魏治勛　陳磊

〔摘要〕 規(guī)范法學(xué)向來(lái)重視對(duì)法律語(yǔ)詞的意義分析，這其中又以對(duì)法律規(guī)范詞的分析尤顯重要，因?yàn)橐?guī)范詞往往通過(guò)對(duì)行為模態(tài)的設(shè)定而決定著法律規(guī)范的意義。通過(guò)界定“不得”的主要禁止性規(guī)范詞的地位、辨析其音義以及將規(guī)范詞“不得”與作為體標(biāo)記的“不得”的嚴(yán)格區(qū)分，規(guī)范詞“不得”的準(zhǔn)確意義較為清晰地呈現(xiàn)出來(lái)，這對(duì)我們更好地理解法律的規(guī)范性指向并將法治建設(shè)推向深化頗有助益。

〔關(guān)鍵詞〕 法律規(guī)范詞，語(yǔ)義分析，意義范圍，規(guī)范性指向

〔中圖分類(lèi)號(hào)〕D90 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2014）03-0107-06

現(xiàn)代中國(guó)法律是以漢語(yǔ)日常語(yǔ)言為表達(dá)載體的實(shí)在法體系，而現(xiàn)代漢語(yǔ)又是以復(fù)合詞為其基本詞類(lèi)的語(yǔ)言文字系統(tǒng)。一般而言，漢語(yǔ)中的復(fù)合詞很多都是多義詞，甚至是多音多義詞。那么，要確定某個(gè)法律語(yǔ)詞的意義范圍及其規(guī)范性指向，就主要受到立法目的和法律文本語(yǔ)境的限制。在法律規(guī)范的語(yǔ)詞構(gòu)成中，有一類(lèi)語(yǔ)詞對(duì)于該類(lèi)規(guī)范整體的意義及其規(guī)范性指向的確立起著決定性作用，這就是法律規(guī)范中表達(dá)立法者意志指向并對(duì)行為模式具有方向性限制的模態(tài)詞，或者如法律語(yǔ)言專(zhuān)家所言，它們是詞性上屬于虛詞范疇的“規(guī)范詞”?！? 〕 （P112 ）根據(jù)法律規(guī)范類(lèi)型的不同，法律規(guī)范詞可以區(qū)分為表達(dá)義務(wù)指向的“應(yīng)當(dāng)”、“必須”，表達(dá)允許性指向的“可以”，表達(dá)非命令性指向的“可以不”以及表達(dá)禁止性指向的“不得”、“禁止”等四類(lèi)。① 在本文中，筆者以對(duì)禁止性法律規(guī)范的主要規(guī)范詞“不得”的意義及其規(guī)范性指向的考察為范例，深入揭示法律規(guī)范詞意義的析定對(duì)于正確理解和適用法律所具有的重要價(jià)值。

一、“不得”作為禁止性規(guī)范詞的地位界定

受制于立法者的規(guī)范目的和側(cè)重保護(hù)的法益的差別，法律規(guī)范的表達(dá)方式是多種多樣的，其形式變化不僅表現(xiàn)為所用規(guī)范詞的差異，而且還可以在句子的語(yǔ)態(tài)和主詞變化等方面得到體現(xiàn)，從而呈現(xiàn)出多姿多彩的樣態(tài)。就禁止性法律規(guī)范而言，以規(guī)范詞“不得”引領(lǐng)的句式亦非該類(lèi)規(guī)范唯一的表達(dá)方式。立法者作為規(guī)范目的的設(shè)定者，同時(shí)必定有意識(shí)地追求著最為有效地實(shí)現(xiàn)其規(guī)范目的的手段，由此可以推論，法律規(guī)范表達(dá)形式的多樣性凸顯的乃是立法者在展示法律的規(guī)范性向度問(wèn)題上對(duì)規(guī)范目的與實(shí)現(xiàn)手段之關(guān)系的理性考量。讓我們結(jié)合規(guī)范實(shí)例作出較為簡(jiǎn)要的分析。

