吳國良

摘 要：近年來，現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展迅速，但是，目前中國對第三方物流合同的立法和學術(shù)研究幾乎是空白，從分析第三方物流合同的性質(zhì)、在不同運作模式下的法律關(guān)系出發(fā)，來研究第三方物流合同的歸責原則、責任期間、責任承擔、責任豁免等重要法律問題。

關(guān)鍵詞：第三方物流合同；第三方物流運營商；法律責任

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）07-0306-03

第三方物流（ Third Party Logistics，簡稱TPL）興起于20世紀80年代末90年代初，它是運輸、倉儲等基礎服務行業(yè)的一個重要發(fā)展。第三方物流（Third Party Logistics），又稱外包物流、契約物流或合同物流，是指獨立于第一方（物流需求企業(yè)）、第二方（供應商、分銷商、客戶）之外的專業(yè)中間商，以合同的形式向物流需求企業(yè)提供專業(yè)的物流服務的一種物流運作模式。

一、有名合同與無名合同的劃分

“將合同劃分為有名合同與無名合同最早起源于羅馬法，有名合同系指法律賦予一定內(nèi)容的合同，附有特別的名稱并設有特別的規(guī)定?！盵1] 而那些不能完全納入任何有名合同的，則被稱為無名合同或非典型合同。筆者認為，中國合同法規(guī)定的有名合同基本是按照以行為類型化的思路進行劃分的，如買賣、贈與、運輸、加工、承攬等等。但是，隨著市場經(jīng)濟的不斷深化，越來越多的經(jīng)濟合同更具有復雜性的特點，如旅游合同、物業(yè)合同、物流合同等等。對這類合同，為了節(jié)省其交易成本，指導交易，提高法律的可預測性，應該逐漸地將以行業(yè)為劃分標準的合同納入有名合同的范疇。

二、第三方物流合同與合同法中的有名合同

第三方物流合同似乎包含了《合同法》中的多種有名合同的內(nèi)容，主要有運輸合同法律關(guān)系、倉儲合同法律關(guān)系、承攬合同法律關(guān)系、行紀合同法律關(guān)系和委托代理合同法律關(guān)系。但是，第三方物流合同是否就是合同法分則里面的某一有名合同呢？因此，有必要對其與合同法中的某些類似合同進行比較[2]，下面本文將主要分析第三方物流合同與委托合同、行紀合同的不同之處。

（一）第三方物流合同與委托合同

第三方物流合同整體上表現(xiàn)為客戶企業(yè)的委托行為與第三方物流運營商的受托行為，而且這類合同的標的都是為他人提供服務，這是第三方物流合同與一般委托合同的相似之處。然而，第三方物流合同已超出了一般委托的內(nèi)容，單純的一般委托已很難完全涵蓋其全部內(nèi)容。兩者之間的差異主要表現(xiàn)在：

第一，合作的深度層次不同。雙方之間遠遠超越了一般意義上的買賣關(guān)系，而是緊密地結(jié)合為一體，形成了一種共生共棲的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系。委托合同中的受托方是站在自己業(yè)務經(jīng)營的角度，接受委托，雙方當事人之間形成的僅僅是一般意義上的買賣關(guān)系（指的是服務的買賣）。

第二，合同追求的目標不同。第三方物流運營商追求的不是短期的經(jīng)濟效益，雙方是一個利益共同體，委托人和受托人的共同利益僅為處理委托事務，不存在所謂的利益一體化。

第三，合同的費用和報酬的來源不同。第三方物流運營商的利潤不是客戶的成本性支出為代價的，從本質(zhì)上講其利潤來源于現(xiàn)代物流管理科學的運用所產(chǎn)生的新價值，即“第三利潤源泉”，即第三方物流創(chuàng)造新價值。而這種新價值是第三方物流企業(yè)與客戶共同分享的，雙方由此達到利益一體化，實現(xiàn)雙贏。委托合同中受托人的報酬是由委托人支付的，是委托人的成本性支出。

第四，名義不同。第三方物流合同中，第三方物流運營商始終以本人的名義出現(xiàn)，委托合同中，受托人一般是以委托人的名義進行代理活動的，即使以自己的名義進行代理活動，構(gòu)成合同法上的間接代理，一般情況下其法律后果仍應歸結(jié)于委托人，除非有相反證據(jù)可以證明，才最終歸結(jié)到受托人。

