張亞蒙

隨著我國改革開放的不斷深入，法律文化的開放性不斷增強，我國在現階段的法治進程中，法律移植擁有很高的評價地位，這是一股不可忽視的力量，對我國社會主義法治建設有很好的借鑒意義，但我們并不能完全依附于西方的法律制度。中國的法治建設應不斷探索適合中國國情的法律模式，挖掘我國自古就蘊涵著的固有的法律文明價值，使之與現代法治精神完美融合，共同推動法治之舟順利前行，這就需要將本土資源合理轉化和利用，實現我國法治建設的本土化。

我國深受傳統思想的影響，對于一個案件往往首先依據自己的主觀價值來判斷評析，而大部分人判斷的主觀依據就是“同情弱者”，以此作為衡量個案正義的主要標準，這不能夠說是一種詬病，但的確在一定情形下影響了判斷的客觀性，在保護了“弱者”的前提之下，就有可能會削弱甚至會侵犯另一方的權利，而有時弱者并非完全等同于公平正義，單純的保護弱者往往就不能保證正義的實現，有悖于法律的平等公平等本質含義，也不符合法治的時代要求。這就凸顯出了權利的相對性的實質價值。在這個過程中，我們不可忽略的就是權利的沖突。任何權利的行使都不是毫無邊界的，擁有權利也并非掌握的絕對的自由，個人的自由已不侵犯他人的自由為自由，人類之所以有理有權，可以個別的或者集體的對其中任何分子的行動自由進行干預，唯一的目的只是自我防衛(wèi)，這就是說，對于文明群體中的任一成員，之所以能夠使用一種權利以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害，此即有限的自由。法官在判決中可能會保護一方的權利，從而不可避免的就會侵犯或放棄另一方的權利，比如甲故意傷害了乙，法官判決甲有期徒刑7年，法官保護了乙的生命健康權，但在一定程度上也剝奪了甲的人身自由權。這就說明了權利的相對性，而這也正是為了保護權利的正確行使，因為法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護或擴大自由。因此就需要在事務中判定案件中存在何種權利，保護哪種權利，保護誰的權利，如何進行保護和救濟。這應該也必須是非常明確的。司法者或者說法官在進行裁判前，對于案件中所涉及的權利肯定會有一個權衡，這種權衡不僅依賴于制定法中所固有的規(guī)定，同時也依賴于案件事實中所涉及的“真相”，從而對于權利權衡作出自己的權利配置方案，而這種配置方案也應盡可能無限接近于公平正義的判斷標準，接近為大眾所接受的內心評判，即具有事實上說服力，也是預測性與正當性相統一的體現。

現有法律雖然不能完美的解決一切糾紛，但應盡可能追求法律與情理的一致，尤其是在老百姓所認為的“正義”與法律所判決的“正義”有偏頗時，我們應清醒地認識到，正義只有一個，它約束整個人類社會，并且是建立在一個應用與支配和禁止的正當的理性的法的基礎之上的。所以無論人們是否了解那個法，無論何地曾用書面形式記載與否，它都是正義的。我們所需探索的，正是要使這種不一致盡可能地縮小或者更加吻合，這種制度的供給，是使人們更容易的找到一種訴求途徑來獲得為他們所認可的判決，而這種制度供給的完善離不開人們生活積淀中所形成的習慣和慣例。我們也稱之為民間法。