“禁止”的意義有多種表述方式。作為負(fù)載規(guī)范性向度的虛詞，“不得”是主要的但并非唯一可用的禁止性規(guī)范詞。可以用作禁止性法律規(guī)范詞而具有相同或近似意義的詞項(xiàng)還有：不準(zhǔn)、不許、不可（以）、不受、禁止、嚴(yán)禁等。我們以我國(guó)憲法第37條“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯”這一規(guī)范為例，這一規(guī)范還可以表述為：（任何人或組織）不得或不許侵犯中華人民共和國(guó)公民的人身自由；（憲法）禁止或嚴(yán)禁侵犯中華人民共和國(guó)公民的人身自由，等等。在采取這些不同的表達(dá)方式之后，法律規(guī)范的基本意義雖然沒(méi)有發(fā)生改變，但引發(fā)如下追問(wèn)：為什么可以采取如此不同的表達(dá)方式？其合理性何在？根本原因在于，立法者希望突出的規(guī)范語(yǔ)句的主詞不同，往往需要不同的表達(dá)“禁止”意義的語(yǔ)詞。學(xué)者指出，語(yǔ)言中產(chǎn)生同義詞的必要性在于，隨著人們對(duì)社會(huì)現(xiàn)象與自然現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的日益廣泛、深入、細(xì)致、深刻，就需要更多有細(xì)微意義差別的語(yǔ)詞來(lái)表達(dá)認(rèn)識(shí)的這種微妙區(qū)分?！? 〕 （P88 ）以“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯”這一規(guī)則的不同表達(dá)方式為例，我們發(fā)現(xiàn)，盡管這一規(guī)則可以有許多不同的表述方式，但似乎還是感到憲法所采用的表達(dá)方式更能夠突出立憲者的意圖。既然每一法律規(guī)范需要達(dá)成的具體目的有所不同，就可能要求突出不同的法律主體或法益，也就需要不同的規(guī)范詞，此時(shí)，對(duì)規(guī)范詞的選擇就會(huì)有微妙的差別。就這里談到的憲法規(guī)范來(lái)說(shuō)，當(dāng)規(guī)范以法律本身（實(shí)際上是立法者）作為主詞時(shí)，往往會(huì)選擇“禁止”或“嚴(yán)禁”作為規(guī)范語(yǔ)句的規(guī)范詞，此時(shí)的表述方式相應(yīng)地就是：（憲法）禁止或嚴(yán)禁侵犯中華人民共和國(guó)公民的人身自由。這樣的表述既能達(dá)到保護(hù)公民人身自由的目的，同時(shí)也有利于突出憲法（或法律）的尊嚴(yán)。但當(dāng)有意突出應(yīng)受到限制的法律行為主體并以之為規(guī)范語(yǔ)句的主詞時(shí)，則會(huì)較多地選擇“不得”作為規(guī)范詞，那么，此時(shí)相應(yīng)的表述方式就變化為：任何個(gè)人、機(jī)關(guān)或組織不得侵犯中華人民共和國(guó)公民的人身自由。而當(dāng)立法者意欲重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)需要保護(hù)的主體權(quán)利或利益時(shí)，則會(huì)將某一法律行為的受動(dòng)者或者其所指向的具體法益作為規(guī)范語(yǔ)句的主詞，此時(shí)采用被動(dòng)語(yǔ)態(tài)就成為立法者表述規(guī)范的最好選擇，這意味著規(guī)范選用的規(guī)范詞亦應(yīng)發(fā)生改變，對(duì)于禁止性規(guī)范而言，此時(shí)最恰當(dāng)?shù)囊?guī)范詞乃是“不受”：中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。從規(guī)范語(yǔ)句表達(dá)方式和規(guī)范詞選擇的上述情形可見(jiàn)，在法律規(guī)范具體表達(dá)形式變化背后起著支配作用的，乃是立法者對(duì)于其所規(guī)劃的規(guī)范意圖與語(yǔ)言表現(xiàn)手段的理性考量；這種語(yǔ)言表達(dá)選擇上的差異性也必將相當(dāng)程度上制約著法律主體對(duì)其行為方式的選擇，從而能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)法律秩序的塑造產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

可見(jiàn)，在看似相同的立法目的之下，立法者卻可能會(huì)采用三種不同的表述方式之一種：直接以法律自身作為規(guī)范語(yǔ)句的主詞，規(guī)范詞一般用“禁止”或者“嚴(yán)禁”；或者以法律所要禁止的行為的發(fā)出者作為規(guī)范語(yǔ)句的主詞，規(guī)范詞一般用“不得”或者“不準(zhǔn)”；抑或?yàn)榱送怀鲆Ｗo(hù)的主體及其權(quán)利和利益，則以某種法律行為的承受者作為規(guī)范語(yǔ)句的主詞，規(guī)范詞一般為“不受”。通過(guò)采用不同的表述方式，就能夠在闡明規(guī)范內(nèi)容的同時(shí)，突出法律制度的目的性要素：在形式上進(jìn)一步彰顯法律的尊嚴(yán)、凸顯法律的目標(biāo)指向或者重點(diǎn)保護(hù)的主要群體或者價(jià)值。由于法律“不是客觀事實(shí)的保護(hù)者，而只是對(duì)歷史形成和發(fā)展的、符合目的性、適當(dāng)性的以及——在最佳情況下——‘正義的相對(duì)表述” 〔3 〕 （P61 ），為了突出規(guī)范的目的性指向，法律規(guī)范除了要清晰地表達(dá)規(guī)范內(nèi)容外，在表述方式上適當(dāng)采用具有不同形式的規(guī)范語(yǔ)句也是必要的，在一定程度上能夠起到加強(qiáng)規(guī)范效果的良好作用。

