關鍵詞

攝影作品

獨創(chuàng)性

人工選擇

攝影作品的獨創(chuàng)性表現(xiàn)為攝影器材的選取、攝影參數(shù)的調(diào)整、攝影時機的選擇和攝影者個性化的安排。不能體現(xiàn)個性化表達的制式照片不構成攝影作品；體現(xiàn)拍攝時機的抓拍照片可以構成攝影作品；由機器自動拍攝的照片一般不構成攝影作品，但體現(xiàn)了人工干預、人工選擇的照片可以構成攝影作品。

原告上海川云食品有限公司系一家專業(yè)制作湯羹類產(chǎn)品的公司，主要經(jīng)營畜禽類湯羹、果蔬類湯羹、海產(chǎn)品類湯羹。2007年，原告與案外人上海哲明智能科技有限公司簽訂合同，約定哲明公司為原告拍攝菜肴照片并制作菜譜，照片著作權歸原告所有，合同簽訂后原告取得了哲明公司拍攝菜肴照片的著作權，菜肴照片主要由食材和餐具構成，例如，其中一道名為“養(yǎng)生藥膳湯”的照片內(nèi)容表現(xiàn)為一玻璃器皿內(nèi)放置紫砂陶瓷容器，容器內(nèi)盛有湯品，中間漂浮著一根人參，呈斜角45度向左上方排列，四周漂浮著枸杞及其他須狀食材。2011年，原告發(fā)現(xiàn)被告上海陽光名邸餐飲管理有限公司酒店使用的湯品菜單中使用的照片涉嫌侵犯自己菜肴照片的著作權，遂訴至法院。一審法院經(jīng)審理后認為，原告對相應照片依法享有著作權，被告使用的照片中有部分與原告主張權利的照片構成相同，因此構成侵權，遂判決被告賠償原告經(jīng)濟損失15000元。一審判決后，被告在法定期限內(nèi)沒有上訴，一審判決生效。

本案中，被告主張原告菜譜中的照片系對自然界中食材及成品湯類擺設的拍攝，不具有藝術性和獨創(chuàng)性，這一觀點沒有被法院采納。那么，本案中的菜肴照片是否構成攝影作品，攝影作品的獨創(chuàng)性具體有什么要求呢？

一、攝影作品的獨創(chuàng)性

《中華人民共和國著作權法實施條例》第四條規(guī)定，攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術作品。那么，攝影作品的獨創(chuàng)性如何體現(xiàn)呢？具體而言，一個攝影作品的獨創(chuàng)性可以體現(xiàn)為四個方面：第一，攝影器材的選取，例如，拍攝同一個場景時，使用廣角鏡頭還是長焦鏡頭、使用定焦鏡頭還是變焦鏡頭，都能帶來不同的拍攝效果；第二，攝影技巧的展示，例如測光和曝光、拍攝角度的選擇、光線的選取、距離的確定等，不同的攝影師都能做出不同的選擇；第三，拍攝時機的選取，攝影號稱“瞬間的藝術”，經(jīng)典的攝影作品往往是攝影者利用自己敏銳的判斷力捕捉到了稍縱即逝的場景而成就經(jīng)典；第四，攝影者的個性化安排，例如，在人物攝影中，讓被拍攝者擺出特定的姿勢、表現(xiàn)特定的表情等。正如本案判決中指出的那樣，涉案照片的作者對照片的獨創(chuàng)性體現(xiàn)為對物體“拍攝角度、光線明暗的對比、距離和光圈的選擇”。上述內(nèi)容表現(xiàn)了獨創(chuàng)性需要考慮的內(nèi)容，然而并沒有對獨創(chuàng)性的高度給出答案，換言之，一個攝影者選擇了一定的器材、角度、光圈、距離和時機所拍攝的照片，一定能構成作品嗎？

二、不能體現(xiàn)個性化表達的照片不構成攝影作品

生活中，由于考試、工作、出國等各種需要，我們常常需要去照相館或自行拍攝各種制式證件照片，這樣的照片由于有具體的制式要求，因此并不構成著作權法意義上的作品，原因在于沒有達到獨創(chuàng)性應有的高度。

