數(shù)字和網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展，特別是移動互聯(lián)技術的廣泛應用，使作品的創(chuàng)作與傳播方式發(fā)生了根本性變化，也使傳統(tǒng)的著作權保護制度不斷遭遇新的挑戰(zhàn)。在新技術背景下，信息網(wǎng)絡傳播權侵權行為的認定與侵權責任的承擔等問題日益成為法學界關注的重點。

技術推動的立法變革

9月20日，以 “網(wǎng)絡技術進步與著作權法的變革”為主題的第三屆卓亞法治論壇在京舉行。此次論壇由北京卓亞經(jīng)濟社會發(fā)展研究中心、清華大學微軟創(chuàng)新與知識產(chǎn)權聯(lián)合研究中心、中國知識產(chǎn)權法學研究會聯(lián)合主辦。

中國知識產(chǎn)權法學研究會會長劉春田教授指出：“技術是微觀的制度，制度是宏觀的技術。我們現(xiàn)在正處在一個改革與轉(zhuǎn)型的時代，技術發(fā)展對社會進步和制度變革起到了決定性的作用。網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展不僅改變了我們的生活方式和思維方式，也直接導致了著作權制度的變革。因此，研究和把握好新技術的發(fā)展規(guī)律，對于我們建設創(chuàng)新型國家起著至關重要的作用?！?/p>

國家新聞出版廣電總局（國家版權局）政策法制司司長王自強認為，版權保護制度是市場經(jīng)濟和科學技術的發(fā)展與運用相結(jié)合的產(chǎn)物。著作權與專利權和商標權相比較，具有兩個顯著特征，即權利的復合性與動態(tài)性。科學技術的發(fā)展，不但為作品的創(chuàng)作與傳播創(chuàng)造了條件，而且不斷豐富了版權保護著作財產(chǎn)權的權利內(nèi)容。數(shù)字和網(wǎng)絡技術的發(fā)展和廣泛運用，使版權保護制度面臨真正的挑戰(zhàn)。數(shù)字網(wǎng)絡技術在使用和傳播作品方面呈現(xiàn)出速度快、傳播廣、數(shù)量大的特點，完全顛覆了使用和傳播作品的傳統(tǒng)方式，打破了作品創(chuàng)作者與傳播者的傳統(tǒng)分工、作品傳播手段清晰明了的狀態(tài)、內(nèi)容提供商與技術服務商的界限以及作品交易點對點的傳統(tǒng)授權方式。

為了應對數(shù)字網(wǎng)絡技術給傳統(tǒng)版權保護制度帶來的挑戰(zhàn)，我國在2001年《著作權法》第一次修改時，在權利內(nèi)容里增設了信息網(wǎng)絡傳播權，為加入國際條約奠定了基礎。2006年，國務院頒布實施了《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，對網(wǎng)絡環(huán)境下版權保護的基本原則、權利屬性、權利限制、權利行使、法律責任等作出了相對全面的規(guī)定。

“但是，基于這套制度仍不太成熟，在《著作權法》第三次修改過程中，網(wǎng)絡版權保護問題成為了修法的主要內(nèi)容”，王自強說，“《著作權法》第三次修改送審稿涉及到數(shù)字網(wǎng)絡的問題，主要在四個方面作出調(diào)整：一是明確了信息網(wǎng)絡傳播權與播放權的界限；二是增加了‘孤兒作品’的相關規(guī)定；三是增加了信息網(wǎng)絡服務商的法律責任規(guī)定；四是增加了技術保護措施和權利信息。”。

網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載的法定許可

通過前述幾方面內(nèi)容的調(diào)整，我國《著作權法》對于網(wǎng)絡版權保護的力度得到了加強，但仍未能有效解決數(shù)字作品的海量授權問題。

在談到今年一度備受關注的“今日頭條”事件時，王自強表示，“今日頭條”是用抓取和搬運的方式來實現(xiàn)消費者的信息需求，但問題是其抓取了不該抓取的信息、搬運了不該搬運的內(nèi)容，而法律并沒有賦予它這個權利。

“但是我們也在反思，‘今日頭條’要去面對百萬計、千萬計、上億計的授權，其實是做不到的。那么能不能給‘今日頭條’這種網(wǎng)站法律許可？這里面還有一個過程?！蓖踝詮娊忉屨f，“2001年修改《著作權法》時，僅僅是確立了信息網(wǎng)絡傳播權這項權利，而對于該權利應如何行使需要國務院制定條例來加以具體規(guī)定。但是，從2001年《著作權法》修改到2006年國務院頒布《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》之間，相隔了近6年時間?；谶@種情況，最高人民法院于2002年制定司法解釋時，將現(xiàn)行《著作權法》第32條對報刊轉(zhuǎn)載法定許可的規(guī)定也適用于網(wǎng)絡。但是，該司法解釋條款到2006年就壽終正寢了。2006年國務院頒布了《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，對信息網(wǎng)絡傳播權的行使與限制作出了明確規(guī)定，但沒有規(guī)定法定許可。這樣就把現(xiàn)實中需要的法定許可方式給去掉了?！?/p>