盡管禁止性法律規(guī)范可以有以上多種多樣的表達(dá)方式，然而一般地講，“立法者……傾向于用樸實(shí)的直陳式表述規(guī)范性的當(dāng)為內(nèi)容。” 〔3 〕 （P59 ）而那種直接申明主體“不得為”某種行為的表述方式無(wú)疑屬于這種最為樸實(shí)的表達(dá)，因?yàn)槿魏畏梢?guī)范的設(shè)定都必須針對(duì)法律主體的行為，以法律主體為主詞的規(guī)范表達(dá)方式有利于社會(huì)行為者簡(jiǎn)明直接地在法典中發(fā)現(xiàn)其應(yīng)遵循的行為依據(jù)。而且，統(tǒng)計(jì)數(shù)字也表明，在法律規(guī)范中，也是以這一類(lèi)表達(dá)方式占居優(yōu)勢(shì)地位。以憲法為例，在我國(guó)憲法中，一共有44處禁止性規(guī)定，其中以“不得”為規(guī)范詞的有20余處，以“禁止”為規(guī)范詞的有13處，以“不受”為規(guī)范詞的有11處?？梢哉f(shuō)，禁止性規(guī)范詞在我國(guó)憲法中的分布既照顧到了表述方式的豐富性，同時(shí)突出了以“不得”為主要規(guī)范詞的規(guī)范句式的主導(dǎo)地位；但總體上，那種直接昭示立法者意志而以法律自身為主詞的表述方式似乎仍嫌過(guò)多，這是我國(guó)憲法表述形式上與西方憲法的一個(gè)重要區(qū)別。在美國(guó)憲法中，憲法典及其修正案中共有禁止性規(guī)定91處，其中以“不得”為規(guī)范詞的有69處，以“禁止”為規(guī)范詞的僅有6處，以“不受”為規(guī)范詞的也同樣只有6處，“不得”在以上三種規(guī)范詞中占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。當(dāng)然，我們也不能簡(jiǎn)單地僅以不同規(guī)范詞數(shù)量及其分布的差異來(lái)評(píng)價(jià)某種法律體系的先進(jìn)與否，關(guān)鍵還要看這種差異背后的原因以及對(duì)由此導(dǎo)致的法律秩序品質(zhì)的現(xiàn)實(shí)評(píng)價(jià)。

鑒于“不得”這一規(guī)范詞在禁止性規(guī)范語(yǔ)句表達(dá)中的主導(dǎo)地位，我們將“不得”視為禁止性規(guī)范語(yǔ)句的標(biāo)志性規(guī)范詞，并在此意義上視“禁止”、“不受”、“不準(zhǔn)”等規(guī)范詞為“不得”的同義變體。在此基礎(chǔ)上，將含有“不得”這一規(guī)范詞的禁止性規(guī)范視為該類(lèi)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)形式，通過(guò)進(jìn)一步考察“不得”的語(yǔ)義和功能，深入揭示法律的規(guī)范性特質(zhì)。

二、禁止性法律規(guī)范詞“不得”的意義辨正

確立了“不得”一詞在禁止性法律規(guī)范中的標(biāo)志性規(guī)范詞地位，為界定“不得”的意義范圍提供了必要的合法性前提。在漢語(yǔ)中，“不得”一詞是由否定副詞“不”和副詞“得”組合而成的具有偏正結(jié)構(gòu)的復(fù)合虛詞，其詞義雖然側(cè)重于“不”所表達(dá)的否定意義，但副詞“得”在構(gòu)造“不得”的實(shí)體意義方面具有基礎(chǔ)性作用，也就是說(shuō)，“不得”的意義乃是建立在“得”的實(shí)體意義基礎(chǔ)上的否定性表達(dá)。但問(wèn)題在于，“得”亦是一個(gè)多音多義詞，所以欲確定禁止性規(guī)范中“不得”一詞的意義，就必須首先析定“得”的音調(diào)與意義范圍。

考察“得”的意義的首要途徑是借助權(quán)威工具書(shū)進(jìn)行辨析。在《辭源》中，作為虛詞的“得”有兩種音和義：其一，“得”字讀作dé，作“能”、“可”講，也就是“能夠”與“可以”的意思。其二，讀作děi，作“必須”講。再看《辭?！返慕忉?zhuān)涸凇掇o?！分校鳛楦痹~的“得”有四種用法：其一，“得”讀作dé，是“能”，“可”的意思；其二，作疑問(wèn)副詞，仍讀dé，作“怎得”、“得無(wú)”講；其三，讀de，作語(yǔ)助詞，表示“效果”或“程度”，如“說(shuō)得好”，“好得很”等；其四，“得”讀作děi，作“必須”、“須要”講，如《紅樓夢(mèng)》第94回：“這件事還得你去，才弄的明白”。從以上權(quán)威解釋中我們可以發(fā)現(xiàn)，作為虛詞的“得”，有三種讀音（dé、de、děi）和四種基本含義。其中，“可以”與“必須”這兩種含義與我們所要分析的法律規(guī)范標(biāo)志詞有密切關(guān)系：“可以”與“必須”都能夠被用作重要的法律規(guī)范詞。但“可以”與“必須”卻表征著兩種截然不同的規(guī)范性指向：“可以”表達(dá)的是法律對(duì)行為主體的權(quán)利或權(quán)力授予，〔4 〕而“必須”則表達(dá)對(duì)行為主體強(qiáng)制性義務(wù)的課予，凡是“必須”的行為，都是必為性的義務(wù)行為。作為由“不”與“得”構(gòu)成的復(fù)合詞，對(duì)規(guī)范詞“得”的含義的探析勢(shì)必在很大程度上影響著對(duì)規(guī)范詞“不得”的意義界定。

