袁魁

【摘要】新公司法的修改使得刑法和公司法之間的銜接產(chǎn)生空隙，于是全國人大常委會通過立法解釋的形式對刑法進行了修改，廢除了抽逃資本罪對于實行認繳制的公司的適用。本文分析了抽逃出資罪對新公司法所確立的資本制度的法益保護及刑法規(guī)制的必要性，認為抽逃出資罪仍有保留的價值并且應(yīng)當(dāng)對該罪名進行重構(gòu)。

【關(guān)鍵詞】資本制度 認繳制 抽逃出資 刑法

一、問題的提出

資本刑法的規(guī)制是以公司法所確立的資本制度為基礎(chǔ)的。2013年，公司法做出重大修改，廢除了最低注冊資本制，改注冊資本“實繳登記制”為“認繳登記制”，同時取消繳納時間的限制，與此同時，今年4月24日，全國人大常委會也通過《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第158條、第159條的解釋》，以立法解釋的形式對刑法做出調(diào)整：“刑法第158條、第159條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司？”，從而使得傳統(tǒng)的“兩虛一抽”罪對于普通公司？而言退出了歷史舞臺，事實上，在新的資本制度體系下，虛報注冊資本罪固然失去了存在價值，處于“法律虛置”的狀態(tài)[1]，其廢除無可厚非，然而，抽逃出資罪仍有其存在的意義。公司法在沒有建構(gòu)任何制度保障的情況下完成了資本制度的轉(zhuǎn)型，又盲目撤銷作為最后一道屏障的刑法規(guī)制，難免有失偏頗，下文將對抽逃出資罪保留的價值和必要性進行分析。

二、抽逃出資罪保留的必要性分析

（一）抽逃出資罪概念的歷史沿革

抽逃出資的概念首次出現(xiàn)于1993年的公司法，根植于93年公司法所確立的嚴格法定資本制，1995《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增補抽逃出資罪，97年刑法正式吸納了抽逃出資罪，2001年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（已失效）、2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》對該罪的操作標準進一步細化。其設(shè)立有效遏制了我國商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟發(fā)展初期社會上采用欺詐手段設(shè)立“三無公司”、“空殼公司”盛行，嚴重干擾和破壞正常經(jīng)濟秩序的情形。

（二）新資本制度下抽逃出資的法益保護

抽逃出資罪旨在保護公司法所確立的公司資本制度，因此，抽逃資本罪是否應(yīng)當(dāng)取消取決于其所保護的法益的變化。有觀點認為，13年公司法的修改在我國正式確立了授權(quán)資本制[2]，注冊資本已不再重要，因此，抽逃資本罪已經(jīng)失去了意義和價值。事實上，從法律層面定位，修訂后的公司資本制度仍然是法定資本制而非授權(quán)資本制[3]。撇開此爭議不論，大陸法系國家的法定資本制以資本三原則？為核心價值體系，而英美法系國家的授權(quán)資本制則是圍繞資本授權(quán)原則、資本充實原則以及“揭開公司面紗”制度所建構(gòu)的制度框架，其中，資本充實原則包含了資本維持和資本不變原則，因此兩大法系資本制度的最大的區(qū)別在于資本確認原則和資本授權(quán)原則的差異，這主要因為傳統(tǒng)大陸法系強調(diào)事先確定并實繳資本總額，有效保證公司運行過程中資本的真實性，英美法系則是基于方便和鼓勵公司設(shè)立的考慮。隨著理論與實踐的發(fā)展，人們逐漸認識到，注冊資本僅僅是一個相對靜止的概念，而公司的資產(chǎn)則處在不斷的變化之中，公司對外承擔(dān)民事責(zé)任的能力和信用取決于公司實際擁有的資產(chǎn)而非注冊資本。從這個角度而言，想要通過公司資本來公示公司信用、擔(dān)保公司債務(wù)的履行，為債權(quán)人提供交易安全的保障，其實際價值非常有限。有鑒于此，世界各國對資本制度的價值認識經(jīng)歷了從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變。我國也在最新公司法上確定了這一價值理念。

