[摘 要]民營擔保公司本著為中小企業(yè)提供融資擔保服務的宗旨，在解決就業(yè)問題、增加國家經濟總值和增加稅收中起到了不可限量的作用。但是由于人們法律風險防范意識不足，民營擔保企業(yè)面臨的法律風險逐漸暴露出來并日趨擴大。如何能夠有效預防法律風險，將其造成的種種損害降至最低成為擔保企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的關鍵。

[關鍵詞]民營擔保；風險控制；法律

一、民營擔保公司的發(fā)展狀況及其相關法規(guī)的基本狀況

在我國，擔保行業(yè)是一個自身發(fā)展與中小企業(yè)融資狀況緊密聯系的新興行業(yè)。據統(tǒng)計，我國中小企業(yè)數量占企業(yè)總數的99%。為解決中小企業(yè)融資難的問題，減少銀行分擔風險，我國擔保行業(yè)應運而生。1993年成立了中國經濟技術投資擔保公司，從此，中國擔保行業(yè)在促進中小企業(yè)成長、推動國家經濟發(fā)展、關注弱勢群體、扶持“三農”、增加政府稅收等眾多方面發(fā)揮了重要作用，已成為信用體系建設和中國市場經濟體系中不可或缺的一部分。

我國擔保行業(yè)的發(fā)展歷程大致可以分為四個階段。第一階段：1993年至2000年，擔保行業(yè)在摸索中前進，整體發(fā)展緩慢，擔保公司數量少，股本結構主要為政府出資，這是擔保行業(yè)的初級階段；第二階段：2001年至2007年，中國加入了世界貿易組織，隨著民營經濟大潮的席卷，擔保行業(yè)進入快速發(fā)展階段，民營資本開始注入，民營擔保公司應運而生；第三階段：2008年至2010年，中小企業(yè)受金融危機沖擊嚴重，生存異常艱難，政府加大對擔保行業(yè)扶持力度，大量民營、境外資本涌入，擔保公司數量呈爆發(fā)式增長，但同時出現大量“異化”現象，民營擔保公司進入快速發(fā)展階段；第四階段：自2011年以來，七部委出臺了《融資性擔保公司管理暫行辦法》，各地普遍展開融資性擔保公司整頓工作，擔保行業(yè)進入規(guī)范運作、科學發(fā)展階段。

據統(tǒng)計，截至2010年底，全國融資性擔保法人機構共計6030家。其中，國有控股1427家，民營及外資控股4603家，分別占23.7%和76.3%。全行業(yè)資產總額5923億元，凈資產4798億元。在保余額總計11503億元，其中融資性擔保貸款余額8931億元（不含小額貸款公司融資性擔保貸款）。從區(qū)域分布看，東部沿海地區(qū)發(fā)展較快，中西部地區(qū)發(fā)展較緩，分布狀況不平衡；從股本結構看，民營及外資控股的擔保公司占整個行業(yè)的76.3%，擔保行業(yè)已由政府主導逐步發(fā)展為政策性和商業(yè)化并存；從業(yè)務類型看，傳統(tǒng)的銀行貸款擔保依舊是擔保公司主營業(yè)務，但同時，非融資性擔保業(yè)務不斷拓展，債券、基金等直接融資擔保業(yè)務成為大型擔保公司營業(yè)收入的重要來源。

為規(guī)范民營擔保企業(yè)的運作，我國已建立多層次、多位階的法律規(guī)范體系，具體包括以下幾個層次：第一層次——法律：《擔保法》、《公司法》、《中小企業(yè)促進法》、《中小企業(yè)融資擔保機構風險管理暫行辦法》；第二層次——司法解釋《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》；第三層次——規(guī)范性文件：國家經貿委 1999 年 6 月下發(fā)的《關于建立中小企業(yè)信用擔保體系試點的指導意見》、2000 年7月出臺的《關于鼓勵和促進中小企業(yè)發(fā)展的若干政策意見》、2001年2 月下發(fā)的《關于建立全國中小企業(yè)信用擔保體系有關問題的通知》、《國務院辦公廳關于進一步明確融資性擔保業(yè)務監(jiān)管職責的通知》、國家財政部2001年2月出臺的《融資性擔保公司管理暫行辦法》、國務院2010年5月發(fā)布的《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》；第四層次———省級機關制定的規(guī)范性文件。

