摘要：在司法實(shí)踐中，內(nèi)幕交易刑事判決一直極少，大量內(nèi)幕交易案件被處以行政處罰。通過對(duì)現(xiàn)有可采集到的涉及內(nèi)幕交易的行政處罰書和刑事判決書進(jìn)行梳理和分析發(fā)現(xiàn)：在全部行政處罰案件中，有超過一半的案件實(shí)際上已符合了內(nèi)幕交易犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，卻未予以入罪；已經(jīng)入罪的刑事犯罪案件，則多屬于內(nèi)幕交易大案、要案，涉案金額特別巨大。原因在于作為區(qū)分行政違法行為與刑事犯罪行為的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)被嚴(yán)重虛置，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)有“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重構(gòu)，提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，增加情節(jié)要件。

關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；行政處罰；刑事判決；情節(jié)嚴(yán)重

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ〓文章編號(hào):１００３－９０３１(２０14)07－００74－０5DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2014.07.14

證券交易市場(chǎng)中存在著大量內(nèi)幕交易行為，與之相對(duì)應(yīng)的是，內(nèi)幕交易犯罪刑事判決一直數(shù)量極少。內(nèi)幕交易行政違法與刑事犯罪的界限，已經(jīng)由立法機(jī)關(guān)做出了明確規(guī)定。然而在司法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)并未嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定將行政違法行為與刑事犯罪行為進(jìn)行界分，應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)被虛置，與司法實(shí)踐中的實(shí)然標(biāo)準(zhǔn)存在著難以跨越的鴻溝，直接導(dǎo)致了大量已經(jīng)符合內(nèi)幕交易入罪標(biāo)準(zhǔn)的案件最后以行政處罰處理。筆者力圖通過對(duì)現(xiàn)有已公開的內(nèi)幕交易行政處罰書和刑事判決書進(jìn)行梳理和歸納，找尋內(nèi)幕交易案件處理的司法和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，探求彌合應(yīng)然與實(shí)然界限之路徑。

一、內(nèi)幕交易行政違法與刑事犯罪的立法界限

從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，我國法律對(duì)內(nèi)幕交易行政處罰情形主要在2012年修訂的《證券法》、2007年中國證監(jiān)會(huì)制定的《證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》（以下簡稱《指引》），對(duì)內(nèi)幕交易犯罪構(gòu)成要件加以規(guī)定和解釋的為1997年《刑法》和2012年《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。通過將法律法規(guī)進(jìn)行對(duì)比可以看到，內(nèi)幕交易行政違法情形與刑事犯罪構(gòu)成要件在行為質(zhì)的方面差異較小，在行為量的方面，主要體現(xiàn)在對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定。

（一）量的差異

我國《刑法》第一百八十條規(guī)定：證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

2012年《解釋》未出臺(tái)之前，2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十五條對(duì)該罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定：（一）證券交易成交額累計(jì)在50萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數(shù)額累計(jì)在30萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在15萬元以上的；（四）多次進(jìn)行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的。2012年《解釋》第六條在上述追訴標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”加以規(guī)定，將“多次”具體化為“3次以上”，并增加了兜底條款——“具有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形包括：（一）證券交易成交額在250萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數(shù)額在150萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數(shù)額在75萬元以上的；（四）具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。

以上標(biāo)準(zhǔn)在具體認(rèn)定過程中，主要就“成交額”的認(rèn)定存在爭(zhēng)議。一部分人主張，成交額是指內(nèi)幕信息公開前，行為人買入證券的數(shù)額，也有學(xué)者主張，對(duì)于成交額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)分情況分別加以討論，如果內(nèi)幕信息為利好消息，應(yīng)當(dāng)以行為人買入證券的數(shù)額作為成交額；如果內(nèi)幕交易為利空消息，則應(yīng)以行為人賣出所持有的股票數(shù)額作為成交額。最高人民法院在對(duì)《解釋》內(nèi)容進(jìn)行公告的過程中，指出“經(jīng)研究認(rèn)為買入金額賣出金額均能體現(xiàn)行為的社會(huì)危害程度，在有的案件中買入金額最能準(zhǔn)確體現(xiàn)行為的社會(huì)危害大小而在有的案件中賣出金額最能準(zhǔn)確體現(xiàn)行為的社會(huì)危害大小?？紤]到具體案件中情況比較復(fù)雜，解釋對(duì)此未確立一個(gè)統(tǒng)一的原則。實(shí)踐中對(duì)于單次買入金額賣出金額不同的比較普遍的作法是，按照從一重處斷原則即將數(shù)量大的認(rèn)定為成交額占用保證金數(shù)額。”[1]因此，筆者將以從一重原則判斷內(nèi)幕交易行為的成交額。