在早期的版權理論中，作品的獨創(chuàng)性只包含獨自完成這一含義，代表性的理論是英國的“額頭出汗”原則，其后，隨著版權理論的成熟和發(fā)展，兩大法系都開始在獨創(chuàng)性的涵義中增加創(chuàng)造性的要求。美國在著名的Fesist一案中確立了獨創(chuàng)性包含“獨立”與“創(chuàng)作”兩層含義，指出，“獨創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨立創(chuàng)作的，而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性”。德國也強調(diào)作品的創(chuàng)作高度，并發(fā)展出了“小銅板”理論，即根據(jù)作品的不同類型確定不同的創(chuàng)作高度要求：對于一般的文學、科學作品，要求較高的創(chuàng)作高度；對于計算機程序等作品則只要求適度的創(chuàng)作高度。在法國，獨創(chuàng)性中的創(chuàng)造性強調(diào)作者個性的反映，被該國最高法院解釋為“表現(xiàn)在作品上的反映作者個性的標記?！辈浑y看到，雖然現(xiàn)代西方各國對獨創(chuàng)性中的創(chuàng)造性的認識在程度上存在差異，但是僅有單純的勞動不能構成作品已經(jīng)成為共識。我國對于獨創(chuàng)性的認識吸收借鑒了世界通行的觀點，即作品除了要求作者獨立創(chuàng)作之外，還必須達到一定的創(chuàng)作高度，即“必須體現(xiàn)作者的智慧，體現(xiàn)出作者的個性”，代表性案例如1995年北京市的“出版發(fā)行目錄案”。不難看出，制式的證件照片不能體現(xiàn)個性化的表達，因為證件照大多有固定的拍攝要求（著裝、姿態(tài)、表情、儀表、尺寸）等，對于同一個人拍攝的證件照，不同的攝影師選擇的拍攝角度、光線、距離往往趨于相同，因此難以體現(xiàn)出個性化的創(chuàng)造。而著作權法中，符合唯一性表達的智力成果將被排除在作品范圍之外，而證件照類似于強調(diào)忠于客觀真實的“純粹復制影像”的操作，缺乏個性化的變化，與靜電復印并無二致。因此，根據(jù)表達唯一性原理，制式證件照片應該被排除在攝影作品范圍之外。

三、體現(xiàn)拍攝時機的抓拍照片可以構成攝影作品

所謂抓拍照片，是指拍攝者出于偶然因素在未做充分拍攝準備而隨機拍攝的照片。例如，某位女士在街上正在用手機通話，突然發(fā)現(xiàn)頭頂天空有一塊隕石飛過，該女士本能地立即按下手機上的相機快門，于是捕捉到了這一難得的景象。那這樣的照片能夠構成攝影作品嗎？

對于這個問題，兩大法系給出了截然不同的的回答。德國法認為，攝影作品不同于普通照片，只有那些通過對題材的選取，打光陰影的映襯、潤色，照片的剪輯或者藝術處理工具的使用，表達了攝影師的藝術構思與創(chuàng)造力的照片才會被認為是攝影作品，那些純粹基于運氣抓拍到的照片不符合這一要求，只能作為普通照片受到鄰接權的保護。英美法系對這一問題則給出了完全相反的判斷。例如英國版權法認為，“偶然對準一個方向按下照相機的快門就足以符合（獨創(chuàng)性要求）”，其權威著作《現(xiàn)代版權法和外觀設計法》認為，照片的獨創(chuàng)性完全可以表現(xiàn)為某人在恰當時間出現(xiàn)在恰當?shù)牡攸c而拍攝的有價值的照片。無論是拍攝者盡力趕赴現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)場景，從而拍攝的值得保存的影像，還是基于運氣恰巧在現(xiàn)場選擇了恰當?shù)臅r機拍出的照片，都是版權法所承認的作品。

事實上，以上兩大法系對抓拍照片版權性的判定，觸及到了著作權法上的一個根本問題：作品的誕生，是“只問過程，不問結果”，還是“只問結果，不問過程”？對這個問題的不同回答，形成了作品獨創(chuàng)性判斷的兩種標準：主觀主義標準和客觀主義標準。所謂主觀主義標準，是指作品的獨創(chuàng)性必須有作者的創(chuàng)作意圖和個人印記，如果創(chuàng)作意圖缺失或不足，即使客觀上完成了某種藝術成果，也不能認為構成了作品。例如，某人練習書法時正在喝果汁，突然劇烈咳嗽而將紅色的果汁噴在面前的白紙上，結果形成了萬朵梅花狀的圖畫，這種圖畫即使獲得了專業(yè)人士的高度評價也不能獲得版權法的保護，因為該圖畫的形成沒有體現(xiàn)出人類的創(chuàng)造活動。與此相反，客觀主義標準則強調(diào)獨創(chuàng)性應立足于作品本身判斷，作者本身的創(chuàng)作意圖的多少甚至有無不應該成為作品構成的障礙。例如，某人看到母雞行走的腳印有所觸動，于是將母雞雙腳涂滿墨汁并使其在畫紙上隨意走動，最后形成了一篇畫作并命名為“翠竹圖”。對于這幅畫作，只要具備一定的藝術性，就可以構成作品。總之，財產(chǎn)法只關注財產(chǎn)形態(tài)是否符合法律要求，而不必追問財產(chǎn)來源，因此，將“獨創(chuàng)性”表述為“作品的表達有取舍余地”更為恰當，因此，不是先判斷有無“選擇、編排”再判斷作品，而是先判斷表達中是否包含取舍空間，在認定該表述的行為是否構成創(chuàng)作。

