陳齡瓊

摘 要 計算機的高速發(fā)展，讓人類進入了云計算機時代，云計算機是商業(yè)理念的實現(xiàn)，當下我國的“避風港”規(guī)則存在著一定的問題，在云計算時代下云服務(wù)商怎樣適用“避風港”規(guī)則成了我們首要解決的問題，本文從云計算機時代本身出發(fā)，在論述我國的“避風港”規(guī)則，找到其在我國法律上存在的問題，并提出了適合存在問題的“避風港”規(guī)則的有效方法。

關(guān)鍵詞 云計算機 云服務(wù)商 “避風港”規(guī)則

中圖分類號：TP3 文獻標識碼：A

1 云計算機時代簡述

1.1 概念原理

云計算機時代指的是分布式處理、并行處理和網(wǎng)絡(luò)計算的發(fā)展所帶來的計算機科學概念的商業(yè)實現(xiàn)帶動了一個時代的發(fā)展。云計算機并非是使計算分布在本地計算機或者遠程服務(wù)器上，而是將其計算分布在大量的分布式計算機上，這樣企業(yè)數(shù)據(jù)中心的運行模式就與互相網(wǎng)極為相似，這就使企業(yè)能夠很好的將資源使用到需要的應用上來。其實從根本上來說，云計算機就是利用互聯(lián)網(wǎng)上的軟件和數(shù)據(jù)實現(xiàn)共同利用的商業(yè)模式。

1.2 云計算的七大形式

云計算在形式上主要分為七種，一是SAAS軟件即服務(wù)，這種云計算是使用瀏覽器將程序傳送給用戶，這種方式主要被運用到人力資源管理程序和ERP中；二是實用計算，這個主要是最近才在一部分存儲和虛擬服務(wù)器公司中得到使用的一種方法；三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，這種服務(wù)不僅僅可以提供單機程序，還能夠使用網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)網(wǎng)程序；四是平臺即服務(wù)，這種形式一般是將開發(fā)環(huán)境當作是一種服務(wù)，這樣可以通過互聯(lián)網(wǎng)將自己開發(fā)的程序傳到用戶手中；五是MSP管理服務(wù)提供商，這是一種很古老的云計算運用形式，大多運用在郵件病毒檢查，程序監(jiān)督上；六是商業(yè)平臺服務(wù)，其實就是SAAS軟件即服務(wù)和MSP管理服務(wù)提供商混合在一起的應用；七是互聯(lián)網(wǎng)整合形式，故名思議是將互聯(lián)網(wǎng)上提供的服務(wù)整合在一起。

1.3 商業(yè)現(xiàn)狀

云計算的告訴發(fā)展，成為了企業(yè)效率和生產(chǎn)力的提升的有效解決方案。各個企業(yè)當下都可以在很小的花費的情況下告訴享用強大的IT資源，云計算帶來的沖擊是必然的，云計算機在未來計算機中發(fā)揮的作用會越來越大。首先云計算不需要踐行IT基礎(chǔ)投資就能夠提供以一個平臺來支持業(yè)務(wù)發(fā)展，其次使用云計算提供的平臺是迅速判斷新業(yè)務(wù)機會的有效手段。相信在未來的商業(yè)發(fā)展中，云計算機的使用會越來越廣。

2 “避風港”規(guī)則的簡述

2.1 簡介

避風港規(guī)則簡單的說就是通知加移除規(guī)則，就是在網(wǎng)絡(luò)提供商沒有能力對大量的數(shù)據(jù)進行侵權(quán)與否的甄別時，由權(quán)利人主動的通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商自己所受的權(quán)力侵犯，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠及時的移除相對應的侵權(quán)行為，就不會收到法律的追求。避風港規(guī)則最早是美國在1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》中提出的，這個法案提出了要在確定創(chuàng)作享有版權(quán)的原則上，對互聯(lián)網(wǎng)提供商建立所謂的避風港，這種避風港可以很好的保護互聯(lián)網(wǎng)提供商因無法甄別的情況下產(chǎn)生的潛在侵權(quán)行為的維護。

2.2 內(nèi)容和實質(zhì)

避風港規(guī)則具體指的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)民上傳到網(wǎng)絡(luò)上的信息沒有事先審查的義務(wù)，但是有對網(wǎng)民上傳的信息造成侵權(quán)行為時的及時移除的義務(wù)，在網(wǎng)民上傳信息后發(fā)現(xiàn)構(gòu)成侵權(quán)行為時，服務(wù)商必須采取相關(guān)的措施保護權(quán)利人的權(quán)益，如果不能夠及時的采取措施保護權(quán)利人的權(quán)力，權(quán)利人有權(quán)力追求服務(wù)商的相應法律責任。避風港規(guī)則的實質(zhì)其實是法律對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的一種特殊的保護，目的就是為了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，避風港規(guī)則被越來越多的國家接納成為互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)保護的核心原則。

