馬曉龍

[摘 要]伴隨新《刑事訴訟法》的修改，辯護律師的申請調(diào)查取證權(quán)進一步得到保障，但是在批準申請調(diào)查取證的主體、批準事由、救濟措施、權(quán)利介入時間上尚有許多模糊規(guī)定，不利于權(quán)利的正當行使和犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護，程序的不公影響了實體公正。在司法實踐當中，律師行使調(diào)查取證權(quán)還有不少阻力亟待消除，為推動辯護律師申請調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)，需要在訴訟實踐中完善取證制度。

[關(guān)鍵詞]申請調(diào)查取證；救濟措施；監(jiān)督與制衡

[中圖分類號]D915.3 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）09 — 0098 — 02

會見難、閱卷難、取證難是阻礙律師在偵查階段介入訴訟的三大難題。新《刑事訴訟法》對律師會見犯罪嫌疑人、復制摘抄案卷進行了規(guī)定，但取證難的問題并沒有從根本上得到解決，加之律師作為辯護人的地位不能得到偵查機關(guān)的認可，直接影響該權(quán)利的實現(xiàn)。

一、偵查階段辯護律師的申請調(diào)查取證權(quán)

辯護律師在偵查階段的取證權(quán)一直飽受質(zhì)疑，通過對新《刑事訴訟法》的解讀，我們可以從學理解釋的角度承認辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，尤其是新《刑事訴訟法》將律師介入偵查時間提前至犯罪嫌疑人第一次接受訊問或被采取強制措施之日起，既然在偵查階段對律師辯護人的地位和身份予以確認，那么律師天然具備取證權(quán)；然而在司法實踐當中，律師往往難以行使取證權(quán)，原因在于《刑事訴訟法》第三十六條以列舉方式對辯護律師在偵查階段的權(quán)利予以明確：為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。取證權(quán)并不在列舉范圍內(nèi)，且在辯護律師的調(diào)查取證權(quán)條款當中規(guī)定辯護律師得申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，此處申請主體不包含公安機關(guān)，即辯護律師不得在偵查階段向公安機關(guān)申請由公安機關(guān)申請收集、調(diào)取證據(jù)；該條第二款規(guī)定律師經(jīng)檢察院或法院許可，取得被害人或其近親屬、被害人方證人同意前提下，可以向其收集證據(jù)。此處也排除了公安機關(guān)，對此是否可以理解為辯護律師在偵查階段不具有調(diào)查取證權(quán)？

二、審查起訴階段與審判階段辯護律師申請調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)

“最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋”第五十條規(guī)定辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集證據(jù)時，人民法院認為有必要的，應(yīng)當簽發(fā)準許調(diào)查書。如果以上當事人或者訴訟參與人不同意辯護律師進行取證，該解釋第五十一條規(guī)定及五十二條規(guī)定：律師向人民法院申請收集證據(jù)的，人民法院認為確有必要的，應(yīng)當同意。如果某證據(jù)不宜或不能由辯護律師收集，而人民法院認為確有收集必要的，應(yīng)當同意。進而言之，雖然最高法司法解釋對律師申請取證的形式與條件、批準主體、審批權(quán)限等進行了初步歸置，但是通過三個“人民法院認為有必要，應(yīng)當同意”規(guī)定可知：該解釋給予人民法院過多自由裁量權(quán)，因為對于“確有必要”包含了哪些內(nèi)涵，何種情形足以達到“確有必要”的標準并未明確規(guī)定。該解釋第五十三條對于律師申請取證的審批結(jié)果規(guī)定：人民法院應(yīng)當在五日內(nèi)作出是否準許、同意的決定，并通知申請人； 決定不準許、不同意的，應(yīng)當說明理由。應(yīng)當強調(diào)的是此處并未賦予辯護律師對于法院決定不準許或不同意申請調(diào)取證據(jù)的復議權(quán)，即法院作出的不準許或者不同意申請調(diào)取證據(jù)的決定具有確定性、終結(jié)性，辯護人不得有異議，沒有救濟途徑。〔1〕

