[摘 要]大陸法系對中國法律近代化產(chǎn)生了十分重要的影響，它貫穿于清末、中華民國、新中國各個時期，對推動中國傳統(tǒng)法律體系轉型，加快中國法治進程具有重要的意義。

[關鍵詞]大陸法系；中國近代法制；原因

一、大陸法系概述

大陸法系，指以羅馬法為基礎、以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律制度以及其他國家或地區(qū)仿效這種制度而建立的法律制度。大陸法系淵源于羅馬法，經(jīng)過11世紀至16世紀的羅馬法復興、18世紀資產(chǎn)階級革命，最后于19世紀發(fā)展成為一個世界性的法系。由于該法系的影響范圍主要是在歐洲大陸國家，特別是法國和德國，且主要法律的表現(xiàn)形式均為法典，所以又稱為羅馬——日耳曼法系、法典法系、成文法系、民法法系。屬于這一法系的除了歐洲大陸國家外，還有曾是法國、德國等國殖民地的國家及因其他原因受其影響的國家。

大陸法系能夠成為與英美法系并列的淵源久遠和影響較大的法系，必然具有獨到之處。其主要具有以下幾個方面的特征：

第一，從法律淵源傳統(tǒng)來看，具有制定法的傳統(tǒng)，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式的法律淵源，對法院審判無拘束力；第二，從法典編纂傳統(tǒng)來看，基本法律一般采用系統(tǒng)的法典形式；第三，從法律結構傳統(tǒng)來看，是在公法（主要指憲法、刑法、行政法、訴訟法）和私法（主要指民法和商法）的分類基礎上建立的；第四，從運用的推理方法來看，法官采用的是演繹法，即將蘊涵于法典中的高度概括的法律原理進行演繹和具體化，然后適用于具體案件。在進行演繹時，往往需要對法律原理、概念、術語等進行法律解釋。但是法官只能嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，沒有立法權，不得擅自創(chuàng)造法律而違背立法精神；第五，從訴訟程序傳統(tǒng)來看，傾向于職權主義，法官在訴訟中起積極主動的作用。

二、大陸法系影響中國近代法制的原因

中國法律近代化的主要標志是中國傳統(tǒng)的中華法系的解體和大陸法系在中國的開始確立。從此中國法律的發(fā)展擺脫了孤立的狀態(tài)，而與世界法律的發(fā)展有了銜接。但是在此之前，中國經(jīng)歷了一個從英美法系向大陸法系轉變的過程。晚清政府在開始接受西方法律文化時，是側重英美法律的，尤其是國際公法方面。但至20世紀初修律時，無論從體系到內(nèi)容都取法于大陸法系，這不僅僅因為歐洲大陸是資本主義世界經(jīng)濟的重心，而大陸法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社會的法律，而是有著多方面的原因的。

首先，傳統(tǒng)中國與大陸法系國家具有相似的國家主義觀念。大陸法系國家奉行國家主義，以國家壟斷立法權，從羅馬查士丁尼法典到法國民法典、德國民法典的一系列立法都說明了這一點。而中國古代自秦朝建立中央集權國家起，歷代朝廷就握有最高的立法權，并且沿著螺旋上升的軌跡不斷強化。其代表性法典如漢律、唐律、大明律、大清律例，都是國家編纂的成文法典。法律淵源上的共同性是晚清修律模仿大陸法系舍棄英美法系的原因之一。

其次，傳統(tǒng)中國與大陸法系國家都具有法典化的傳統(tǒng)。大陸法系主張立法的一元化，通過制定成文法，滿足社會的需要，而法官的作用僅限于選擇可適用的法律條文和闡明它的確切含義；中國古代一直以制定統(tǒng)一的成文法作為中央集權的象征，雖然司法中有比附判例的情況，但法律形式主要是成文法典。因此，即使是存在時間很短的王朝，或少數(shù)民族進入中原之后建立的政權，也都積極從事制定成文法典活動?？梢哉f，重視成文法是中國古代法律發(fā)展的一個傳統(tǒng)。正是這個傳統(tǒng)為中國近代法制建設以大陸法系作為參照提供了歷史的基礎。