首先，對(duì)法律規(guī)范詞“得”的語(yǔ)義和用法予以考察、辨正。在中華人民共和國(guó)成立之前的憲法文本中，“得”字曾經(jīng)作為規(guī)范詞得到廣泛應(yīng)用。我們假定，在這些憲法性文件中，“得”既可以作為“可以”講，也可以作為“必須”講。但我們立刻就意識(shí)到，這樣的假定是不可能站住腳的。因?yàn)?，法律?guī)范要能夠獲得實(shí)在的規(guī)范效果，在形式上就必須保證意義的清晰、明確與一致性，不會(huì)造成理解的歧義。富勒將之作為法治的八項(xiàng)原則之一并認(rèn)為：“這八個(gè)方向中任何一個(gè)方向上的全面失敗都不僅僅會(huì)導(dǎo)致一套糟糕的法律體系；它所導(dǎo)致的是一種不能被恰當(dāng)?shù)胤Q(chēng)為一套法律體系的東西?！?〔5 〕 （P47 ）如果一部憲法中作為重要規(guī)范詞的“得”字能夠具有兩種完全不同的意義，那么，它就不僅無(wú)益于法律表達(dá)的清晰性與一致性，而且必定會(huì)導(dǎo)致法律適用中的矛盾與沖突。以清光緒三十四年（1908年）頒布的《欽定憲法大綱》為例，該憲法性文件規(guī)定，皇帝有宣告戒嚴(yán)之權(quán)：“當(dāng)緊急時(shí)得以詔令限制臣民之自由?！比绻?guī)范詞“得”既可以理解為“可以”又可以理解為“必須”，則人們從中解讀出來(lái)的是兩種相互沖突的信息：在緊急情況下，皇帝一方面可以下達(dá)詔令限制臣民的自由，也可以不這樣做，是否以詔令限制臣民之自由乃是一種具有選擇性質(zhì)的權(quán)力；但當(dāng)把“得”理解為“必須”時(shí)，該規(guī)范則被解讀為：在緊急情況下，皇帝必須以詔令限制臣民之自由，這是一種沒(méi)有選擇自由的必為性義務(wù)規(guī)范。對(duì)法律語(yǔ)義理解的沖突性必然導(dǎo)致法律實(shí)踐的混亂和法的實(shí)效性的喪失，此乃任何立法者力圖避免之大忌。既如此，我們必須在“得”字兩種可能意義之間作出確定的選擇。

其次，通過(guò)對(duì)規(guī)范詞“得”的兩種可能意義進(jìn)行實(shí)證考察和檢驗(yàn)，確定其合理的規(guī)范語(yǔ)義。規(guī)范詞“得”在憲法中的應(yīng)用基本上只存在于中華人民共和國(guó)成立以前的憲法文本中，② 亦能在某些較早的外國(guó)憲法中譯本中尋覓到其蹤跡。我們首先檢視1949年以前的中國(guó)憲法文本。國(guó)民政府1936年5月5日頒布的《中華民國(guó)憲法草案》（或稱(chēng)“五五憲草”）第47條規(guī)定：“中華民國(guó)國(guó)民年滿40歲者，得被選為總統(tǒng)、副總統(tǒng)?！蔽覀兗俣ù颂幍摹暗谩弊挚梢越庾x為“必須”。那么，該條憲法規(guī)范就可以理解為：中華民國(guó)國(guó)民年滿40歲者，必須被選為總統(tǒng)、副總統(tǒng)。顯然，這樣的理解是十分荒謬的，且不說(shuō)，以當(dāng)時(shí)的中國(guó)人口計(jì)，中國(guó)公民年滿40歲者何止千萬(wàn)？而且，如果這些公民必須被選為總統(tǒng)、副總統(tǒng)，所謂的選舉還有什么意義？可見(jiàn)，至少在該條憲法規(guī)范中，將“得”字解釋為“必須”是行不通的。如已述及，既然一個(gè)規(guī)范詞在同一部法律文本中不應(yīng)當(dāng)具有兩種不同意義，則可以推斷，在這部憲法中，所有的規(guī)范詞“得”都不應(yīng)當(dāng)被理解為“必須”。那么，是不是在中國(guó)近現(xiàn)代的所有憲法文獻(xiàn)中，這樣的界定都能得到支持呢？事實(shí)表明，自中國(guó)近代第一部憲法文獻(xiàn)《欽定憲法大綱》始，新中國(guó)成立前各個(gè)時(shí)期憲法文本中的規(guī)范詞“得”都只能理解為“可以”。這一點(diǎn)可經(jīng)由對(duì)《近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃》一書(shū)中收錄的憲法文本的考查得到證實(shí)。〔6 〕不僅如此，如果我們上溯到古代法律文獻(xiàn)中對(duì)“得”字的應(yīng)用加以考察，亦會(huì)有同樣的發(fā)現(xiàn)。司馬遷在《史記》中記載了商紂王對(duì)西伯姬昌發(fā)布的一條詔令：“使西伯得征伐”。③這是一條授權(quán)姬昌征伐叛臣的法令，其規(guī)范詞“得”與現(xiàn)代法律中的授權(quán)性法律規(guī)范詞“可以”完全同義。一般而言，只有在用于口語(yǔ)表達(dá)時(shí)，“得”才可以解釋為“必須”?！掇o海》中將“得”字解釋為“必須”時(shí)所例舉的也是口語(yǔ)表達(dá)：“這件事還得你去，才弄的明白” （《紅樓夢(mèng)》第94回）?！掇o源》所舉亦為同類(lèi)例子?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》則直接將“得（děi，必須）”列為口語(yǔ)用法，即是明證。可見(jiàn)，規(guī)范詞“不得”中的“得”字，只能讀作“dé”，其基本含義為“可以”；則法律規(guī)范詞“不得”的基本含義，就只能界定為“不可以”。