二、民營擔保企業(yè)的法律風險分析

目前，民營擔保公司的法律風險主要包括公司治理法律風險和合同法律風險。

（一）治理法律風險

治理法律風險是企業(yè)內部法律風險的表現形式。目前擔保公司多是以有限公司形式運作的，因此公司治理結構的法律風險問題在所難免。公司治理結構是指所有者、經營者和監(jiān)督者之間透過公司權力機關（股東會），經營決策與執(zhí)行機關（董事會、總經理），監(jiān)督機關（監(jiān)事會）而形成權責明確、相互制約、協(xié)調運轉和科學決策的聯系，并依法律、法規(guī)和公司章程等規(guī)定予以制度化的統(tǒng)一機制。良好的治理結構能夠加速公司的運轉、提高公司的效益并有效防范公司內部法律風險。擁有良好治理結構的公司，除了要具備完整的管理機構負責其日常經營外，還需要法律部門指導其如何避免糾紛、規(guī)避法律風險、解決法律糾紛。但是，民營擔保公司大都不重視公司法務部門的作用，甚至在公司內部不設法務部門，這種現象減弱了公司對法律風險的防范能力，致使公司內部法律風險的滋生。

（二）合同法律風險

合同風險是企業(yè)外部法律風險的主要表現形式，表現為在合同訂立、生效、履行、終止及違約責任的確定過程中，出現合同當事人一方或雙方利益損害或損失的情況。民營擔保公司在合同管理上存在的諸多不足易招致合同風險：僅注意合同的靜態(tài)管理，忽視合同的動態(tài)管理，表現為僅注重簽約時對方當事人的資信調查和合同文本的審查，而忽略合同從簽約、移交、驗收等環(huán)節(jié)的管理；企業(yè)法治觀念淡薄，合同法律意識差，企業(yè)的公章、空白合同等重要的法律文書隨意蓋章、借用，對聯系業(yè)務的經營人員的相關授權不明；不簽書面合同，合同簽訂行為不規(guī)范、約定不明確，合同不規(guī)范甚至無效或可撤銷。

三、民營擔保企業(yè)法律風險防范的措施

（一）民營擔保公司初期階段的法律風險防范

首先，民營擔保公司應該樹立法律風險防范意識，這是民營擔保企業(yè)做好法律風險防范工作的第一步。在清楚掌握法律風險防范意義的前提下，民營擔保企業(yè)還需要認識自身的法律風險防范上的不足，以企業(yè)經營為中心任務，深入學習企業(yè)面臨的各種法律風險，對當前企業(yè)運營過程中存在的法律風險進行科學界定，并在此基礎上注意吸取其他擔保企業(yè)在法律風險防范上的經驗教訓，且借鑒國內外的擔保公司運作良好的經驗，深入學習法律風險防范的措施。

其次，要注重培養(yǎng)專業(yè)人才。不僅要大力引進擔保專業(yè)人才，還應該加強對現有職工的培訓。特別要注重經濟管理人才和法務人才的雙向引進與培養(yǎng)。只有做到經濟事務與法律事務兩手都要抓，兩手都要硬，才能實現企業(yè)事務的健康、平衡發(fā)展。

（二）公司治理結構法律風險的防范

第一，建立完善的業(yè)務制衡機制與內控機制。完善的制衡機制與內控機制是擔保公司通過集體廉潔、集體智慧防控風險的重要手段。根據風險管理的階段性，擔保公司應分別設置擔保業(yè)務部門、風險管理部門及綜合管理部門。其中，擔保業(yè)務部門主要負責公司的業(yè)務開拓，風險管理部主要負責業(yè)務合規(guī)審查、合同文本審核，綜合管理部主要負責章證管理以及重要檔案的管理。各個部門按“審保分離”原則，相互協(xié)調、互相制衡。