再次，近代中國缺乏適應英美法系的司法官隊伍。英美法系以判例為主干，需要有已經(jīng)存在的判例及由諸多判例而形成的法律體系。而可供移植的成文法典幾乎沒有。司法官員在學習期間便接受案例教學法，從事司法工作以后，援引案例斷案是基本的審判方式，這就要求司法官員具有良好的素質(zhì)和經(jīng)驗，而中國缺少這種西方法律文化下的判例法的文化和內(nèi)在體系。古代雖有律學博士和明法科，但這種法律教育完全是封建性的，而且至明清時期已經(jīng)呈現(xiàn)出衰落之勢。盡管晚清以來，中央和地方建立了近代法律學堂，但是當時并沒有可以引用的判例，更無法在短時間內(nèi)培養(yǎng)出懂得判例法技術技巧的訓練有素的司法官隊伍，這就使中國選擇判例法產(chǎn)生法律技術上的困難。相比較而言，移植大陸法系更具有可行性。

最后，日本明治維新的成功對于中國移植大陸法系也具有啟迪作用。中日兩國不僅具有相同的法律文化淵源，而且明治維新之前的日本國情與法律轉型之前的中國，也有很多相似之處。日本明治維新后的法律體系是仿效德國法律建立的，當時的德國法是歐洲最優(yōu)秀的大陸法，其理論之完備、邏輯之嚴謹、內(nèi)容之詳實，不是散見于浩瀚法院判例之中的英美法所能比。而且1904年日俄戰(zhàn)爭中小國日本竟然戰(zhàn)勝大國俄國，一時輿論嘩然，效法日本“立憲救國”成為共識。這為中國選擇成文法定下了風向標。同時，由于中日兩國文字有相通之處，所翻譯的日本法學著作數(shù)量最多，涉及的方面也寬廣，對近代中國法律實踐和法學研究的影響都非常深遠。而且在起草《大清新刑律》、《大清民律草案》等成文法典的過程中，還聘請了岡田朝太郎、松岡義正、志田鉀太郎等日本法學家參與，通過他們更直接地輸入了大陸法系的基本精神和某些內(nèi)容。

由此可見，大陸法系法律模式的引進有著社會的、歷史的、政治的、文化的原因，而不是少數(shù)人的偏愛。

三、清末修律中的“大陸法系化”

（一）憲法

1908年8月，清政府公布了《欽定憲法大綱》，這是中國歷史上的第一個憲法性文件?！稓J定憲法大綱》分為“君上大權”（十四條）和“臣民權利義務”（九條）兩部分共計二十三條，該大綱由憲政編查館參照1889年2月11日頒布的《日本帝國憲法》制定，而1889年《日本帝國憲法》又是以普魯士憲法為藍本。從這點上可以看出當時的清政府制定成文憲法深受大陸法系法律文化的影響。

（二）刑法

清政府對原大清律例進行了刪訂，于1910年正式頒布，更名為《大清現(xiàn)行刑律》?！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》雖然是在《大清律例》的基礎上修訂而成的，其體例和內(nèi)容仍然沒有脫離舊律的窠臼，但是，它作為清末仿照西方模式進行法制改革的產(chǎn)物，已經(jīng)吸收了大陸法系國家刑法的部分內(nèi)容。清朝政府在修訂《大清現(xiàn)行刑律》的同時，也開始制定新刑律。1906年，修訂法律館聘請日本法學專家岡田朝太郎擔任顧問，遴選一批國內(nèi)法學專家分別擔任纂輯，歷經(jīng)三年，四易其稿，于1907年下半年編成《大清新刑律草案》，1910年更名為《大清新刑律》并于1911年1月25日正式公布?！洞笄逍滦搪伞贩抡沾箨懛ㄏ祰倚谭w例、刑罰體系和原則制度，分為總則和分則兩編，由主刑（分為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金）和從刑（分為褫奪公權和沒收財產(chǎn)）組成，采用罪行法定原則和緩刑、假釋、時效制度，是中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典。