筆者認為，純粹的客觀主義標準存在嚴重缺陷，按照客觀主義標準，可以推導出幼童、精神病人、夢游者所完成的事實上的動作（如涂鴉或無意識的作畫）只要具備一定程度的藝術性，都可以構成作品，而這與人們對作品的認知常識顯然是悖離的。例如在美國艾爾弗雷德·貝爾公訴卡塔達高尚藝術案中，一位藝術家因聽到雷聲驚嚇身體肌肉產(chǎn)生無意識收縮形成了一條鋸齒狀線紋，法院最后認定這條線紋構成作品。顯然，這種結果是無法令人接受的。此外，由于完全無視人的要素，客觀主義標準也使得人類的創(chuàng)造成果與自然界已經(jīng)存在的成果無法區(qū)分。例如，某人在森林里發(fā)現(xiàn)了一塊石頭，該石頭的花紋很像名畫“蒙娜麗莎”，具備了一定的藝術價值，按照不問創(chuàng)作過程的客觀主義標準，這種石頭也能構成作品，但這顯然是荒謬的。

同樣，筆者也無法完全認同強調(diào)創(chuàng)作意圖和過程卻輕視創(chuàng)作結果的主觀主義標準。這種標準在版權法的發(fā)展過程中表現(xiàn)為“關注過程、敵視器械與技巧”的傾向。例如攝影技術產(chǎn)生之初，很多人反對將照片視為作品，原因在于攝影借助了器械，他們質(zhì)疑，“那些摁動按鈕的攝影者是創(chuàng)作者嗎？”時至今日，大家已經(jīng)知道，即使是拍攝同一個畫面，不同的人用同一器械進行拍攝也會有天壤之別。同樣，電影在產(chǎn)生之初也面臨了同樣的質(zhì)疑，但其可版權性并最終確立，正如美國的霍爾姆斯大法官所言，“問題的關鍵不在于是否利用了機械裝置，而在于我們看到了活生生的事”?？梢?，人的創(chuàng)造因素和機械本身性能發(fā)揮在作品中所占的地位輕重不應成為作品構成的障礙，只要有人類創(chuàng)作成分存在，就不應該否認其可版權性。例如就抓拍照片而言，由于很多重大的歷史事件或自然現(xiàn)象的發(fā)生往往是曇花一現(xiàn)，拍攝者往往無法預料并進行相應的創(chuàng)作準備，如果還進行光圈、角度、光線的參數(shù)選擇，就會與稍縱即逝的拍攝機會失之交臂。在這種情形之下，體現(xiàn)攝影獨創(chuàng)性的因素已經(jīng)退居次要地位，拍攝角度、距離、光線都是隨機選取，但即使如此，由于表現(xiàn)了某種重大的歷史事件或記錄了某種千載難忘的自然現(xiàn)象，這種照片的價值是人們無法否認的。例如，二戰(zhàn)剛剛結束，得知勝利消息的一位美國水兵激動的和身旁一位素不相識的少女相擁親吻，這一場景被一位攝影師敏銳的捕捉并定格成畫面，后來成為一代經(jīng)典作品《勝利之吻》?？梢钥闯?，抓拍中的創(chuàng)作意圖雖然難以探究或者含量不足，但仍然體現(xiàn)出一種人類因素的干預和選擇，即拍攝時機。表面看來，拍攝時機是偶然和不可捉摸的，然而對拍攝時機的捕捉恰恰體現(xiàn)出一種特殊的本領。這種對拍攝時機的捕捉時間極短，卻閃爍著人類靈感的火花和創(chuàng)意的光芒，體現(xiàn)了人的性格、情緒和審美習慣等個性化因素，因此，對于抓拍的照片，只要具有一定的藝術性，同樣無法否認其作品的地位。