（二）第三方物流合同和行紀合同

第三方物流合同中的物流運營商和行紀合同中的受托人，都是以自己的名義從事民商事活動，這是兩者的相似之處。但第三方物流合同和行紀合同的區(qū)別也是明顯的。

第一，合同主體的資質(zhì)不同。行紀人只能是經(jīng)批準經(jīng)營行紀業(yè)務的自然人、法人或其他組織，未經(jīng)法定手續(xù)批準或和核準經(jīng)營行紀業(yè)務的自然人、法人和其他組織不得經(jīng)營行紀業(yè)務，不能成為行紀合同的行紀人。第三方物流運營商的主體資歷并沒有限制。

第二，合同的標的不同。一般來說，行紀合同的標的是行紀人為委托人辦理購、銷、寄售等業(yè)務的活動，而第三方物流合同的標的是第三方物流運營商提供的綜合物流服務活動，其提供服務的內(nèi)容涉及甚廣，涉及運輸、儲存、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)[3]。

第三，歸責原則不同。行紀合同一般是實行過錯責任原則，而第三方物流合同的歸責原則則較為復雜，筆者將在后面的章節(jié)中細致闡述。

三、第三方物流合同應規(guī)定為有名合同

依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，真正意義上的第三方物流合同屬于《合同法》上的無名合同。筆者認為，應將第三方物流合同規(guī)定為有名合同，主要有以下理由：第一，物流的總體效果是森林的效果，即使是和森林一樣多的樹木，如果各個孤立存在，那也不是物流的總體效果，這可以歸納成一句話即“物流是一片森林而非一棵棵樹木”[4]。所以不能對第三方物流進行人為的肢解為運輸、倉儲、搬運、代理等單獨的有名合同。第二，可以節(jié)約交易成本。有名合同的規(guī)定可降低各種條款細節(jié)的約定成本。第三，可以使雙方權(quán)利義務的約定更加公平合理。因為現(xiàn)在的物流市場是買方市場，很多物流合同中都約定第三方物流企業(yè)的嚴格責任，這對于第三方物流企業(yè)來說十分不利，也阻礙了第三方物流業(yè)的發(fā)展。

四、第三方物流合同的性質(zhì)探討

隨著信息技術(shù)和服務理念的不斷發(fā)展，第三方物流的運營模式日趨多樣，物流服務供需各方之間的關(guān)系越來越復雜。因此，第三方物流合同的性質(zhì)探討變得十分復雜。

學術(shù)界對第三方物流合同性質(zhì)認定存在多種看法，有的學者認為，第三方物流合同是一種代理合同，有的學者認為是行紀合同，有的學者認為是委托合同[5]，對此，筆者在本章第三節(jié)中已作比較論述。當然，第三方物流合同有可能部分是委托合同或行紀合同，但是，如果我們在對一個事物進行定義時都用它的屬概念或種概念，那么其意義基本是微乎其微的。

筆者認為，第三方物流作為一種不斷發(fā)展的新生事物，涵蓋了多種的服務模式，期盼用一種統(tǒng)一的模式加以規(guī)范，是不現(xiàn)實的。由于第三方物流服務的不同運營模式，第三方物流服務可能是運輸、倉儲、包裝、加工、設計服務、委托代理等中的一種或者是多種服務模式的結(jié)合，所以從形式上說第三方物流合同是運輸合同、倉儲合同、技術(shù)合同、委托合同、代理合同、行紀合同等一種或者是多種形式的組合。但至于綜合類的合同可否突破以前傳統(tǒng)合同的束縛，由于水平有限在此不作研究，但是，正如前面所引蘇永欽教授所作的合同有名化意義的論述[6]，雖然綜合類合同與傳統(tǒng)合同存在很大差異，但是這并不妨礙該類合同的有名化。

五、第三方物流運營商的法律責任

第三方物流運營商的法律責任是指第三方物流運營商按照法律規(guī)定或運輸合同的約定對貨物的滅失、損害或延遲交付所造成損失的違約責任，具體筆者將從歸責任原則、責任期間、責任形式、責任承擔及責任豁免等方面進行探討。