“此次修法過程中，很多人都強烈要求把這一條恢復進來。國家版權局在修改草案中，之所以沒有把網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載適用法定許可制度寫進來，一個重大原因就是，盡管現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定了5項法定許可，但《著作權法》實施24年來，這一法定許可制度應該說是形同虛設，因為作者的報酬權并未得到有效保障?！蓖踝詮姀娬{(diào)，“法定許可制度簡單講就是在特定情況下可以不經(jīng)作者授權，但是要向作者支付報酬，因為向作者支付報酬是法定許可制度設計的根本手段。這套制度如果不進行調(diào)整，而簡單地又把網(wǎng)絡法定許可寫進來，勢必造成混亂?！?/p>

“如果說網(wǎng)絡應該適用法定許可制度的話，那么我們首先應該對現(xiàn)行法定許可制度進行重新調(diào)整，使這套制度在實踐過程中，既能方便使用者使用作品，又能有效保障作者的獲酬權。在這個前提下我個人認為，網(wǎng)絡法定許可存在其現(xiàn)實性、必要性和合理性。只要有利于促進作品傳播，有利于保障作者權利，有利于社會進步發(fā)展的制度設計都會得到法律的認可?！蓖踝詮娬f。

網(wǎng)頁轉(zhuǎn)碼的免責條件

由“今日頭條”事件所引發(fā)的另一問題是如何從法律角度認定網(wǎng)頁轉(zhuǎn)碼行為。由于我國現(xiàn)行《著作權法》對于網(wǎng)頁轉(zhuǎn)碼的相關問題未作明確規(guī)定，并且修訂草案送審稿中也未涉及。因此與會專家認為，在“今日頭條”版權糾紛引發(fā)廣泛關注的背景下，有必要重新審視網(wǎng)絡轉(zhuǎn)碼行為的法律屬性。

為什么網(wǎng)頁轉(zhuǎn)碼行為會導致著作權侵權糾紛呢？華東政法大學王遷教授解釋說，這是因為在網(wǎng)頁轉(zhuǎn)碼時不可避免地要對網(wǎng)頁中的作品進行復制。

王遷教授指出，結(jié)合世界上其他國家的立法實踐，要對網(wǎng)頁轉(zhuǎn)碼的性質(zhì)進行清晰的界定，應當區(qū)分兩種不同情況：一種是僅對網(wǎng)頁進行實時轉(zhuǎn)碼，即在用戶瀏覽過程中，為了使其手機客戶端能夠正常瀏覽網(wǎng)頁而進行的實時轉(zhuǎn)碼，轉(zhuǎn)碼后立即將網(wǎng)頁刪除；另一種是轉(zhuǎn)碼之后將網(wǎng)頁保存在服務器上，向后續(xù)用戶提供。上述第一種不儲存轉(zhuǎn)碼后內(nèi)容的“臨時性復制”行為是可以免責的；而第二種“轉(zhuǎn)碼后存儲”行為則不符合免責條件，是應當承擔責任的。

王遷教授認為，《歐盟版權指令》是值得我們參考的。《歐盟版權指令》規(guī)定，臨時復制免責必須具備以下四個條件：一是這種臨時復制必須是暫時性的或附帶性的；二是這種臨時復制必須構(gòu)成技術過程中內(nèi)在的且必要的組成部分；三是這種臨時復制的唯一目的，是使作品在網(wǎng)絡中通過中間商在第三方之間傳輸成為可能或者使對作品的合法利用成為可能；四是這種臨時復制沒有獨立的經(jīng)濟價值。

北京大學法學院教授張平特別提醒，目前談論的網(wǎng)頁轉(zhuǎn)碼復制多是基于文檔的轉(zhuǎn)換，但語音識別系統(tǒng)等技術的發(fā)展已經(jīng)可以使口頭作品迅速轉(zhuǎn)為文字，對相應文字進行商業(yè)利用后，一定會產(chǎn)生基于口頭作品的版權糾紛，這一問題也值得注意。

侵權行為的認定標準

網(wǎng)絡技術進步對著作權保護帶來了許多挑戰(zhàn)。一方面，互聯(lián)網(wǎng)大大降低了著作權人傳播作品的成本，使得作品能夠抵達更多的受眾，增加了著作權人的商業(yè)機會；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)也大大提高了每個社會個體傳播和分享作品的能力，使得著作權人控制或阻止作品傳播（預防侵權）的能力迅速下降。