總之，片面的客觀主義標準不能區(qū)分自然結果和人類創(chuàng)造，而純粹的主觀主義標準又難以在所有的作品類型中得到貫徹（尤其是一些創(chuàng)造性程度較低但又需要得到著作權法保護的作品），因此應當堅持修正的主觀主義標準，在某些特殊的作品類型中降低作品獨創(chuàng)性的要求。

四、由機器自動拍攝的照片一般不構成攝影作品，但體現(xiàn)了人工干預、選擇的照片可以構成攝影作品

在現(xiàn)實生活中可能發(fā)生這樣的事例：某人聽說有水怪夜晚在某一湖區(qū)出沒，于是拿了有自動拍攝功能的相機架設在湖區(qū)岸邊，鏡頭對準湖心，并將相機調(diào)成每五分鐘自動拍攝一次后離開。嘗試數(shù)天后，該人某天取回攝像機并整理照片，發(fā)現(xiàn)其中有一張清晰捕捉到了水怪的影像。于是問題就此產(chǎn)生：這張由機器自動拍攝的照片可以構成攝影作品嗎？

按照前文提及的大陸法系的標準，這種照片無疑不符合獨創(chuàng)性的要求。即使是對獨創(chuàng)性標準要求寬松的英美法系，對此也無法認同為攝影作品，因為英美法系將完全由機器自動拍攝的照片排除在攝影作品范圍之外。作品必須由作者完成而不是自然產(chǎn)生，所以由機器自動拍攝的照片不能構成攝影作品，這種觀點在邏輯上似乎無懈可擊。但是，人們一直將機械不能自動完成作品當成一個不言自明的前提，卻很少有人去反思這樣一個問題：在沒有任何人工干預、選擇和判斷的前提下，機器自動拍攝到有價值的照片的概率有多大呢？

事實上，即使是機器自動攝錄的照片，也依然應該一分為二地進行分析：對于那些完全沒有體現(xiàn)人類創(chuàng)作意圖或者干預因素的客觀結果，應當認為不構成攝影作品，例如在十字路口拍攝車輛違章情況的攝像機探頭；對于那些體現(xiàn)了人工干預、選擇并帶有明確目的的拍攝，即使主要由機器自動完成，只有滿足了一定的藝術性，就不能否認其構成作品。換言之，筆者認為在這種情形下可以借鑒美國版權法上對于獨創(chuàng)性的要求，即“必要的創(chuàng)造性的量是相當?shù)偷?，即使微少的量就可以滿足。絕大多數(shù)的作品能夠很容易地達到這個程度，因為它們閃爍著某種創(chuàng)造性的火花，而不在于它們是多么不成熟、層次低或顯而易見”。例如，在“朱曉明訴煙臺萬利醫(yī)用品公司案”中，醫(yī)生朱曉明為病人實施了手術，并利用手術設備自帶的鏡頭對手術過程進行了同步錄像，此后，其運用軟件截取了其中的6幅照片。法院認為，朱曉明結合自身的臨床經(jīng)驗，從自己實施的手術錄像中截取了臨床應用中的一些關鍵性畫面，體現(xiàn)了其具有獨創(chuàng)性的智力性勞動，達到了作品獨創(chuàng)性的最低限度，應當予以保護。同樣，在自動拍攝水怪的例子中，水怪照片的誕生同樣體現(xiàn)了最低限度的人類的智力性勞動，即拍攝者的選擇、干預和判斷：在拍攝前，要調(diào)查了解水怪出沒的時間、地段，在架設相機的位置上要進行判斷，在拍攝參數(shù)上要進行預先設定；在拍攝后，要在所得照片中進行篩選，并對目標照片進行后期編輯處理；此外，這種捕捉帶有很大的隨機性，需要拍攝者的毅力和多次嘗試?？梢?，即使是機器拍攝的照片，也不能一概而論，對于那些明顯體現(xiàn)了人工干預、選擇、判斷的照片，可以構成攝影作品，因為，“具有重要意義的并不是在一個作品中所體現(xiàn)的勞動或者創(chuàng)造，而是該作品所作出的貢獻。法律不再評價某一個特定對象中所體現(xiàn)的勞動，而是開始集中于該對象的宏觀經(jīng)濟價值；集中于它對于知識和進步，或者對于國民生產(chǎn)總值或者生產(chǎn)力的貢獻”。