（一）第三方物流合同的歸責原則

各國立法對違約責任歸責原則的規(guī)定是不同的，其主張主要有兩種：一種是過錯責任原則，另一種是嚴格責任原則。從前文的分析可以看出，第三方物流運營商在一個完整的物流操作實踐中，第三方物流運營商一般最少要通過兩個合同來完成整個物流服務活動。首先，貨主企業(yè)與第三方物流運營商簽訂物流合同，約定物流服務的內(nèi)容及第三方物流運營商和貨主企業(yè)的權(quán)利義務。然后，第三方物流運營商由于其自身不具有某一物流環(huán)節(jié)所要求的條件，因此其常常將物流作業(yè)的一部分或全部分包給其他物流企業(yè)來運作，這一般是通過第三方物流運營商以自己的名義與物流實際履行方訂立物流合同，并且自己承擔行為的法律后果來實現(xiàn)的，這是物流實踐中最常見的經(jīng)營方式。

而對于貨主企業(yè)與第三方物流運營商之間的合同，法律并沒有明確的規(guī)定，由于現(xiàn)在的第三方物流服務市場處于“買方市場”的經(jīng)濟環(huán)境下，在物流實踐中大多數(shù)物流服務主合同實行的是嚴格責任制，也就是無過錯責任。即第三方物流運營商從掌管貨物開始到物流服務履行的整個過程中，無論是否處于其實際控制之下，也不論是否是因其第三方物流運營商的過錯產(chǎn)生了貨物的滅失損害，第三方物流運營商都要對貨主企業(yè)承擔責任，然后再依照分包合同對直接負有責任的分包方追償。這無疑給第三方物流運營商帶來了很大的經(jīng)營風險，不僅對當事人不公平，也使得整個物流服務市場呈無序狀態(tài)，不利于物流業(yè)的健康發(fā)展。那么實行什么樣的歸責原則才是合適的呢？

筆者認為，歸責原則的確立其實是一個價值判斷的過程，即通過法律手段，調(diào)整雙方權(quán)利與義務關(guān)系，實現(xiàn)社會公平和正義。對于第三方物流合同，因其為混合合同，其價值是多元化的，所以還應當具體問題具體分析，應當按其提供的不同服務模式適用不同的歸責原則，而不應當一概地適用無過錯責任原則。但具體如何確立歸責原則，筆者認為應當參考前面四種不同運作模式下第三方物流運營商和物流需求企業(yè)的關(guān)系來確定如何適用歸責原則，并且這種責任分配方式應當以明確的法律條文的形式出現(xiàn)。

（二）第三方物流運營商的責任期間

有學者認為，目前由于第三方物流服務的貨物主要是大宗的集裝箱或類似包裝的貨物，根據(jù)集裝箱運輸中貨物在發(fā)貨人的工廠或倉庫、集裝箱貨運站（內(nèi)陸或碼頭）、堆場（內(nèi)陸或碼頭）進行交接的特點，綜合性的第三方物流運營商的責任期間原則上可以參照執(zhí)行。即可以選擇實行“門到門”、“場到場”、“港到港”、“倉到倉”、“船至船”等方式[7]。

筆者認為，將第三方物流運營商的責任期間套用目前以上幾種固定統(tǒng)一的責任期間模式惟恐不妥。因為第三方物流合同是混合合同，其包括眾多內(nèi)容，諸如在第三方物流合同中，第三方物流運營商不僅可以提供物流倉儲運輸，物流配送，港口提貨搬運等方面的服務，而且還可以提供貨物分揀、包裝、場內(nèi)加工，在后一類物流服務中貨物往往是處于雙方共同控制之下的。筆者認為第三方物流運營商的責任期間應當具體問題具體分析，應根據(jù)不同的物流業(yè)務模式類型來做出相應的法律規(guī)定，并允許當事人在第三方物流合同中做具體的約定。