（二）質(zhì)的差異

質(zhì)的差異主要是指行為主體和行為模式上的差異。通過對(duì)現(xiàn)有行政法律法規(guī)與刑事法律和司法解釋進(jìn)行對(duì)比來看，基本上不存在本質(zhì)上的區(qū)別。通過《刑法修正案（七）》和司法解釋已經(jīng)將內(nèi)幕交易行政違法與刑事犯罪構(gòu)成要件的差異通過解釋加以彌合。例如，《證券法》中對(duì)行為方式規(guī)定為“建議他人從事上述交易活動(dòng)”而《刑法修正案（七）》將內(nèi)幕交易罪構(gòu)成要件規(guī)定為“明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)”，我們可以對(duì)“建議”與“明示、暗示”做同義解釋。且刑法條文中已經(jīng)規(guī)定“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”，內(nèi)幕交易犯罪構(gòu)成要件實(shí)際上是由行政法和刑事法律共同完成的。內(nèi)幕交易的行政違法行為與行政犯罪行為在行為的構(gòu)成要件上存在的交錯(cuò)重疊關(guān)系，導(dǎo)致內(nèi)幕交易行政犯罪行為實(shí)際上是內(nèi)幕交易行政違法行為的結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯，即內(nèi)幕交易罪=內(nèi)幕交易違法行為+刑法的“情節(jié)嚴(yán)重”。區(qū)別二者往往就成了“量”的多少問題，而不是“質(zhì)”的相異問題[2]。

二、內(nèi)幕交易刑事審判闕如之現(xiàn)狀

由上所述，從立法來看，內(nèi)幕交易行政違法與刑事犯罪的主要界限在于是否具備“情節(jié)嚴(yán)重”的要件。然而，從行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的實(shí)踐來看，司法機(jī)關(guān)并未嚴(yán)格按照內(nèi)幕交易“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)對(duì)內(nèi)幕交易行政違法與刑事犯罪進(jìn)行劃分。通過對(duì)現(xiàn)有行政處罰書和刑事判決書進(jìn)行梳理可以發(fā)現(xiàn)，有大量已符合“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的案件最后以行政處罰處理。

（一）行政處罰書中的執(zhí)法路徑

筆者通過查詢證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站政府已公開信息看到，從2004年12月至2014年2月①，證監(jiān)會(huì)公布的所有涉及內(nèi)幕交易的行政處罰案例共計(jì)88例。其中，基于對(duì)案情進(jìn)行基本判斷，考察內(nèi)幕交易行為的成交額、獲利或規(guī)避損失數(shù)額以及內(nèi)幕交易次數(shù)等因素，發(fā)現(xiàn)共計(jì)45例②案件中行為人的行為符合了“情節(jié)嚴(yán)重”甚至很多案例已滿足了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了內(nèi)幕交易犯罪。從現(xiàn)有數(shù)據(jù)來看，超過50%的內(nèi)幕交易案件中行為人的行為已經(jīng)符合了內(nèi)幕交易犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件。由于行政處罰書中行為人內(nèi)幕交易行為均未超過三次，因此，以成交額和獲取利益或規(guī)避損失數(shù)額作為變量進(jìn)行考察。

1.成交額

根據(jù)上文討論，以買入額和賣出額中數(shù)額較大的為成交額，如果所持股票尚未賣出或部分賣出，以買入額作為成交額計(jì)算。從現(xiàn)有行政判決書來看，在全部55名行為人中，共有32名行為人的成交額明確超出了《解釋》和《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的50萬元的標(biāo)準(zhǔn)，另外有五名行為人的買入數(shù)額尚不明確，處罰書中僅以所持股票數(shù)量作為成交額，由于所持股票數(shù)量均較大，在10萬股到100多萬股之間，從證券市場(chǎng)常識(shí)來看，可以推定其買入金額超過50萬元。從已確定買入金額的32個(gè)行為人的情況來看，成交額最低為510，380元，最高為72，959，127.86元。成交額在50萬元到250萬元之間的共11人，即符合“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)；成交額在250萬元以上的，共21人，即符合“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。在案例中有7人成交額在1000萬元以上，甚至出現(xiàn)了6000萬余元、7000萬余元巨額成交額情況。