（三）民法、商法

1907年，清政府設立專門機構，聘請日本法學家志田鉀太郎、松岡義正為顧問，起草民律。1911年8月，《大清民律草案》完成。該草案仿德國潘德克頓體系編制，分為總則、債權、物權、親屬、繼承五編，采用了大陸法系民法的基本原則如“契約自由”、“過失責任”、“私有財產(chǎn)權不受限制”等；清政府還聘請日本學者志田鉀太郎協(xié)助編訂《大清商律草案》，該法典參照了德國和日本的商法，內(nèi)容和體例上有明顯的“大陸法系化”傾向，分為總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法五大部分，是中國歷史上第一部商事法典。

（四）訴訟法及法院編制法

清末修律中，一些開明官員認識到近代近代西方憲政以三權分立與權力制衡為基礎，司法必須獨立。為使實體法律與程序法律分離，清政府開始修訂訴訟法律。我國首部獨立的刑事訴訟法典——《刑事訴訟律草案》主要是模仿日本1890年《刑事訴訟法典》體例，分為總則、第一審、上訴、再審、特別訴訟程序、裁判執(zhí)行6編，采用了大陸法系國家普遍采用的民刑分理、審判公開、原被告訴訟地位對等、辯護等原則；首部獨立的民事訴訟法典——《民事訴訟律草案》則以德國1877年《民事訴訟法》和日本1890年《民事訴訟法》為藍本，分為審判衙門、當事人、普通訴訟程序、特別訴訟程序四編，采用了大陸法系國家普遍采用的法院不干涉、辯論等原則。此外，清政府在編訂《法院編制法》上也依據(jù)日本《裁判所構成法》編訂，分為審判衙門通則、初級審判廳、地方審判廳、高等審判廳、大理院、司法年度及分配事務、法庭之開閉及秩序16章，采用獨任制和合議制結合、實行辯護、回避、公開審判、四級三審制等大陸法系國家審判制度。

至此，清末修律經(jīng)過沈家本等法律專家們的不懈努力，已經(jīng)基本建立起以憲法、刑法、民法、商法、訴訟法、組織法在內(nèi)的“六法”體系?！傲w系”是大陸法系的典型特征，由此說明，中國法制已經(jīng)開始全面“大陸法系化”。

四、中華民國時期至新中國的“大陸法系化”

清政府制定了眾多法律，可由于很快滅亡而未能及時實施，但是中國法制的近代化之路仍然沿著“大陸法系化”的道路繼續(xù)向前深入發(fā)展。至中華民國時期，六法體系進一步完善，司法組織及審判制度也進一步“大陸法系化”。新中國成立后，仿效蘇聯(lián)建立了一系列有中國特色的社會主義法律制度。為了與西方兩大法系相區(qū)別，我們稱之為“社會主義法系”。雖然名稱有別，但事實上這種劃分是值得商榷的。大陸法系、英美法系的劃分是以其法律形式、風格、程序、組織等外表特征為依據(jù)的，不管怎么劃分，我們不得不承認，社會主義各國的法律更多地受到大陸法系的影響（社會主義國家原多為大陸法系區(qū)域），相當程度上具有大陸法系的特征。直到現(xiàn)在，我們?nèi)匀辉诓粩嗉橙〈箨懛ㄏ迪嚓P制度的營養(yǎng)并為我所用，推動中國法治的進程不斷向前發(fā)展。

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[作者簡介]何平（1978—），男，四川平昌人，西北政法大學法學碩士，現(xiàn)為河南理工大學講師，主要從事中國法制史、法理學方面的研究。