn)贈與合同是諾成性合同。

第五，贈與合同原則上為實踐性合同，諾成性為例外。

四、總結(jié)

不論是實踐性還是諾成性最終都是為了維護贈與雙方的利益均衡，不至于發(fā)生嚴(yán)重的偏失。爭論贈與合同到底的歸屬問題實際并沒有多大的意義，只要我們將具體的問題具體規(guī)定，維護了主體間的利益均衡，那么爭論贈與合同的性質(zhì)實際都是無意義的。

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