摘要：先用權(quán)是對采取先申請制的一種必要的補(bǔ)救性措施，取得先用權(quán)是有嚴(yán)格條件限制的，先用權(quán)抗辯適用于專利侵權(quán)訴訟程序中。

關(guān)鍵詞：先用權(quán)抗辯 專利侵權(quán)糾紛 企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防范

專利權(quán)具有排他性，但我國的相關(guān)法律也規(guī)定“在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)?！北緱l款規(guī)定了專利權(quán)的例外情況，也即專利制度中的先用權(quán)，常被用于專利侵權(quán)糾紛抗辯中。

1 “先用權(quán)”的實(shí)質(zhì)

我國專利法采用先用權(quán)主要原因是我國專利法實(shí)行的是先申請制，然而最先申請的人并不一定就是發(fā)明創(chuàng)造或者最先實(shí)施的人，所以設(shè)置先用權(quán)是對先申請制的一種必要的補(bǔ)救性措施，即“對在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備的，在原有范圍內(nèi)可以繼續(xù)使用”。這里所說的“已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”，是指已進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的專項(xiàng)投資，并且完成了必要的技術(shù)準(zhǔn)備。制造或者購買專用設(shè)備、完成產(chǎn)品設(shè)計圖紙和工藝文件等，可以視為已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備。而“在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用”，是指先用權(quán)人為自身發(fā)展的需要在專利申請日以前已經(jīng)實(shí)施技術(shù)或者外觀設(shè)計的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)自己繼續(xù)實(shí)施。在專利申請日以后以合理的方式擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模的，仍屬于在原有范圍內(nèi)的實(shí)施。

2 “先用權(quán)抗辯”的條件

必須同時符合以下五個條件，才能取得先用權(quán)，否則就是侵權(quán)行為。①制造或者使用的行為發(fā)生在他人取得專利權(quán)的專利申請日以前。②制造或者使用的行為是先用權(quán)人自己獨(dú)立完成的。③先用權(quán)人在專利權(quán)人申請專利之日以前，至少已經(jīng)做好了制造或者使用的必要準(zhǔn)備。④先用權(quán)的制造或使用行為，只限于原有的范圍之內(nèi)。⑤先用權(quán)人對該發(fā)明創(chuàng)造只能是自己實(shí)施，不得任意轉(zhuǎn)讓。

3 專利侵權(quán)糾紛中“先用權(quán)抗辯”的使用

上述條件中，制造或者使用的行為只能是制造相同的產(chǎn)品或使用相同的方法，不包括進(jìn)口、銷售相同產(chǎn)品等行為，這一點(diǎn)在先用權(quán)抗辯實(shí)際使用中經(jīng)常會遇到，我中心在日常工作中受理這方面的電話咨詢就很多，例如，有這樣一起專利維權(quán)援助方面的案例，某個體企業(yè)主胡某來電稱其產(chǎn)品（一種汽車遮陽板）自己已使用多年，現(xiàn)有一外觀設(shè)計專利的權(quán)利人（個體企業(yè)主）在阿里巴巴網(wǎng)站上投訴其產(chǎn)品侵權(quán)，并提供了專利號，而該專利為近期才申請的專利，胡某咨詢這種情況下自己是否侵權(quán)，該如何應(yīng)對。結(jié)合上述案例來看，胡某稱其產(chǎn)品自己已使用多年，這里就要分清胡某的已使用多年的產(chǎn)品是否是胡某自己生產(chǎn)的，這樣就有以下兩種情況：

3.1 胡某的使用是指胡某自己生產(chǎn)，這種情況可以考慮采用先用權(quán)抗辯。首先，胡某應(yīng)檢索下專利權(quán)人所指專利的著錄事項(xiàng)，以便了解該專利目前的狀態(tài)。再則，胡某對其產(chǎn)品技術(shù)內(nèi)容的來源要拿出充分的證據(jù)，一是證明自己的產(chǎn)品在申請日之前已經(jīng)生產(chǎn)；二是證明該產(chǎn)品是自己獨(dú)立研究開發(fā)出的。這樣才具備考慮采取先用權(quán)來進(jìn)行抗辯的條件。當(dāng)然，若胡某準(zhǔn)備采用先用權(quán)抗辯，先用權(quán)抗辯也存在，其行使的范圍也是存在一定限制的，超出該范圍，也還是會構(gòu)成專利的侵權(quán)行為。另外，既便胡某的先用權(quán)抗辯成功，先用權(quán)也不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或繼承，除非是隨著先用權(quán)所屬企業(yè)一起轉(zhuǎn)讓或繼承，先用權(quán)也不能成為抵押、投資、入股的對象。

3.2 胡某的使用只是指胡某使用在先，產(chǎn)品并不是胡某自己生產(chǎn)的，這種情況下就不能采用先用權(quán)抗辯。由于專利制度中的先用權(quán)制度只能是制造相同的產(chǎn)品或使用相同的方法，不包括使用相同的產(chǎn)品，也就是說如果胡某不能證明自己是在先設(shè)計了其產(chǎn)品的外觀，而只是在先使用了該產(chǎn)品的外觀設(shè)計，是不能取得該產(chǎn)品的先用權(quán)的。在這種情況下，胡某可以考慮通過向國家專利局請求宣告專利權(quán)無效，從而使自己使用的產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。

由于我國現(xiàn)行的專利法中外觀設(shè)計的審查是不需要經(jīng)過實(shí)質(zhì)性審查的，這樣就難免會有一些不符合要求的外觀設(shè)計申請暫時也獲得了專利權(quán)，這時候就只能通過無效宣告程序才能否認(rèn)它的專利性。因此，上述案例中，胡某只要能有充分證據(jù)證明自己產(chǎn)品的外觀設(shè)計在專利權(quán)人申請專利之前就已經(jīng)公開使用了，胡某就可以通過向國家專利局復(fù)審委員會提出無效宣告請求，請求該專利無效，若專利權(quán)被宣告無效，侵權(quán)問題就不復(fù)存在了。

4 專利侵權(quán)糾紛中“先用權(quán)抗辯”的幾點(diǎn)思考

4.1 因?yàn)槲覈膶＠贫仁遣捎昧讼壬暾堅瓌t，所以企業(yè)在科技創(chuàng)新過程中，尤其是自主創(chuàng)新的過程中，對具有創(chuàng)新性的技術(shù)方案要及早形成知識產(chǎn)權(quán)，保護(hù)自己的智力勞動成果，降低創(chuàng)新技術(shù)流失風(fēng)險，提高企業(yè)競爭力。

4.2 要學(xué)會運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)法律，提高企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防范能力。企業(yè)在立項(xiàng)前、研發(fā)過程中及產(chǎn)品上市前都要進(jìn)行必要的專利檢索，企業(yè)研發(fā)、生產(chǎn)、銷售活動的各個環(huán)節(jié)更要隨時管控知識產(chǎn)權(quán)并做好記錄，為以后有可能帶來的專利糾紛提前做好應(yīng)對準(zhǔn)備，并且能在糾紛中掌握主動權(quán)。

4.3 知識產(chǎn)權(quán)并不只是一種單純的法律權(quán)利，更是一種可以廣泛運(yùn)用的競爭工具和商業(yè)策略，可以成為增強(qiáng)企業(yè)技術(shù)能力、競爭能力和獲利能力的法律籌碼。

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