當(dāng)然，將法律規(guī)范詞“不得”的基本含義界定為“不可以”，僅僅是從規(guī)范詞“不得”復(fù)式構(gòu)成的角度，通過(guò)解析規(guī)范詞“得”的含義而引申出的初步結(jié)論。事實(shí)上，我們必須注意到：其一，對(duì)具有禁止性含義的其他規(guī)范詞的具體語(yǔ)義應(yīng)予充分考慮?，F(xiàn)行中國(guó)法律中經(jīng)常使用的禁止性規(guī)范詞主要有“不得”、“禁止”、“不受”三種，它們因法律規(guī)范語(yǔ)句主詞的不同而被靈活選用，雖然在具體含義上存在細(xì)微差別，但其所表達(dá)的法律規(guī)范性指向則是基本相同的，都是對(duì)立法者不希望發(fā)生之行為這種立法意向的表達(dá)。其二，規(guī)范詞“不得”并非僅僅是另一規(guī)范詞“得”的否定式，它同時(shí)是規(guī)范詞“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“允許”、“有權(quán)”等的否定式。因此，仔細(xì)追究起來(lái)，“不得”至少具有“不可以”、“不應(yīng)當(dāng)”、“必須不”、“不允許”、“無(wú)權(quán)”等含義，但這些含義之間的細(xì)微差異通常亦被忽略不計(jì)，完全可以在統(tǒng)合為標(biāo)志性規(guī)范詞“不得”的基礎(chǔ)上獲得一致性理解：規(guī)范詞“不得”意味著立法者對(duì)其所限定的法律行為的否定性評(píng)價(jià)和禁止性指令。

三、作為規(guī)范詞與體標(biāo)記的兩種“不得”的區(qū)分

確立了法律規(guī)范詞“不得”的基本語(yǔ)義范圍，就為我們深入研究“不得”一詞的規(guī)范性指向奠定了基礎(chǔ)。奧斯丁在開(kāi)創(chuàng)分析實(shí)證主義法學(xué)之初，曾明確地指出，作為一門(mén)科學(xué)的學(xué)科，尤其是嚴(yán)肅的“政治社會(huì)治理科學(xué)”的學(xué)科，如果容忍“語(yǔ)詞的諸侯割據(jù)”，這本身就是不能容忍的。因此，我們的任務(wù)，就是要將清理這些容易混淆的語(yǔ)詞的意義作為重要事項(xiàng)列入議事日程。他強(qiáng)調(diào)，為了使實(shí)證主義的分析法學(xué)穩(wěn)健推進(jìn)，必須實(shí)現(xiàn)“語(yǔ)詞的帝國(guó)統(tǒng)一”?！? 〕我們對(duì)于構(gòu)成法律規(guī)范的意義具有重要作用的規(guī)范詞的界定也必須做到純粹、清晰。這就要求我們必須進(jìn)一步將規(guī)范詞“不得”的意義和用法與容易混淆的其他性質(zhì)的“不得”準(zhǔn)確區(qū)分開(kāi)來(lái)。

這里一個(gè)重要的任務(wù)是要將規(guī)范詞“不得”與體標(biāo)記“不得”區(qū)分開(kāi)來(lái)?！安坏谩弊鳛樘撛~，與“著”、“了”、“過(guò)”等共同構(gòu)成了表征漢語(yǔ)動(dòng)詞時(shí)態(tài)的“體標(biāo)記”，在語(yǔ)法結(jié)構(gòu)上與“不得”作為規(guī)范詞的情形存在明顯不同。一般說(shuō)來(lái)，“不得”作為規(guī)范詞，其位置位于動(dòng)詞之前；而“不得”作為體標(biāo)記則往往要置于動(dòng)詞之后。〔8 〕然而，由于“不得”一詞在這兩種情況下都具有的否定性意味，人們?nèi)匀蝗菀讓⒍叩挠梅ɑ煜?。我們可以假設(shè)一種情境（這種情境在中國(guó)傳統(tǒng)的戲劇中經(jīng)常出現(xiàn)）：在劊子手即將對(duì)犯人行刑之際，突然有人高聲喊道：“殺不得”，我們稱(chēng)之為“行刑情境”?！安坏谩钡念?lèi)似用法的句子還有：這件事馬虎不得，華而不實(shí)要不得，等等。在這里，“殺不得”在日常中往往會(huì)被理解為“不得殺”，也就是“不可以殺、不能殺”。尤其當(dāng)說(shuō)出這句話的人相對(duì)于聽(tīng)者劊子手在權(quán)力上是“優(yōu)勢(shì)者”的時(shí)候，“殺不得”又往往蘊(yùn)含有命令的意味。而根據(jù)奧斯丁的觀點(diǎn)，權(quán)力上“優(yōu)勢(shì)者”的“命令”恰恰是構(gòu)成法律的一個(gè)重要要素?！? 〕在這種情況下，“殺不得”和作為法律的規(guī)范性表達(dá)的“不得殺”往往很難界限分明，于是就愈加有著進(jìn)行區(qū)分的必要性。