然而，資本信用向資產(chǎn)信用的理念轉(zhuǎn)變并非意味著對資本價值的全盤否認，即便是在采取授權(quán)資本制且取消最低資本額制度的國家，也仍然會通過資本充實原則及“揭開公司面紗”制度來強調(diào)公司資本的重要性，畢竟注冊資本至少可以為判斷公司信用提供一個最直觀的印象和大體的參照標準。也正是如此，由“實繳制”改為“認繳制”所確定的資本制度中，資本確定原則的地位會隨其功能認識的深入而有所下降，而資本維持原則和資本不變原則則因為使資本具有實際意義而發(fā)揮了越來越重要的作用。

抽逃出資侵犯的是公司成立后運營階段的資本制度，因此抽逃出資罪保護的法益主要是對資本維持原則的侵害而不是對“實繳登記制”的侵害。不僅如此，抽逃出資對公司資本充實的危害也進一步會侵害到社會公眾和公司債權(quán)人的利益，股東抽逃出資后卻仍作為公司股東，與其他股東一樣享有股東權(quán)利，也必然會侵害到其他股東的權(quán)利。

抽逃出資罪在維護公司資本、聯(lián)結(jié)公司形式與實質(zhì)資本方面發(fā)揮了積極的作用，也契合公司資本制度的輕緩化變革，重視公司資本制度而又不盲目依賴公司資本制度的價值功能。因此，抽逃出資罪所保護的法益和公司法修改之前相比并沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化，抽逃出資罪的價值依然存在。

（三）抽逃出資的刑法干預(yù)

有觀點認為，“抽逃出資屬于出資瑕疵行為，只應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事與行政責(zé)任，與刑事責(zé)任根本不沾邊兒”[4]。本文認為，就我國目前的經(jīng)濟社會情況而言，信用環(huán)境較差，債權(quán)人保護弱勢、法治發(fā)展不夠健全，公司法在匆匆忙忙向“認繳制”過渡后并沒有建立一套完整的債權(quán)人保護制度和體系，在這種情況下廢除抽逃出資罪有失偏頗。立法上的犯罪化取決于刑事立法政策的選擇。一個構(gòu)成犯罪的不法行為，除了應(yīng)具備“不法”和“罪責(zé)”的本質(zhì)要件外，尚需具備對該有責(zé)不法行為的“刑罰需要”，即為當(dāng)罰性。公司已經(jīng)構(gòu)成了社會中的第三極[5]，其獨立性保障意義重大，嚴重的抽逃出資行為會極大地動搖公司法人財產(chǎn)獨立性的根基，進而阻礙現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展和完善，其潛在社會危害性是巨大的，而且這種行為的特點是相對隱蔽，難以發(fā)現(xiàn)，公司法等商事法律私法保護在維護公司資本制度中是作為第一次調(diào)整法而存在，不可避免地帶有某些局限性，僅僅以責(zé)令改正、罰款、補回出資等形式的懲戒顯然不足以保護債權(quán)人的合法權(quán)益。刑法在法律體系中屬于“第二次法”，以國家強制力為后盾，運用刑罰手段對嚴重的抽逃出資行為事后懲戒，能夠有效預(yù)防抽逃出資犯罪行為的發(fā)生。同時，主張抽逃資本罪入刑過于嚴苛，往往只看到了刑法制裁犯罪的一面，而沒有看到刑法約束公權(quán)力的一面，通過設(shè)定刑法適用的前提條件和界限范圍，依法限定刑罰手段的適用，防止刑罰權(quán)的濫用，防止刑法對市場經(jīng)濟條件下經(jīng)濟自由的過度干預(yù)，符合刑法謙抑的要求[6]。

廢除抽逃資本罪的另一重要論據(jù)是“境外國家或地區(qū)規(guī)范公司資本犯罪的立法史，都沒有抽逃出資罪這樣的罪名”[7]，但是，事實上不設(shè)立抽逃出資罪并不代表這些國家或地區(qū)的刑法對該行為的放任，反而是因為這些國家和地區(qū)都有著較為成熟和完備的公司刑事立法，公司資本的刑法保障只作為公司刑法體系的一部分規(guī)定在各國公司刑法中，實踐中也較為有效地打擊和遏制了公司資本犯罪行為④。

三、抽逃出資罪的重構(gòu)