2.獲利或規(guī)避損失數(shù)額

45例案件所涉及到的55名行為人中，共有44名行為人具有明確的獲利、規(guī)避損失或虧損的數(shù)額。其中，獲利或規(guī)避損失數(shù)額超過15萬元的共有26人，數(shù)額在15萬元至75萬元的，即符合“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的共計(jì)15人，超過75萬元即符合“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的共計(jì)11人；有10人實(shí)施了內(nèi)幕交易行為后，未能獲利或規(guī)避損失，虧損嚴(yán)重。

綜上，我們可以看到現(xiàn)有行政處罰中有相當(dāng)一部分的行為實(shí)際上已經(jīng)符合了內(nèi)幕交易犯罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，甚至出現(xiàn)諸多影響力較大、涉案數(shù)額較大的大案要案并未移交到司法機(jī)關(guān)處理。

（二）刑事判決書中的司法經(jīng)驗(yàn)

近些年來，移送到司法機(jī)關(guān)處理的內(nèi)幕交易案件逐年增加，從證監(jiān)會(huì)公布的數(shù)據(jù)來看，截至2011年末，全國法院審結(jié)的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪案件共計(jì)22件，2007年1件，2008年1件，2009年4件，2010年5件，2011年11件①。從對(duì)北大法律信息網(wǎng)和中國裁判文書網(wǎng)中，共累計(jì)找到涉及內(nèi)幕交易刑事判決書17篇。

分析現(xiàn)有內(nèi)幕交易刑事判決書可以看到，與相關(guān)刑事處罰相比，從整體來看，體現(xiàn)了如下特征：

1.涉案金額巨大

無論從成交額還是獲利或規(guī)避損失數(shù)額來看，被認(rèn)定為內(nèi)幕交易犯罪的涉案數(shù)額都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《解釋》中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。從成交額來看，12例披露成交額的案件中，成交額在400萬元至13.22億元之間，9例成交額超過了1000萬元，即超出了“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的50倍。從獲利和規(guī)避損失數(shù)額來看，所有案例中均為獲利情況，未出現(xiàn)行政處罰中成交額巨大但最后導(dǎo)致虧損的情況。在數(shù)額方面，所有案例成獲利金額在78萬元至3.06億元，大部分獲利金額均為幾百萬元，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“情節(jié)嚴(yán)重”中獲利數(shù)額15萬元標(biāo)準(zhǔn)。

2.案件多為大案要案

與行政處罰案件相比，已宣告判決的刑事案件多為大案要案、且多具有相當(dāng)大的社會(huì)影響。這種大案要案不僅體現(xiàn)在涉案金額上，更體現(xiàn)在對(duì)股市的影響。在這些案件中，有多起案件造成了證券市場(chǎng)上的群體性事件，引發(fā)了大量股民的索賠訴訟。也有案件，因?yàn)橹黧w為國家公職人員，且身居高位，因此，案發(fā)后對(duì)股市健康發(fā)展造成了極為惡劣的影響，極大的打擊了投資者的投資熱情，影響了投資者對(duì)我國證券市場(chǎng)的信任。例如李啟紅案件中，作為中山市市長的李啟紅，親自實(shí)施內(nèi)幕交易行為，這顯然對(duì)市場(chǎng)造成了極其惡劣的影響。在這樣的案件中，實(shí)施內(nèi)幕交易行為的主體多為內(nèi)幕信息中涉及的重大決策信息的決策者，而不同于一般內(nèi)幕交易行為中內(nèi)息信息的知悉者所知悉的多為二手或多手信息，決策者在決策過程中內(nèi)幕交易，其行為的社會(huì)危害性顯然更大。同時(shí)，這些國家工作人員實(shí)施內(nèi)幕交易行為中，多同時(shí)也實(shí)施了職務(wù)犯罪行為，出于對(duì)職務(wù)犯罪打擊的目的，也將對(duì)這些行為人追究刑責(zé)。

3.所判處刑罰較輕

從已有判決書中所交代的案件事實(shí)來看，實(shí)際上，所有涉及內(nèi)幕交易的案件均符合“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情節(jié)，根據(jù)刑法規(guī)定，理應(yīng)被判處三年以上七年以下有期徒刑。然而，在司法實(shí)踐中，相對(duì)于內(nèi)幕交易立法規(guī)定，司法對(duì)內(nèi)幕交易行為的處斷明顯偏輕，在行為人尚不構(gòu)成數(shù)罪，僅觸犯內(nèi)幕交易罪一罪的情況下，多對(duì)犯罪人判處了緩刑，司法實(shí)踐與立法規(guī)定之間明顯存在著鴻溝。

