中圖分類號：D929 文獻標識碼：A

摘要：大陸法系作為世界最主要的法系之一，它的影響范圍極廣，尤其是在歐洲及拉丁美洲的一些國家，當然，也包括中國.本文將對鴉片戰(zhàn)爭后，新中國成立前的中國法學進行探討，并以年限作為劃分基點，從而厘清大陸法系與我國近代法律的關系。

關鍵詞：大陸法系；中國近代法律制度；晚清

1840年至1949年間，中國正處于動蕩時期，諸列強在帶給國人災難的同時，也使得國人有機會學習先進的法律制度及思想，從而使我國法學界煥然一新。

一、晚清時期的中國法律制度（1840年到1911年）

晚清時期中國的法律制度變革分為兩個時期，一是1900年即光緒二十六年以前。二是1900年以后的約十年，即晚清的最后十年，這個階段制定的法律主要是清政府的制憲活動及立法改革。這一時期中國的法律制度與法律體系都發(fā)生了重大的變革。中華法系被徹底打破，中國開始走向法制近代化進程。

1905年12月（光緒三十一年十一月）清廷派遣載澤、戴鴻慈、端方、李盛鐸、尚其享等五大臣出國，考察日本、美國、英國、法國、德國、俄國等國憲政，以期擇善而從。1906年7月，五大臣陸續(xù)歸國，他們向慈禧太后諫言實行君主立憲，并深得慈禧太后的賞識，于是在1906年9月1日，清廷正式頒布《宣示預備立憲諭》，1908年8月27日清政府頒布了中國歷史上第一部憲法性文件——《欽定憲法大綱》。《欽定憲法大綱》作為中國近代第一部憲法性法律文件，從其內(nèi)容看它是以日本1889年頒布的的《日本帝國憲法》為藍本。當時五大臣被派往各國，可以選擇法律制度更為完備、法律思想更為先進的德國法或其他大國法律，但為什么要以日本憲法為藍本，這可能與當時的留日熱潮有關。湖廣總督張之洞就曾申述：總游學之國，西洋不如東洋；路近費省可多遣。去華近易考察；東文近于中文易通曉。去日本國學法的優(yōu)勢及在留日學子的推動下（大部分留學英美的學子在此時還未歸國），這些無一不為仿行日本憲法提供了根據(jù)。而1889年的《日本帝國憲法》，這部憲法是日本從普魯士模仿而來的新憲法。毋庸置疑，這部普魯士法律是當時在其本國最具影響力的《普魯士國家普通邦法》，這部法律是由法國啟蒙哲學的追隨者弗里德里希二世將其制定動議付諸實施的，這部法律與《法國民法典》一樣有著濃厚的羅馬法色彩。因此，從清朝末年仿日本制定的《欽定憲法大綱》的淵源來看，這部法律是與大陸法系一脈傳承的。

1908年9月，清廷政府命人開始起草《大清商律草案》。1910年5月，清廷正式公布了《大清現(xiàn)行刑律》。1911年9月，沈家本等人起草了《大清民律草案》。《大清民律草案》分總則、債權、物權、親屬、繼承共五篇，是由日本法學家依照日本、德國、瑞士等大陸法系國家的民法典制定的，這部法律可謂是是大陸法系在中國近代最集中的體現(xiàn)?！洞笄逍滦搪伞芬浴爸型馔ㄐ校旭灾卫怼睘橹笇枷耄浞治胀鈬?，尤其是日本的法律?！洞笄迳搪刹莅浮芬彩窃谌毡痉▽W家志田鉀太郎的影響下制定的。這幾部法典的起草均是在沈家本和日本法學家岡田朝太郎、志田鉀太郎等的幫助下完成的，而日本的法典則是參照羅馬法制定的，日本在十九世紀末從巴黎延聘了布瓦松納，讓其從事起草刑法典、刑事訴訟法典及民法典的工作，而另一方面，德國教授萊斯勒教授在日本也正起草著商法典，雖然布瓦松納的民法典與萊斯勒的商法典均未得到日本議會的通過，但其內(nèi)容卻影響著日本后來通過的民法典及商法典，該兩部法典尤其深受德國法典的影響。而且日本私法方面的學術研究主要是來源于德國。因此，追根溯源，我國清末制定的法典基本是受德國法與日本法的影響。