綜上，本文認為，在我國經(jīng)濟發(fā)展的當(dāng)前階段抽逃出資罪的價值理念并未過時，應(yīng)予保留，當(dāng)然，主張保留該罪并不意味著目前刑法對于該罪名的規(guī)定已經(jīng)盡善盡美，事實上，正是由于刑法規(guī)定比較模糊，缺乏實際操的可能性，從而在司法實踐中產(chǎn)生了很多的問題和困惑，也導(dǎo)致了司法的自由裁量權(quán)過大、不同法院的判罰尺度不統(tǒng)一、法律選擇性追究等問題。因此，本文主張應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有公司法所建構(gòu)的資本制度基礎(chǔ)上對抽逃出資罪進行重構(gòu)，內(nèi)容主要包括：第一，將抽逃出資罪改為抽逃公司財產(chǎn)罪⑤，從而明確本罪所保護的法益，消除本罪概念上的歧義和爭論，同時也是對法人獨立擁有財產(chǎn)所有權(quán)的確認；第二，基于刑法作為“最后法”的性質(zhì)以及不能夠過度干預(yù)經(jīng)濟自由的理念，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高抽逃出資罪的入罪門檻，一般的抽逃出資行為交由民事和行政法律來進行規(guī)制，只有特別嚴重、額度非常大的抽逃出資行為才由刑法來進行制裁，法律應(yīng)當(dāng)明確進行劃分，以通過不同階段、層級的法律來嚴密法網(wǎng)，做到寬嚴相濟、懲罰適度，目前我國法律體系在這一方面還比較欠缺；第三，處罰手段及尺度要進一步規(guī)范，對于抽逃出資行為，公司法第200條規(guī)定“處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款”，而刑法第195條則規(guī)定“處抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金”，刑法的處罰比公司法還要輕，顯然是不合理的?？梢越梃b國外的立法經(jīng)驗，對資本犯罪的刑法輕刑化，主要采用罰金刑等，但梯度和合適；第四，完善抽逃出資罪的構(gòu)成要件，比如，應(yīng)當(dāng)將董事、高級管理人員以及實際控制人納入抽逃出資罪的主體范圍之內(nèi)。

注釋

①根據(jù)2014年3月出臺的國務(wù)院《注冊資本登記制度改革方案》，27類特殊行業(yè)暫不實行注冊資本認繳登記制的行業(yè)。

②本文將依法實行注冊資本認繳制的公司成為普通公司，本文的論述主要針對普通公司。

③即資本確定、資本維持和資本不變原則。資本確定原則要求公司的注冊資本必須經(jīng)過法律的確認或者取得公示的效力，并以此作為其他法律規(guī)則的基礎(chǔ)依據(jù)；資本維持原則，也稱資本充實原則，指公司存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)維持與其注冊資本相當(dāng)?shù)馁Y本，以達到保護債權(quán)人的利益和社會交易的安全；資本不變原則，意味著公司的注冊資本確定以后，非經(jīng)法定程序，不得任意減少或增加。

④比如，如德國《股份有限公司法》第三百九十九條到第四百零五條的內(nèi)容中，規(guī)定了有關(guān)“虛假陳述”、“不正確的說明”、“損失、財產(chǎn)不足清償債務(wù)或無支付能力時的違背義務(wù)”、“保管證的錯誤簽發(fā)或編造”等；《日本商法》公司編第四百八十六條至四百九十七條規(guī)定了特別背信罪、危害公司財產(chǎn)罪、利用不實文件罪、超額發(fā)行罪、規(guī)避繳納責(zé)任罪等；韓國《商法》規(guī)定了危及公司財產(chǎn)罪、假裝繳納罪等。

⑤同[7]。

參考文獻

[1]劉偉.資本功能轉(zhuǎn)變中的虛報注冊資本罪[J].中國刑事法雜志，2008（7）：40.

[2]石冠彬，江海.論公司發(fā)起人的出資補繳責(zé)任——兼評《公司法解釋三》第13條[J].法商研究，2014（2）：73.

[3]甘培忠，吳韜.論長期堅守我國法定資本制的核心價值[J].法律適用，2014，6：92.

[4]王佐發(fā).公司資本類罪名去留[J].法人，2013（11）：70.

[5]鄧峰.普通公司法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社2009：7.

[6]王彥明.公司資本制度的刑法保護[M].吉林：吉林人民出版社2005：37.

[7]盧建平.公司注冊門檻降低對刑法的挑戰(zhàn)——兼論市場經(jīng)濟格局中的刑法謙抑[J].法治研究》2014（1）：30.