說到制定法和民間法，很有必要提到“法律規(guī)避”。這里說的法律規(guī)避是廣義上的法律規(guī)避，包括法官在選擇適用法條時也會存在的權衡可能也是法律規(guī)避的一種。當事人之間的有意或者無意為之的“法律規(guī)避”，給了我們思考民間法與制定法之間的淵源和關系的理由。制定法和民間法發(fā)生沖突時，不能公式化的強調以國家制定法來同化民間法，而是應該尋求國家制定法和民間法的相互妥協和合作。因為，運用制定法的最終目的也是定紛止爭，如果僅僅依靠制定法所作出的判決不能為大眾所接受，那么就不能達到真正意義上的公正，定紛止爭的目的也不能更好地實現。因此應給予民間法以充分的重視，賦予其在我國法律淵源中合適恰當的地位認識。在私人領域，尤其是農村，隱性的存在著一種生活規(guī)則，這些規(guī)則自發(fā)形成于廣大群眾的內心認知，在解決民間糾紛中起到了非常重要的作用，法律基于定止紛爭的目的，應尊重這些生活規(guī)則的作用，但各地地域差別、生活習慣差異較大，法律不能完盡的囊括所有的規(guī)則，也就不能完全地去排除一切的僅僅使用現有法律，尤其是在民商領域。其實現階段的法律也在很大程度上承認了民間法的作用，比如現在更傾向于調解，還在一定限度內允許運用交易習慣等等。在以制定法為指導的前提下，更多的運用習慣慣例等，使案件更易為當事人接受，同時，也大大減少了執(zhí)行的阻力。

想要法學研究本土化，我們的思維方式就不能被學科間硬性劃分所限制，用開放性的思維來思考法學問題，比方說可以適當研究儒家道家思想，唐律疏義，也可以從文學角度來分析，我國古代判例不僅文學造詣深厚，而且其所蘊含的法律價值相當值得借鑒，是我們當代法學研究不可偏廢的歷史資源。本土化使法學研究更加接近中國化，適應中國的國情，減少西方法律文化的籠統化移植。這樣在法治進程中，本土資源才能發(fā)揮自己的優(yōu)勢。

還有一個重要的環(huán)節(jié)我們也應該考慮到，就是法律職業(yè)隊伍的建設。我們一直在強調司法獨立，但是就我國現階段的國情來看，可能還不能真正完全做到司法獨立，因為司法工作者在一定程度上還是會或多或少受到政治上的壓力，這是很難甚至是不能回避的。另一方面也在很大程度上受到社會輿論的影響，尤其是現在司法公開的要求及民主權利意識的提升，公眾眾對于一些曝光的案件相當的關注，對司法人員形成了無形的壓力，就像藥家鑫案和李天一案。他們身份的特殊引起了公眾對司法是否公平、能否真正做到公平的深刻懷疑，決定著法治建設的基礎方向。似乎，司法工作者不這樣判決就會讓老百姓感覺于理不公，是庇護。十八屆三中全會在經濟政治體制改革方面具有跨越性的深遠意義，其中一項改革提了很多年，也受到法律界的極大關注，就是司法改革。司法改革的最主要目的就是為了司法獨立。有代表和相關專家提議將法院的財政獨立于地方，這樣，才能避免地方保護主義，使司法工作者更能公平公正地不受地方壓力來進行司法判決，也有人提出對于司法工作者工資待遇要區(qū)別高于普通公務員，因為在一定程度上他們也承擔著一定風險，這樣也符合高薪養(yǎng)廉、司法獨立的價值傾向。其實，司法工作的正常順利進行和開展，是關系到現階段我國的法治建設能否順利進行的關鍵方面。司法工作中體現和暴露的問題，也正是我們法治建設中最應該解決的問題。

總的來說，法治建設需要多方面的努力。本土資源的合理開發(fā)，全面運用對于法學的發(fā)展也是至關重要的。我們不能局限于西方移植的法律，而更應該關注中國國內法治現狀和相關國情，甚至于其他學科，再或者是古代相關規(guī)定，都需要我們去挖掘，去整理，去思考。從而能夠使現代法治建設更具中國特色，更符合中國國情。黑格爾說：法律的真理知識，來自于立法者的教養(yǎng)。其實法律的真理不僅依靠立法者，執(zhí)法者，而更加依靠大眾的力量。將所有的力量匯集在一起，離我們的法治藍圖也就不遠了。（作者單位：河北經貿大學）

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