“人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）”第五十二條、五十三條對申請調(diào)取證據(jù)的規(guī)定與最高法規(guī)定如出一輒：對于審查起訴階段辯護律師申請檢察院進行收集、調(diào)取證據(jù)的，人民檢察院認為需要收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當決定收集、調(diào)取并制作 筆錄附卷； 對于決定不收集、調(diào)取的情形，應(yīng)當書面說明理由。高檢規(guī)則同樣存在自由裁量空間過于寬泛的弊端，并且同樣沒有給予辯護人救濟權(quán)利。無救濟則無權(quán)利，倘若辯護律師行使閱卷權(quán)，發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)少收集或根本未收集關(guān)于犯罪嫌疑人罪輕、無罪的事實與證據(jù)，而按照規(guī)定辯護律師又不享有收集這方面證據(jù)的權(quán)利或者客觀上無法收集的證據(jù)，如果被檢察院“認為不需要”、“沒有必要”收集，則犯罪嫌疑人的權(quán)利就無法得到保障。事實上，在審查起訴階段、審判階段，辯護律師的調(diào)查取證權(quán)是否能夠?qū)崿F(xiàn)依然取決于檢察院與法院的主觀衡量標準。

三、申請調(diào)查取證難的法理分析

（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因

依據(jù)《刑事訴訟法》與《刑法》的相關(guān)規(guī)定，辯護律師進行調(diào)查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據(jù)證明公訴方所指控的事實不清、證據(jù)不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調(diào)查取證中，調(diào)查搜集的即三類證據(jù)：其一為直接有利于被告人的證據(jù)，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現(xiàn)場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)等。其二為能夠否定公訴機關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)，主要指否定公訴機關(guān)證據(jù)合法性與關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如以刑訊逼供收集到的證據(jù)、不符合法定收集程序得到的證據(jù)、不具備真實性的傳聞證據(jù)等同案件事實沒有關(guān)聯(lián)或不合法的證據(jù)。其三為能夠?qū)构V機關(guān)證據(jù)證明力的證據(jù)，為了動搖審判員對公訴方證據(jù)證明力的內(nèi)心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據(jù)效力的情況下，必須尋找與公訴方證據(jù)證明事項所矛盾的證據(jù)為被告人爭取辯護利益。〔2〕無論辯護律師收集的是何種以上證據(jù)都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關(guān)訴訟利益，使公訴方對辯護律師產(chǎn)生對抗；而且在審查起訴階段，辯護律師調(diào)查取證權(quán)的行使是需要向公訴機關(guān)申請方能行使，由此造成律師申請調(diào)查取證的困難。

（二）辯護律師缺乏正當辯護、取證行為的豁免機制〔3〕

在兩造對抗的訴訟模式當中，賦予辯護律師調(diào)查取證權(quán)本是對偵查機關(guān)的一種權(quán)力監(jiān)督與制衡，有利于實現(xiàn)程序公正、糾正程序違法，但是偵查權(quán)是行政權(quán)的擴張權(quán)力，偵查機關(guān)在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權(quán)利介入的調(diào)查取證權(quán)極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調(diào)查取證權(quán)時往往被偵查機關(guān)所責難，并且還需要承擔被追訴的風險，《刑法》第三百零六條規(guī)定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害憑證罪往往成為公訴機關(guān)追究律師責任的依據(jù)，而且該罪犯罪主體包括辯護人、訴訟代理人，由于主體特定，難免產(chǎn)生因人設(shè)罪的嫌疑；《刑法》第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護律師排除在外，辯護律師得保護犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現(xiàn)在刑事訴訟活動中，但是當律師在調(diào)查取證中如果發(fā)現(xiàn)有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節(jié)而予以隱瞞不揭發(fā)就有被追究其包庇罪的刑事責任。特定主體的條款與憑證豁免權(quán)的缺失無形中加大了律師行使權(quán)利當中的職業(yè)風險。

（三）私權(quán)利的行使依賴于公權(quán)力

辯護律師的權(quán)利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)，所以申請調(diào)查權(quán)既不屬于國家權(quán)力，也在社會權(quán)利的范圍以外，僅僅是公民辯護權(quán)利的延伸。而偵查機關(guān)、公訴機關(guān)代表進行訴訟，擁有國家賦予的調(diào)查取證權(quán)，律師一方面有賴于公訴機關(guān)行使調(diào)查取證權(quán)，另一方面這種權(quán)利權(quán)的調(diào)查取證權(quán)不具有國家權(quán)力賦予的取證權(quán)力天然的強制性，如果證人或者被害人對辯護律師的調(diào)查取證不認可或不配合將直接導致取證難以進行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟措施。如果辯護律師不能行使調(diào)查取證權(quán)，則只能依賴公訴機關(guān)的調(diào)查取證，公訴機關(guān)一方面承擔公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據(jù)材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔應(yīng)有的刑事責任；另一方面如果還要負擔收集其罪輕、減輕處罰的證據(jù)材料，那么其證據(jù)公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對于辯護律師的申請調(diào)查取證權(quán)的限制在事實上剝奪了辯護人的辯護能力。