但作為體標(biāo)記的“不得”畢竟與作為規(guī)范詞的“不得”有著非?；镜膮^(qū)別。除了我們前面提到的二者出現(xiàn)的位置不同之外，二者還有如下區(qū)別：其一，二者的詞性不同。雖然同為虛詞大類(lèi)，但作為體標(biāo)記的“不得”是副詞，而作為規(guī)范詞的“不得”則屬于助動(dòng)詞（在英文表達(dá)中這一區(qū)別相當(dāng)明顯）。其二，位置與詞性的不同，決定了二者功能上的根本區(qū)分。作為規(guī)范詞的“不得”的功能，主要起到限制它所修飾的動(dòng)詞作用，通過(guò)對(duì)該動(dòng)詞所代表的行為的否定，形成禁止性法律規(guī)范，進(jìn)而具有構(gòu)造法律行為模式和法律秩序的功能。但作為體標(biāo)記的“不得”則發(fā)揮著完全不同的功能。漢語(yǔ)言學(xué)研究專(zhuān)家指出，“漢語(yǔ)屬于體范疇突顯的語(yǔ)言”，〔10 〕但由于“漢語(yǔ)的動(dòng)詞沒(méi)有形態(tài)變化，動(dòng)作的時(shí)間主要不是由動(dòng)詞本身表示，而是由時(shí)間詞語(yǔ)、副詞或上下文表示，動(dòng)作發(fā)生在過(guò)去或?qū)?lái)，一般需加時(shí)間詞語(yǔ)或副詞。” 〔11 〕 （P557 ）漢語(yǔ)表示動(dòng)詞時(shí)態(tài)以其獨(dú)特的方式而和西方語(yǔ)言根本區(qū)分：以英語(yǔ)為例，為了表明動(dòng)詞所代表的不同時(shí)間向度，英語(yǔ)語(yǔ)法設(shè)計(jì)了16種不同的時(shí)態(tài)，一般要通過(guò)動(dòng)詞詞形的變化或藉借時(shí)態(tài)助詞的輔助就可以完成對(duì)不同時(shí)態(tài)的表達(dá)。而漢語(yǔ)是表意的文字，沒(méi)有詞形的變化，漢語(yǔ)的時(shí)態(tài)變化只能通過(guò)時(shí)間狀語(yǔ)、上下文語(yǔ)境尤其是借助體標(biāo)記來(lái)達(dá)成：“在其他語(yǔ)言（如英語(yǔ)）中由時(shí)制表達(dá)的時(shí)間概念，在漢語(yǔ)中可以在體范疇中得到隱含，這就是體標(biāo)記的時(shí)間指向功能?！?〔10 〕而副詞“不得”恰恰就是這樣一個(gè)重要的體標(biāo)記詞。這就使得漢語(yǔ)的時(shí)態(tài)表達(dá)往往具有“體時(shí)交混”的特征。那么，作為體標(biāo)記的“不得”一詞時(shí)如何體現(xiàn)這種“體時(shí)交混”的特征呢？我們知道，這里的“體”也就是觀念實(shí)體的意思，而“時(shí)”就是時(shí)制、時(shí)態(tài)，“體時(shí)交混”就意味著，“不得”一詞可以同時(shí)標(biāo)志表達(dá)者的觀念與時(shí)間兩個(gè)不同維度。這一點(diǎn)是十分明顯的：以“殺不得”語(yǔ)句為例，這句話既表達(dá)了“不能殺”、“不可以殺”這樣一種實(shí)在觀念，同時(shí)表達(dá)了“現(xiàn)在就停下”這樣一種時(shí)間要求或“現(xiàn)在時(shí)”時(shí)態(tài)。但是，這一表達(dá)一般卻不具有規(guī)范性向度，也就是說(shuō)，它不是一種具有規(guī)范效力的應(yīng)然或當(dāng)為表達(dá)，因而對(duì)聽(tīng)者而言不具有規(guī)范強(qiáng)制力。概而言之，作為體標(biāo)記的“不得”與作為規(guī)范詞的“不得”的根本區(qū)別在于：前者主要承擔(dān)“時(shí)間指向功能”，而后者主要承擔(dān)“行為規(guī)范功能”。

盡管兩種不同的“不得”存在上述明顯區(qū)別，但仍舊有著混淆的危險(xiǎn)。因?yàn)椋缥覀兦懊嬷赋龅?，假如在劊子手行刑的情境中高喊“殺不得”的是一位無(wú)論對(duì)于劊子手還是對(duì)被行刑人作出死刑判決的官員來(lái)說(shuō)都是權(quán)力上優(yōu)位的人，甚至是一位國(guó)王，那么，根據(jù)奧斯丁的實(shí)證主義法學(xué)理論，這里的“殺不得”這一表達(dá)是不是就具有規(guī)范性指向？假如我們肯認(rèn)了這一表達(dá)的“法律性質(zhì)”，那么，我們?cè)谀撤N程度上就與哈特一樣對(duì)奧斯丁的理論產(chǎn)生了近似的誤讀。誠(chéng)然，劊子手“行刑情境”與“強(qiáng)盜情境”一樣，“對(duì)某些人而言，在如下的情況中，即一個(gè)人以威脅為后盾對(duì)另一個(gè)人發(fā)出命令，并且在上述之‘強(qiáng)迫的意義下，強(qiáng)迫他順從時(shí)，我們就找到了法律的根本要素，或至少是‘法律科學(xué)的關(guān)鍵。這就是對(duì)英國(guó)法理學(xué)有著深刻影響之奧斯丁分析的出發(fā)點(diǎn)”?！?2 〕 （P7 ）但是，哈特顯然忘記了，奧斯丁是明確地區(qū)分了法律與一個(gè)具體的命令的不同的：“相對(duì)具體個(gè)別的命令而言，一項(xiàng)法律是一個(gè)強(qiáng)制約束一個(gè)人或一些人的命令，它普遍地強(qiáng)制要求為一類(lèi)行為，或者不為一類(lèi)行為?！?〔9 〕 （P30 ）因此，在這里的“行刑情境”中，“殺不得”可以是一個(gè)勸告，甚至是一個(gè)命令，但卻不應(yīng)當(dāng)被理解為法律。在這一點(diǎn)上，奧斯丁的觀點(diǎn)是清晰而明確的。問(wèn)題僅僅在于，“整整一代的英國(guó)法學(xué)院的學(xué)生都接受這樣的觀點(diǎn)：奧斯丁的‘法的命令說(shuō)不能將作為‘法的命令和‘強(qiáng)盜的命令區(qū)別開(kāi)來(lái)，這其實(shí)是受到了哈特的誤導(dǎo)。” 〔13 〕由此看來(lái)，我們究竟是能夠把作為體標(biāo)記的“不得”與作為規(guī)范詞的“不得”在性質(zhì)上嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)的。