（三）行政違法與刑事犯罪之實(shí)然界限

根據(jù)上文數(shù)據(jù)比較可以看到，在區(qū)別內(nèi)幕交易行為是行政違法行為還是刑事犯罪行為問題上，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)做出了明確的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，這一界限顯然十分模糊。總體來看，在全部行政處罰案件中，有超過一半的案件實(shí)際上已經(jīng)符合了內(nèi)幕交易犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但卻未予以入罪，而已經(jīng)入罪的刑事犯罪案件，則多屬于內(nèi)幕交易大案、要案，涉案金額特別巨大。有些案件在案件情節(jié)和涉案數(shù)額上相當(dāng)接近，但是卻被分別認(rèn)定為行政違法行為和刑事犯罪行為②?！扒楣?jié)嚴(yán)重”這一標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中已經(jīng)被明顯虛置。從現(xiàn)有數(shù)據(jù)來看，確實(shí)無法找到證監(jiān)會(huì)在決定是否移送案件到公安機(jī)關(guān)的過程中，遵循了哪些實(shí)體法中明確規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，亦無法根據(jù)現(xiàn)有數(shù)據(jù)推斷出其選擇性執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)。因此，有學(xué)者甚至指出，實(shí)際上證監(jiān)會(huì)正采用一種“估堆”的方法來區(qū)分行政違法行為和刑事犯罪行為，僅粗略地對(duì)行為的社會(huì)危害性加以衡量，將一部分行為劃分到刑事犯罪行為中，將剩下的劃分到行政違法行為里。這種“估堆”的標(biāo)準(zhǔn)僅存在在執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的觀念中，卻并未被法律規(guī)定在紙上，法律的權(quán)威地位被蔑視。

另一方面，也可以看到，盡管《解釋》和之前的《追訴標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定了成交額、獲利或規(guī)避損失金額、次數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，但從司法實(shí)踐來看，實(shí)際上主要遵循的仍為獲利或規(guī)避損失金額標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)于成交數(shù)額巨大，未獲利或者規(guī)避損失的，都以行政處罰處理，未考慮其成交額①。獲利實(shí)際上成為了內(nèi)幕交易行為入罪的隱性標(biāo)準(zhǔn)。大多數(shù)的內(nèi)幕交易行為人的動(dòng)機(jī)和目的是為了通過內(nèi)幕交易獲取非法利益，然而是否實(shí)際獲得非法利益和獲得非法利益的大小，并不影響內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成②。從法律規(guī)定來看，刑法并未規(guī)定認(rèn)定內(nèi)幕交易罪要以實(shí)際獲利或規(guī)避損失為要件，刑法懲治的是內(nèi)幕交易行為，內(nèi)幕交易行為未獲利并不能阻卻其行為的刑事違法性。

最后，從主體來看，官員介入內(nèi)幕交易案件多與職務(wù)犯罪相關(guān)，內(nèi)幕交易行政處罰案件中，行為人主體身份中并無國家工作人員。一方面，國家工作人員往往是內(nèi)幕信息的直接決策者，充分獲取內(nèi)幕信息的情況下，國家工作人員敢于實(shí)施內(nèi)幕交易行為，因此其內(nèi)幕交易涉及數(shù)額也較大。同時(shí)，這與國家對(duì)國家工作人員從事內(nèi)幕交易行為打擊力度加大有關(guān)。近年來，政府官員涉嫌內(nèi)幕交易的案件屢屢發(fā)生，這表明政府官員已經(jīng)成為內(nèi)幕交易的新主體。他們或因?yàn)槁殑?wù)行為獲取內(nèi)幕信息，或由于有關(guān)人員“信息賄賂”而掌握內(nèi)幕信息，或礙于情面，不以為然卷入內(nèi)幕交易。內(nèi)幕交易行為也成為了職務(wù)犯罪的利益實(shí)現(xiàn)通道之一。

三、內(nèi)幕交易刑事判決闕如的反思

筆者認(rèn)為，內(nèi)幕交易犯罪刑事判決數(shù)量不多并不是問題，但是，在刑法已經(jīng)對(duì)內(nèi)幕交易犯罪規(guī)定了較為嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，且符合入罪標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)幕交易行為實(shí)際上大量發(fā)生的情況下，這樣的司法現(xiàn)狀就應(yīng)當(dāng)引起人們的重視，分析存在的原因并進(jìn)行反思。