第二，建立與企業(yè)規(guī)模相匹配的法務部門。對于一些規(guī)模比較大的擔保企業(yè)，應當在企業(yè)內部成立專門的法務部，聘請律師或其他具有法律從業(yè)資格證的專業(yè)性人才擔任法務部門的負責人。對于規(guī)模較小的民營擔保公司，可以先聘請一兩名律師擔任企業(yè)法律顧問。以法務部門為依托，建立健全公司規(guī)章制度，使風險管理制度化、日?；?，在公司經營管理的全過程中，始終做到防范第一。

第三，建立健全風險補償機制，提高擔保機構的抗風險能力。首先，不能為了增長公司的業(yè)務量而背離經營宗旨，成為變相的民間借貸機構。其次，應當加強擔保公司的“三金”管理。規(guī)范資本管理， 堅決杜絕出資不到位、抽逃出資、虛假出資等不良現象；嚴格按照法律法規(guī)提取各項代償準備金、風險準備金， 與此同時設立專門賬戶實行專戶管理。再次，做好中小企業(yè)再擔保研究工作，切實增強擔保公司抵御風險的能力。最后，建立與銀行的協(xié)作關系，形成銀行、擔保公司互助機制。

（三）公司合同法律風險的防范

“事先防范”是合同法律風險防范體系的基礎，當然，也是最重要的一個環(huán)節(jié)，這一目標的實現依賴于以下幾個方面：首先，合同事宜由企業(yè)法律顧問部門專司，以法律部門為依托建立健全合同管理制度；其次，從客戶分類、交易模式分類、業(yè)務分類出發(fā)，綜合考慮整個產業(yè)鏈風險以及政策法規(guī)風險，對公司合同進行全面梳理，明確更適合公司合同的法律風險分類管理目標；再次，以公司不同類型的合同進行歸納總結為基礎，建立合同統(tǒng)一標準化模板；最后，優(yōu)化合同管理業(yè)務流程，使從合同簽訂管理到合同履行管理的各個業(yè)務流程達到最優(yōu)。

實現簽訂合同過程中法律風險的防范，需要從以下幾個方面著手：第一，明確交易主體，確定其是否具有獨立簽約的資格。對于不同的交易方，不能一概而論，更不能以同一標準對待。第二，做好合同相對方資信調查。形成科學的調查程序非常有必要，建立科學嚴謹的調查程序對把握好風險具有非常重要的意義，目前比較好的程序就是“一析——二看——三聽——四問——五查”五步調查程序。從分析客戶的資料開始，形成問題，帶著問題去看，聽企業(yè)的主要負責人。判斷企業(yè)申報資料與財務的指標的合理性，查清企業(yè)的實際情況。第三，要求對方提供反擔保?？刹捎靡员ＷC金形式提供反擔保、以質押形式提供反擔保、以保證形式提供反擔保三種方式。第四，理順法律關系，明確當事人的權利義務。

在簽約后應注意保存證據，并及時處理違約糾紛，健全合同糾紛救濟措施。具體來說就是健全來往信函和檔案的管理制度，做到合同和重要交易環(huán)節(jié)有書面存檔，以免發(fā)生法律糾紛時證據不足的情況出現；一旦發(fā)生違約糾紛時，應區(qū)別情況，按照事先的合同及時采取協(xié)商、訴訟或仲裁等方式，積極維護企業(yè)合法的權利，最大限度地減少企業(yè)經濟損失。

四、結語

民營擔保公司是我國經濟領域不可或缺的一部分，在我國中小企業(yè)發(fā)展中起著非常重要的作用。目前，民營企業(yè)擔保的法律風險主要包括公司治理法律風險和合同法律風險。主要防范措施有：首先，樹立法律風險防范意識和培養(yǎng)專業(yè)的法律人才；其次，建立完善的內控、法務部門、風險補償機制；最后，在合同簽訂前、實現簽訂中以及簽訂后這三個階段，通過不同的法律手段進行法律風險防范。

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[作者簡介]李小霞，就讀于上海海事大學法學院，供職于河南海林投資擔保有限公司。