當(dāng)然，“不得”中的“得”字還可以被用作動(dòng)詞，而這種用法有著十分古老的淵源，且至今仍被沿用不輟，例如早在《詩(shī)經(jīng)·周南·關(guān)雎》中，就已經(jīng)有了“求之不得，寐寐思服”的句子，《孟子·告子上》則有“求則得之，舍則失之”的用法。除此之外，“不得”還是構(gòu)成副詞的“不得已”的主要部分。但是，“不得”的這些用法與規(guī)范詞“不得”明顯不同，一般不會(huì)發(fā)生相互混淆的現(xiàn)象。

四、小結(jié)：法律規(guī)范詞語(yǔ)義分析的時(shí)代意義

在現(xiàn)代生活中，我們對(duì)任何一個(gè)社會(huì)問(wèn)題要獲得準(zhǔn)確的理解，就必須首先要求語(yǔ)言表達(dá)上的明晰性。德里達(dá)指出：“不管人們?nèi)绾卫斫?，語(yǔ)言問(wèn)題也許從來(lái)就不是一個(gè)普普通通的問(wèn)題。但與今天不同的是，它過(guò)去從未像現(xiàn)在這樣滲透到形形色色的全球性研究領(lǐng)域以及在意向、方法和思想體系方面千差萬(wàn)別的話語(yǔ)之中?！?〔14 〕 （P7 ）的確，在語(yǔ)言現(xiàn)象日益豐富與繁復(fù)的今天，在語(yǔ)言分析成為當(dāng)今世界意義理解重要方式的情境下，進(jìn)行法學(xué)理論研究已經(jīng)不可能置語(yǔ)言分析于不顧了，正如麥考密克所言，“法律其實(shí)不過(guò)是一個(gè)語(yǔ)言學(xué)問(wèn)題（The Law is simply a matter of linguistics） 。” 〔15 〕 （P12 ）諾內(nèi)特和塞爾茲尼克在談到作為現(xiàn)代社會(huì)法律類(lèi)型的“自治型法”時(shí)亦指出：“自治型法的一個(gè)標(biāo)志就是對(duì)語(yǔ)義的細(xì)致考察?！?〔16 〕 （P67 ）基于此，當(dāng)下的法理學(xué)研究必須正視語(yǔ)言分析的重要性。法理學(xué)的理論分析，其首要的工作，就如同奧斯丁所做的那樣，必須清晰區(qū)分我們所要研究對(duì)象的基本界限或者范圍，這是消除法律的意義混淆、構(gòu)造合理法律秩序的必要行動(dòng)。

我國(guó)在2011年正式宣布形成中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系，標(biāo)志著中國(guó)法治建設(shè)事業(yè)的一個(gè)重要轉(zhuǎn)折：今后法治建設(shè)的主要任務(wù)，則是如何在法律實(shí)踐中更好地理解與適用法律以確保人民的權(quán)利實(shí)現(xiàn)和達(dá)成良好社會(huì)秩序，這就要求法學(xué)理論必須對(duì)法律的意義及其詮釋方法做出更加清晰的邏輯梳理與學(xué)理闡釋。如此，則分析實(shí)證主義的理論方法正是當(dāng)下中國(guó)法治建設(shè)所必需的，分析法學(xué)理應(yīng)成為中國(guó)法學(xué)的核心與脊梁。在注重法律適用的法治建設(shè)新階段，我們尤其應(yīng)該重視指示法律規(guī)范向度的法律規(guī)范詞的研究。為什么研究法律規(guī)范詞如此重要？其主要理由，正如周禎祥先生所言：“由于規(guī)范是針對(duì)人的行動(dòng)的，對(duì)規(guī)范和規(guī)范命題的邏輯研究很快就和人類(lèi)行動(dòng)概念結(jié)合起來(lái)，因?yàn)橐?guī)范是對(duì)人的行動(dòng)的約束，它就天然地和人類(lèi)行動(dòng)相關(guān)聯(lián)?！?〔17 〕 （P215 ）規(guī)范法學(xué)作為專(zhuān)門(mén)探究法律規(guī)范和法律命題的學(xué)科，就必須從對(duì)法律的規(guī)范詞的研究入手，并由此與規(guī)范人類(lèi)行動(dòng)秩序和國(guó)家法治秩序的法律治理事業(yè)發(fā)生必然關(guān)聯(lián)，這是歷來(lái)規(guī)范法學(xué)研究的不二法門(mén)。規(guī)范概念就是設(shè)定人的行為模式的“模態(tài)概念”，就是 “不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“可以”等規(guī)范詞表征的法律的規(guī)范性指向， 立法者正是通過(guò)對(duì)規(guī)范詞的運(yùn)用以設(shè)定行為模態(tài)進(jìn)而達(dá)到塑造社會(huì)秩序之目的。因此可以說(shuō)，對(duì)法律規(guī)范詞的研究，事實(shí)上就是對(duì)法律概念與法律規(guī)范命題的研究，這的確抓住了規(guī)范法學(xué)研究的命門(mén)。當(dāng)西方規(guī)范法學(xué)的先驅(qū)們已經(jīng)建立了較為完善的規(guī)范法學(xué)概念系統(tǒng)和理論體系之后，規(guī)范法學(xué)自身也要求學(xué)術(shù)研究的細(xì)化和深化。這樣看來(lái)，對(duì)法律規(guī)范詞的研究就不僅應(yīng)和了中國(guó)法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需求，即使從整個(gè)規(guī)范法學(xué)的視野審視，它依然能夠證成自身的合理性。