（一）應(yīng)然與實(shí)然鴻溝之現(xiàn)狀成因

作為行政犯罪，“情節(jié)嚴(yán)重”是區(qū)分行政違法行為與刑事犯罪行為的重要標(biāo)準(zhǔn)?！皟?nèi)幕交易犯罪的主體、行為、對(duì)象等要件通過司法解釋，實(shí)際上已經(jīng)使其犯罪構(gòu)成極具張力，故特別需要‘情節(jié)嚴(yán)重’這一綜合性入罪要素通過司法解釋的填充構(gòu)筑有效控制內(nèi)幕交易犯罪的刑事法網(wǎng)?！盵3]然而，現(xiàn)實(shí)中這種應(yīng)然與實(shí)然、立法與司法實(shí)踐無法逾越的鴻溝的存在，必須引起我們的反思。筆者認(rèn)為，之所以出現(xiàn)上述現(xiàn)象有著非常復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)背景，主要基于如下幾種原因：

1.中國證券市場(chǎng)所處的特殊時(shí)期

內(nèi)幕交易行為實(shí)際上廣泛存在在證券交易活動(dòng)中，相對(duì)于已被查處的內(nèi)幕交易行為，有相當(dāng)多數(shù)量的內(nèi)幕交易行為實(shí)際上并未被執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并處理。證券市場(chǎng)違法違規(guī)行為侵害的法益中有較抽象的“超個(gè)人的財(cái)產(chǎn)利益”與“非物質(zhì)利益”，加之證券交易的電子化和信息化、違法違規(guī)行為的技術(shù)復(fù)雜化，證券違法違規(guī)行為表征相當(dāng)不明顯，“黑數(shù)”較一般的違法犯罪要多得多。體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期產(chǎn)權(quán)的模糊和政策的不穩(wěn)定性，進(jìn)一步放大的“黑數(shù)”[4]。在巨大的“黑數(shù)”面前，政府顯然不能對(duì)已發(fā)現(xiàn)的內(nèi)幕交易行為給以過于嚴(yán)重的處罰。

對(duì)于內(nèi)幕交易行為的懲處實(shí)際上是政府管制與市場(chǎng)調(diào)控的博弈的結(jié)果，對(duì)內(nèi)幕交易行為過于嚴(yán)格的管控，雖然在一定程度上有利于證券市場(chǎng)的長遠(yuǎn)發(fā)展，但從短期來看，也會(huì)打擊投資者的熱情，因此不得不做出一些妥協(xié)?！岸讌f(xié)的表現(xiàn)形式之一就是監(jiān)管尺度的調(diào)整。當(dāng)證券市場(chǎng)低迷時(shí)，證監(jiān)會(huì)通常很少作出處罰決定，其中顯見的原因是唯恐處罰決定會(huì)進(jìn)一步打擊市場(chǎng)信心。在證券市場(chǎng)比較活躍的時(shí)期，證券監(jiān)管部門則會(huì)相應(yīng)地采取措施，加大監(jiān)管力度，階段性地查處一批違規(guī)違法案件，以規(guī)范市場(chǎng)行為”[5]。

2.域外經(jīng)驗(yàn)的本土借鑒

證券交易行為不同于一般的經(jīng)濟(jì)犯罪行為，其原因就在于證券犯罪是發(fā)生在證券市場(chǎng)中，而證券市場(chǎng)本身就具有著投機(jī)性。投機(jī)性是證券交易行為的本質(zhì)特征，對(duì)于以投機(jī)行為為表現(xiàn)的投資行為，其本身社會(huì)危害性就相對(duì)較弱，因此，在很多國家是否將內(nèi)幕交易行為作為犯罪處理實(shí)際上存在著較大爭(zhēng)議。從世界范圍來看，各國對(duì)內(nèi)幕交易行為的處罰力度均較輕。美國鮮有自由刑的實(shí)例。當(dāng)然，定為犯罪的，在美國和日本也有一些，但是刑罰很輕，大多判緩刑或罰金刑。日本10多年來只判處1例1年實(shí)刑[6]。美國、日本等發(fā)達(dá)國家其證券市場(chǎng)已發(fā)展的較為完善，有先進(jìn)制度作為依托。對(duì)比我國，實(shí)際上我國判處內(nèi)幕交易犯罪的數(shù)量也不多，將更多內(nèi)幕交易犯罪劃歸到行政處理有其實(shí)際意義。