2.3 存在的爭議

避風港規(guī)則在實踐過程中存在著很多爭議，最主要的就是三點爭議。首先第一點就是避風港規(guī)則是抗辯理由還是免責事由，我國法律相關(guān)規(guī)定指出，避風港規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面對侵權(quán)糾紛時的一種抗辯理由，至于能否成為事件的免責事由還需要機一部的審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否具備使用避風港規(guī)則的法定條件，二者間的界限規(guī)定模糊就造成了一定的爭議；接著第二點就是體現(xiàn)在對權(quán)利人的通知要求，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為發(fā)生時，許多權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)后直接就對法院行駛了自己的訴訟權(quán)力，沒有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進行通知，還有就是有些權(quán)利者對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否進行通知沒有明確的證據(jù)，這就造成了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否及時的移除的判斷上帶來了一定的困難，這也就對通知的管理力度上引發(fā)了一定的爭議；第三點就是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處理辦法的爭議上，侵權(quán)行為出現(xiàn)后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商怎樣做才算真正的符合避風港規(guī)則呢？對于侵權(quán)行為的移除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就是最好的處理方法就一點法律責任都不用承擔嗎？怎樣才算網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商正確的處理方式就成了避風港規(guī)則所引起的又一大爭議。

3 “避風港”在我國法律上存在的問題

避風港規(guī)則最先提出的是在美國的《數(shù)字千年版權(quán)法案》中，隨著云計算機的不斷使用和發(fā)展，這種規(guī)則就慢慢的被使用到對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護上來，千年在美國的《數(shù)字千年版權(quán)法案》中規(guī)定較為周密嚴謹，但是由于國家和制度的不同，我國法律并不能夠進行完全照搬，這樣就造成了我國對于避風港規(guī)則的相關(guān)規(guī)定就存在了一定的缺陷，主要包括以下三點：

（1）使用避風港規(guī)則的前提規(guī)定的缺少

我國法律在使用避風港規(guī)則的前提規(guī)定上有著一定的缺陷，這樣就為許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責任的逃避提供了一定的條件，不利于權(quán)利人利益的保護。侵權(quán)人對于權(quán)利人的侵權(quán)行為多次發(fā)生后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商還可以使用使用避風港規(guī)則這一點上就是在侵權(quán)人受到的反復侵害的同事，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商卻不需要承擔相應的責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在沒有法律的約束的情況下，為了自身的便利和成本的節(jié)約就會對權(quán)利人受到侵害是提出一定的申辯理由，導致權(quán)利人的合法權(quán)益不能夠得到保障，因此對于使用避風港規(guī)則的前提規(guī)定還是很有必要的。

（2）通知要件規(guī)定不詳細

前文提到的爭議中有提到第二點爭議就是在通知的界定上，我國法律在通知要件的規(guī)定上確實存在一定的缺陷，就導致我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在責任追究時以權(quán)利人沒有進行及時有效的通知為由進行相應責任的逃避，這種情況其實在近年來沒少出現(xiàn)。

（3）責任承當方式規(guī)定的缺少

我國法律對于權(quán)利人的保護方面的規(guī)定不是很合理，我國法律規(guī)定關(guān)于版權(quán)的賠償最高額度為50萬元，相對于侵權(quán)人造成的高額的利益相比，賠償?shù)慕痤~太少，這樣就造成了許多人在明知到會受到法律追求的情況下還會去進行侵權(quán)行為，因為侵權(quán)后造成的經(jīng)濟利益要遠遠高于所要承擔的罰款金額。網(wǎng)絡(luò)提供商在其中會收到網(wǎng)絡(luò)點擊量帶來的經(jīng)濟利益，也會在一定程度上延緩對侵權(quán)行為的移除。