注 釋?zhuān)?/p>

① 邊沁在《法律總論》將法律規(guī)范區(qū)分為四種類(lèi)型：命令性法律，“應(yīng)當(dāng)做某事”；禁止性法律，“不得做某事”；非禁止性法律，“允許做某事”；非命令性法律，“允許不做某事”。參見(jiàn)張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第175～176頁(yè)。顏厥安在其《規(guī)范、論證與行動(dòng)》一書(shū)中，則用邏輯矩陣圖將禁止性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范、允許性規(guī)范和非命令性規(guī)范之間的邏輯關(guān)系清晰、明確地表達(dá)出來(lái)。參見(jiàn)顏厥安：《規(guī)范、論證與行動(dòng)》，臺(tái)北：元照出版有限公司2004年版，第240頁(yè)。由此可見(jiàn)，關(guān)于法律規(guī)范四種類(lèi)型的劃分在東西方法學(xué)理論界已獲相當(dāng)共識(shí)。從不同類(lèi)型法律規(guī)范的規(guī)范性指向看，它們之間的方向性差異完全可以通過(guò)規(guī)范詞的意義辨析區(qū)分開(kāi)來(lái)。

②但在我國(guó)的現(xiàn)行憲法中，尚有一處例外，此即憲法第三十一條規(guī)定：“國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)”。

③ 司馬遷：《史記·周本紀(jì)》，京華出版社1995年版，第14頁(yè)。在《尚書(shū)譯注·西伯戩黎》中，亦采用此一表述：“使西伯得征伐也”。參見(jiàn)李民、王?。骸渡袝?shū)譯注》，上海古籍出版社2004年版，第185頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕康巧茹.法律規(guī)范命題推理的哲學(xué)淵源〔C〕//梁慶寅，主編.法律邏輯研究.北京：法律出版社，2005.

〔2〕陸善來(lái).實(shí)用漢語(yǔ)語(yǔ)義學(xué)〔M〕.北京：學(xué)林出版社，1993.

〔3〕〔德〕伯恩·魏德士.法理學(xué)〔M〕.丁小春，吳越，譯. 北京：法律出版社，2003.

〔4〕喻 中.再論可以P與可以不P的關(guān)系〔J〕.江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2004（1）.

〔5〕〔美〕富勒.法律的道德性〔M〕.鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2005.

〔6〕夏新華，胡旭晟.近代中國(guó)憲政歷程〔M〕.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

〔7〕John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law〔J〕. 5thed.， London； John Murray， 1885，Vol.Ⅰ， pp. 85～86.

〔8〕李 訥，石毓智.論漢語(yǔ)體標(biāo)記誕生的機(jī)制〔J〕.中國(guó)語(yǔ)文，1997（2）.

〔9〕〔英〕約翰·奧斯丁.法理學(xué)的范圍〔M〕.劉星，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002.

〔10〕尚 新.體義相交理論：漢語(yǔ)體標(biāo)記的時(shí)間指向功能〔J〕.語(yǔ)言科學(xué)，2005（5）.

〔11〕房玉清.實(shí)用漢語(yǔ)語(yǔ)法〔M〕. 北京：語(yǔ)言文化大學(xué)出版社，1998.

〔12〕〔英〕H.L.A.哈特.法律的概念〔M〕.許家馨，李冠宜，譯. 北京：法律出版社，2006.

〔13〕陳 銳.奧斯丁的分析法學(xué)思想研究〔J〕.池州師專(zhuān)學(xué)報(bào)，2003（2）.

〔14〕〔法〕雅克·德里達(dá).論文字學(xué)〔M〕.汪家堂，譯.上海：上海譯文出版社，1999.

〔15〕Neil MacCormick，H.L.A.Hart〔M〕.Edward Arnold Ltd， London 1981.

〔16〕〔美〕P.諾內(nèi)特，P.塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)〔M〕.張志銘，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

〔17〕周禎祥.規(guī)范、動(dòng)態(tài)道義邏輯和法律規(guī)范知識(shí)表達(dá)〔C〕//梁慶寅，主編.法律邏輯研究.北京：法律出版社，2005.

責(zé)任編輯 楊在平