二、 南京臨時政府及北洋政府的法律制度（1912年到 1928年）

1912年1月1日，孫中山在南京就任中華民國臨時大總統(tǒng)，中華民國南京臨時政府宣告成立。這一時期影響最大的是《中華民國臨時約法》（以下簡稱《臨時約法》），這是中國歷史上僅有的一部帶有資產(chǎn)階級民主共和國的憲法性法律文件，具有中華民國臨時憲法的性質(zhì)。《臨時約法》共有56條，分七章，具體為：總綱、人民、參議院、臨時大總統(tǒng)、副總統(tǒng)、國務員、法院、附則等。

《臨時約法》是一部在特殊時期頒布的特殊法律，之所以說它特殊是因為它存在于短暫的中華民國時期且是一部仿照美國憲法而制定的憲法性法律文件。這與孫中山的生活經(jīng)歷有關。孫中山幼年曾在香港度過，后來，廣州起義失敗后，他于1896和1897年兩年間專門考察歐美，專心致志地鉆研政治、法律、外交等書籍，接觸了西方各種資產(chǎn)階級政治學說。這些學說在歐美資產(chǎn)階級革命中的成功實踐，特別是在美國的實踐，使他大為信服。武昌首義后，孫中山曾說過，中國革命之目的，系欲建立共和政府，效法美國，除此之外，無論何項政體皆不宜于中國?？梢?，《臨時約法》是承襲英美法系的一部法律。

1913年，北洋政府統(tǒng)治時期的第一部憲法草案《中華民國憲法草案》（即天壇憲草）以及1915年的《中華民國約法》，基本上是沿襲《臨時約法》。而在民律及刑律方面也大體上是沿襲清末制定的民律及刑律，是與大陸法系一脈傳承的，在此，并不對其進行贅述。

三、南京國民政府的法律制度（1927到1949）

在這一時期，受侵華戰(zhàn)爭的影響及大批歐美留學生的歸國，中國的法律開始受到歐美國家的影響，但這一時期的中國法律主要還是受到羅馬法的影響。以當時最具代表性的東吳大學為例來說明此種情況。東吳大學作為一所教會學校，其法學院在創(chuàng)辦之初，在學制和課程設置方面都以美國的法學院為模式，授課的內(nèi)容也以英美法為主，法學院教師也以英美歸國的留學生為主，但30年代末期，法學院迫于政府的命令改設標準的四年制學程，東吳法學院的辦學模式開始轉向大陸制。這說明南京國民政府偏愛于大陸法系的法律制度。這一時期，《六法全書》是南京國民政府時期的基本法典，是南京國民政府的主要成文法的總稱和當時法律體系的主體。其法律體系的基本框架是由六大類基本法典所組成的，一般認為主要包括：憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法。國民黨頒布的《六法全書》，其立法框架，屬典型的“大陸法系”的成文法典。其民事立法，還是基本依照“大陸法系”的《德國民法典》制訂，雖然也參考了《瑞士民法典》的一些方法，多了一些民商合一的傾向，但基本框架仍然采取民商分立的體例。其刑事立法，是以北洋政府編纂的《改定刑法第二次修正草案》為基礎，略加修改，并吸收日本、德國的刑法原則，編成刑法草案。從這一時期頒布的法典，可以看出中國的法律實踐方面無不充斥著羅馬法的影響。而中國另一所極具影響力的學?！柎髮W，一直深受羅馬法系的影響，其教員也大多數(shù)是習羅馬法的。從這兩所在近代中國極具影響力的大學可以看出，羅馬法在近代中國發(fā)揮著非常重要的作用。

羅馬法在中國的影響，中國近代主要的法典基本是參照日本法，而日本法基本是在德國法的影響下制定而成，因此，我國近代法律主要是在德國法的影響下制定的，是與大陸法系一脈相承的。雖然期間有受到英美法的影響，但這種影響限定在中華民國及南京臨時政府時期的憲政方面，主要的部門法仍是受到大陸法系的影響。

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作者簡介：

侯一川（1990—），女，漢族，山西運城人，法學碩士，單位：湖南省湘潭大學法學院，研究方向：法理學。