近年來，中國大陸的網(wǎng)絡用戶結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。依據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）發(fā)布《2013-2014年中國移動互聯(lián)網(wǎng)調(diào)查研究報告》，截至2014年6月，我國手機網(wǎng)民規(guī)模為5.27億，在整體網(wǎng)民中占比達83.4%；其中，智能手機網(wǎng)民規(guī)模達4.8億，相比2013年2月增長了1.5億，在手機網(wǎng)民中占比達91.1%。智能手機成為我國移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的重要載體。

清華大學微軟創(chuàng)新與知識產(chǎn)權聯(lián)合研究中心執(zhí)行主任崔國斌認為，侵權法的核心主題是如何最有效地配置各方的注意義務（或分配預防成本），避免侵權后果的出現(xiàn)。但科學技術的進步常常導致侵權成本與預防成本的對比關系發(fā)生重大改變，侵權法因此需要重新配置權利人和社會公眾的權利義務關系。就信息網(wǎng)絡傳播權而言，法律規(guī)則的調(diào)整無非體現(xiàn)在兩個環(huán)節(jié)：提供版權內(nèi)容的直接行為人（內(nèi)容網(wǎng)站或用戶）和提供網(wǎng)絡服務的間接行為人（所謂服務提供商）。然而，移動網(wǎng)絡化正在對傳統(tǒng)網(wǎng)絡版權規(guī)則造成沖擊。

由于移動終端閱讀界面的限制，內(nèi)容的真實來源顯示被弱化。而用戶對渠道的依賴日益加深，使得渠道服務商獲利增加。這些都導致“內(nèi)容提供商”與“渠道服務商”的邊界越來越模糊化。

崔國斌分析指出，在傳統(tǒng)著作權法上的“搜索引擎”服務模式下，搜索引擎網(wǎng)站在搜索界面向用戶提供指向第三方內(nèi)容網(wǎng)頁的搜索結(jié)果條目。用戶點擊相關條目，通用的瀏覽器一般會跳轉(zhuǎn)到第三方內(nèi)容提供商的網(wǎng)頁。搜索引擎服務商一般并不控制通用瀏覽器呈現(xiàn)第三方作品的方式；而內(nèi)容提供商也能夠合理預見，自己頁面在該瀏覽器上的呈現(xiàn)方式不受搜索引擎服務商的影響。在這一技術背景下，用戶端“瀏覽器的跳轉(zhuǎn)”相當于“渠道”向“內(nèi)容”過渡的服務移交儀式，比較清楚地界定了兩類服務商之間的界限。而在移動互聯(lián)時代的“搜索引擎”服務模式下，由于瀏覽界面的限制，導致內(nèi)容來源信息被弱化。搜索引擎服務不再依賴獨立第三方的瀏覽器，呈現(xiàn)方式不再能夠合理預見。搜索引擎服務采用自動推薦的方式，向內(nèi)容服務進一步靠攏。而用戶則更加漠視背后的網(wǎng)絡傳輸過程。從“今日頭條”、百度音樂、新浪云視頻等例子中可以清晰的看出這種變化。

《著作權法修訂草案送審稿》（2014）第73條規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者為網(wǎng)絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡技術服務時，不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務?！W(wǎng)絡服務提供者知道或者應當知道他人利用其網(wǎng)絡服務侵害著作權或者相關權，未及時采取必要措施的，與該侵權人承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者教唆或者幫助他人侵犯著作權或者相關權的，與該侵權人承擔連帶責任。

這一立法建議是否符合中國近十余年網(wǎng)絡版權保護實踐所確認的發(fā)展趨勢？是否有其內(nèi)在的合理性？對此，崔國斌表示質(zhì)疑：“網(wǎng)絡服務商預防版權侵權的最為有效地手段之一，就是版權審查。法官原本可以根據(jù)技術進步的需要，靈活地解釋‘知道或者應當知道’，賦予網(wǎng)絡服務商合理的侵權預防義務，包含合理的版權審查義務?！?/p>

“這表明法案的起草者對于司法與行政執(zhí)法的實踐似乎沒有給予足夠的關注。在我國各級法院判決的大量P2P視頻分享案件中，很多法院都明確指出P2P網(wǎng)站有版權審查義務，提供網(wǎng)絡存儲服務的服務商也有被認定存在審查義務的情況?！贝迖蟊硎?。

“基于所謂搜索、鏈接、用戶播放等一套標簽建立起來的渠道和內(nèi)容的傳統(tǒng)界限已經(jīng)崩潰，所以，對于信息網(wǎng)絡傳播權侵權行為的認定應該放棄嚴格的服務器標準。單純從技術上看，服務商可能并沒有直接提供版權內(nèi)容。但是，服務商從版權作品中的獲利程度，與直接提供并無本質(zhì)差別。因此，追究服務商侵害版權的直接侵權責任的必要性大大增加?！贝迖罂偨Y(jié)說。