3.抬高入罪門檻的立法偏見

上述內(nèi)幕交易犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”司法解釋標(biāo)準(zhǔn)無法實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范對(duì)資本市場(chǎng)金融產(chǎn)品交易秩序的保障，內(nèi)幕交易犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)仍舊處于虛置狀態(tài)，從而容易產(chǎn)生弱化司法權(quán)威的負(fù)面效果[7]。因此，很多學(xué)者均主張?zhí)岣呷胱镩T檻。但立法機(jī)關(guān)卻認(rèn)為，抬高入罪門檻將導(dǎo)致社會(huì)公眾認(rèn)為，法律對(duì)內(nèi)幕交易行為的容忍度提高，內(nèi)幕交易行為的刑事違法性降低。這種觀點(diǎn)明顯是錯(cuò)誤的。國家需要的是有權(quán)威的立法和司法，空置的低門檻立法的社會(huì)威懾力，與嚴(yán)格執(zhí)行的高門檻入罪標(biāo)準(zhǔn)相比，顯然后者的社會(huì)威懾力更強(qiáng)。刑法具有懲治和預(yù)防的雙重功能，只有嚴(yán)格按照法律規(guī)定對(duì)犯罪行為進(jìn)行懲治，才能使刑法發(fā)揮其一般預(yù)防的效果。

（二）應(yīng)然與實(shí)然鴻溝之彌合路徑

要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)有應(yīng)然與實(shí)然標(biāo)準(zhǔn)的有效對(duì)接，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)內(nèi)幕交易行政違法與刑事處罰之界限，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法規(guī)定。筆者認(rèn)為主要在以下幾方面對(duì)現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整。

1.提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)有法律規(guī)定對(duì)成交額與獲利或規(guī)避損失金額的規(guī)定明顯過低，應(yīng)當(dāng)顯著提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者指出，“有必要優(yōu)化證券期貨犯罪司法解釋，通過對(duì)內(nèi)幕交易、操縱證券期貨市場(chǎng)等行政處罰案件進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，分析此類非法證券期貨交易中成交資金額、占用保證金數(shù)額、獲利數(shù)額、避損數(shù)額等數(shù)據(jù)信息，將各個(gè)主要項(xiàng)目的數(shù)額平均值設(shè)定為犯罪情節(jié)嚴(yán)重的下限?！睂?duì)此觀點(diǎn)，筆者深表贊同。從對(duì)現(xiàn)有案例分析來看，可以以獲利或規(guī)避損失100萬元，成交額300萬元為標(biāo)準(zhǔn)。

2.增加情節(jié)要件

對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定現(xiàn)規(guī)定了數(shù)額和次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并增加了兜底條款。然而這些標(biāo)準(zhǔn)并不能完全反映出行為的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)增加“對(duì)證券市場(chǎng)和社會(huì)造成惡劣影響”的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)雖然在認(rèn)定上存在一定難度，但可將并未造成較大社會(huì)影響的行為排除在犯罪圈外。實(shí)際上，通過對(duì)現(xiàn)有內(nèi)幕交易刑事判決進(jìn)行分析可以看到，由司法機(jī)關(guān)判處刑罰的多集中在內(nèi)幕交易大案要案之上。有的案件，行為人所涉及的數(shù)額并不多，但是由于其本身為國家工作人員，較之普通行為人所造成的社會(huì)影響更為嚴(yán)重，因此，可以作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一。■

（責(zé)任編輯：于明）

參考文獻(xiàn)：

[1]苗有水，劉曉虎.《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2012（15）.

[2]張心向.我國證券內(nèi)幕交易行為之處罰現(xiàn)狀分析[J].當(dāng)代法學(xué)，2013（4）.

[3]謝杰.內(nèi)幕交易犯罪情節(jié)認(rèn)定疑難問題研究——“兩高”最新證券期貨犯罪司法解釋相關(guān)條款刑法解析[J].上海公安高等?？茖W(xué)院學(xué)報(bào)，2012（4）.

[4]毛玲玲.證券市場(chǎng)刑事責(zé)任研究[M].北京：法律出版社，2009：65.

[5]毛玲玲.證券市場(chǎng)刑事責(zé)任研究[M].北京：法律出版，2009：84.

[6]顧肖榮，張國炎.證券期貨犯罪比較研究[M].北京：法律出版社，2003：415.

[7]劉憲權(quán).論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用[J].法學(xué)家，2012（5）.