4 從2011年百度文庫糾紛問題看避風港規(guī)則存在的問題

2011年3月5日，在第28個國際消費者權(quán)益日，國內(nèi)50多名作家聯(lián)名發(fā)布《三一五中國作家討百度書》，參與這次事件的主要由沈浩波、路金波、韓寒、郭敬明、賈平凹等知名作家，50多位知名作家譴責百度文庫以“免費分享”為借口，侵犯作家的合法權(quán)益，聯(lián)合呼吁全體作家共同起訴百度。這次事件的發(fā)生其實是有一定原因的，在此事件發(fā)生以前，已經(jīng)有多次對于百度文庫的維權(quán)行動，但百度都是按照網(wǎng)絡(luò)避風港規(guī)則進行責任回避，說百度沒有對用戶上傳文件進行審核的義務(wù)，不應承擔侵權(quán)行為。百度聲稱會對侵權(quán)行為48小時內(nèi)審核處理，一般基本都是在48小時左右刪除相應的信息，但是這些侵權(quán)信息后再之后的一段時間內(nèi)繼續(xù)被其余網(wǎng)民上傳至網(wǎng)絡(luò)，造成再次侵權(quán)。這次百度文案糾紛事件在一定程度上反映了我國當下避風港規(guī)則中存在的弊端，首先百度文庫可以多次使用避風港原則，這就暴露出我國避風港規(guī)則對于使用的相關(guān)方面規(guī)定的短缺，百度文庫對第一次侵權(quán)行為使用避風港規(guī)則可以說的通，多次侵權(quán)行為還在使用避風港規(guī)則就具備了其專門逃避法律責任的嫌疑。其次，百度聲明是在48小時內(nèi)進行處理，而且對于什么時間通知的還需要專門的部分看到的時間起算，這樣對于權(quán)利人來說，如果相關(guān)部門沒有看到你的通知，就代表著權(quán)利人被侵犯的時間會被無限期的延長，這對于被侵犯者來說是嚴重的。最后對于侵權(quán)人的賠償問題上，根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)表明，百度文庫在最近幾年的幾次對權(quán)利人賠償?shù)慕痤~上最多金額是50000元，相對于50000元的罰款來說，百度文庫由于網(wǎng)上閱讀瀏覽量所創(chuàng)造的經(jīng)濟利益是這上百倍甚至是上千倍，權(quán)力者損失的經(jīng)濟也不僅僅是50000元可以彌補的，這在一定程度上就說明了我國在避風港規(guī)則上的嚴重缺陷。

5 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商適合“避風港”規(guī)則的方法

（1）找到避風港規(guī)則適用的主體

其實許多人對于避風港規(guī)則存在著一定的錯誤認識，許多人都認為所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都可以使用避風港規(guī)則進行責任的抗辯，其實這是不對的，避風港規(guī)則中明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以使用避風港規(guī)則進行抗辯的條件，那就是必須在缺乏對實際情況的知曉狀態(tài)，沒有意識到侵權(quán)行為的發(fā)生，所以正確認識到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商使用避風港規(guī)則的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所必須了解的。只有在認識到避風港規(guī)則使用的主體之后才能夠更好的進行避風港規(guī)則的使用。

（2）正確的判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取的措施

正確判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取的措施是否滿足避風港規(guī)則是使用避風港規(guī)則所必須知道的，避風港規(guī)則明確規(guī)定是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在及時有效的移除侵權(quán)行為的前提下，才能夠不受到法律責任的追究。及時有效的移除權(quán)利人被侵權(quán)的信息并不僅僅指是在權(quán)利人行使通知的第一時間進行移除信息，二是還要對權(quán)利人造成的影響采取相應的措施，這樣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商才可以使用避風港規(guī)則。為了能夠更好的適合避風港規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須知道要自己在權(quán)利人發(fā)生被侵權(quán)行為時怎樣的措施才算是及時有效。

（3）正確認識網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所要履行的義務(wù)

其實網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不僅僅有對侵權(quán)行為的移除的義務(wù)，還有對侵權(quán)一方進行追求其法律責任的權(quán)力和義務(wù)，我國法律規(guī)定如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有對侵權(quán)一方形式自己所要履行的義務(wù)（賬號的封停警告、責任人的警告處理或者追求法律責任等），那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商將不具備使用避風港規(guī)則的資格，所以為了能夠更好的適合避風港規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須知道自己自己在權(quán)利人發(fā)生被侵權(quán)行為時不僅僅要做到對侵權(quán)行為的及時有效的處理，還要做到對侵權(quán)人的責任追究，具體的責任視情況而定，防止侵權(quán)人發(fā)生二次侵權(quán)，對權(quán)利人做到有效的保障。

6 結(jié)論

隨著云計算機時代的到來，電子商務(wù)發(fā)展速度變得也就越來越快了，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要想能夠更好的適用避風港規(guī)則必須要知道避風港規(guī)則適用的主體、自己采取的措施是否及時有效、自己是不是履行了自己的義務(wù)，只有這樣才能夠更好的適應云計算機帶來的時代的變化。

參考文獻

[1] 楊以.避風港規(guī)則在審判實踐中適用的再審視——從百度文庫侵權(quán)糾紛談起[J].福州大學學報（哲學社會科學版），2013，04：57-61-103.

[2] 劉姣，肖冬梅.云音樂存儲服務(wù)提供商的版權(quán)責任——以“百代訴MP3tunes案”為視角[J].科技與法律，2013，05：21-26.

[3] 秦珂.云計算環(huán)境中的圖書館著作權(quán)管理問題初探[J].圖書館理論與實踐，2014，09：5-8.

[4] 謝雪凱.審查義務(wù)：在線服務(wù)商主觀過錯之軸心——立法與判例的啟示[J].甘肅政法學院學報，2013，03：93-102.