四、完善申請調(diào)查取證權(quán)的建議

（一）規(guī)范決定主體

新《刑事訴訟法》規(guī)定有權(quán)決定辯護律師申請調(diào)查取證權(quán)的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權(quán)的國家機關(guān)，其權(quán)力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權(quán)力與權(quán)利的行使權(quán)集中于人民檢察院不符合權(quán)力的制衡設(shè)計。由此，決定權(quán)主體最好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查起訴職能與監(jiān)督職能。

（二）賦予律師豁免權(quán)

新《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。此處對于“有關(guān)情況和信息”并未明確規(guī)定，可以被視為賦予了辯護律師狹義的豁免權(quán)?；砻庵贫鹊囊饬x在于確保律師的辯護人地位，保證律師不因為在執(zhí)業(yè)過程中的正當行為而受司法機關(guān)追究刑事責任。新《刑事訴訟法》四十六條的規(guī)定與《律師法》第38條第2款相似，〔4〕在一定程度上給予辯護律師豁免權(quán)，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當行為并沒有豁免。針對司法實踐當中存在的辯護律師易受追究責任的現(xiàn)實，應(yīng)當賦予律師廣義的豁免權(quán)，以便更好行使辯護權(quán)。

（三）完善申請程序

新《刑事訴訟法》對于申請調(diào)查取證的理由并示明確規(guī)定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認為……確為必要”。這樣的規(guī)定不具有操作性，不利于被告人或辯護人申請調(diào)查取證。在最高法的司法解釋中應(yīng)當明確應(yīng)當準允調(diào)查取證的情形，確保申請調(diào)查取證權(quán)的正當行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護人對被決定不準許、不同意調(diào)查取證申請情形的救濟權(quán)利，救濟是權(quán)利行使的基本保障，救濟途徑的缺失不利于辯護人辯護權(quán)利的行使。因此，法院應(yīng)當賦予辯護人向其或上級法院申請復議一次的權(quán)利。

（四）完善偵查階段的申請取證

新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師偵查階段的申請調(diào)查取證權(quán)，從犯罪嫌疑人的利益出發(fā)，不讓辯護律師在偵查階段介入調(diào)查取證不利于其權(quán)利的維護。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關(guān)犯罪事實證據(jù)的重要階段，辯護律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據(jù)材料的準備。但在司法實務(wù)當中，偵查機關(guān)壟斷著偵查階段證據(jù)的調(diào)查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔心辯護律師同偵查機關(guān)爭奪證據(jù)。因此，讓辯護律師從偵查階段開始行使申請調(diào)查取證的權(quán)利是填補偵查階段權(quán)力制約空白的必要措施。

（五）賦予辯護律師勘驗、搜查、扣押、凍結(jié)等在場權(quán)

由于辯護律師在取證技術(shù)與取證手段方面遠落后于偵查、檢察機關(guān)，為了彌補辯護律師這個缺陷，應(yīng)當允許辯護律師通過在場的方式參與到偵查機關(guān)對于人證、物證的調(diào)取當中。同時，也可以讓辯護律師接觸到直接的證據(jù)，在掌握證據(jù)的合法性的前提下，可以為證據(jù)的質(zhì)證與辯護做充分的準備。對于辯護律師未在場的證據(jù)的效力應(yīng)當予以減小，對于重要的未經(jīng)辯護律師在場的證據(jù)的取得可以合理排除或重新取證。〔5〕

〔參 考 文 獻〕

〔1〕陳瑞華.刑事辯護制度的實證考察〔M〕.北京大學，2005：217.

〔2〕陳衛(wèi)東.刑事訴訟法實施問題對策研究〔M〕.中國方正出版社，2002：232.

〔3〕程滔.辯護律師的訴訟權(quán)利研究〔M〕，中國人民公安大學出版社，2006：312.

〔4〕《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：辯護律師對知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密；而《律師法》第38條第2款規(guī)定的是：辯護律師對知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當予以保密。

〔5〕張軍，田文昌，姜偉.控、辯、審三人談〔M〕.法律出版社，2001：231.

〔責任編輯：陳玉榮〕