（三）第三方物流運營商的責任承擔

1.第三方物流運營商的責任承擔模式

由于中國立法對第三方物流運營商的責任形式并未做出明確規(guī)定，因此我們可以借鑒多式聯(lián)運經(jīng)營人的責任形式。一般而言，多式聯(lián)運經(jīng)營人責任形式可以有三種，責任分擔制、統(tǒng)一責任制和網(wǎng)狀責任制。在物流實踐中，第三方物流合同雖然實行的都是嚴格責任，但其責任承擔模式卻不完全相同。

筆者認為，采修正的網(wǎng)狀責任制更加科學，即對傳統(tǒng)的網(wǎng)狀責任制進行修正，第三方物流運營商對全程負責，且物流需求企業(yè)可以根據(jù)不同的二級分包合同的合同性質(zhì)，對其產(chǎn)生的損失向已確定的負有責任的二級分包商追究責任，但是，如果第三方物流運營商不能賠償損失且負有責任的二級分包商又難以確定，此時所有的二級分包商承擔連帶補充責任。

2.第三方物流運營商與相關(guān)責任人的責任分擔

由于前文已經(jīng)提及第三方物流運營商在第三方物流運作中與發(fā)貨方、分包方、債務履行輔助人之間的法律關(guān)系，因此本文在此處將進一步分析在這幾種法律關(guān)系中，第三方物流運營商的法律責任承擔問題。

第三方物流運營商與發(fā)貨方之間的法律責任承擔，如果存在買賣合同的應當基于買賣合同（居間買賣）約定，如果出現(xiàn)任何一方違反合同約定的應當向?qū)Ψ匠袚`約責任；如果雙方并不存在合同關(guān)系，那么雙方都不向?qū)Ψ截撠?，損失由物流需求企業(yè)承擔，但是，物流需求企業(yè)可以根據(jù)他們內(nèi)部的合同向造成損失的另一方追償。

第三方物流運營商與二級物流分包方之間的法律責任的承擔，如果是因為二級分包方的原因?qū)е碌谌轿锪骱贤瑹o法履行或不完全履行，除以侵權(quán)為由向二級分包商索賠外，根據(jù)筆者在前面所作的論述，采修正的網(wǎng)狀責任制，第三方物流運營商對全程負責，且物流需求企業(yè)可以根據(jù)不同的二級分包合同的合同性質(zhì)，對其產(chǎn)生的損失向已確定的負有責任的二級分包商追究責任，但是，如果第三方物流運營商不能賠償損失且負有責任的二級分包商又難以確定，此時所有的二級分包商承擔連帶補充責任。但是，如果由于物流需求企業(yè)的原因造成二級物流分包商損失的，二級物流分包商只能向第三方物流運營商要求其承擔責任，第三方物流運營商可以根據(jù)第三方物流合同向物流需求企業(yè)追償。

第三方物流運營商與債務履行輔助人之間責任的承擔，根據(jù)《國際貨運代理業(yè)示范法》第73條規(guī)定：“貨運代理人作為當事人，將對其所雇傭的第三人在完成運輸合同或其他服務時的行為和疏忽承擔責任，如同該行為和疏忽是他自己的一樣。”因此，我們認為在物流運作中，如果由于履行輔助人的原因?qū)е挛锪骱贤瑹o法履行或不完全履行，除以侵權(quán)為由向履行輔助人或物流經(jīng)營人索賠外，大部分情況下收貨人應該以違反物流合同為由要求經(jīng)營人承擔責任，然后再由經(jīng)營人根據(jù)實際情況向履行人要求賠償。

（四）第三方物流運營商的責任豁免

在傳統(tǒng)的物流中，運輸企業(yè)可以根據(jù)《合同法》的明確規(guī)定，以托運人和收貨人的過錯來主張自己的責任豁免。當其作為公路運輸、鐵路運輸、海上運輸、航空運輸?shù)某羞\人也可以依據(jù)相關(guān)法律享受到相應的免責保護，有時在發(fā)生賠付后還可以享受到賠償限額的保護。但第三方物流實踐中，由于中國第三方物流市場目前屬于“買方市場”，第三方物流服務需求企業(yè)在合同談判中往往居于優(yōu)勢地位，第三方物流企業(yè)為了爭攬合同，往往步步妥協(xié)，有的甚至連法律明確規(guī)定的責任豁免也不敢主張，最后導致第三方物流企業(yè)的“無責任豁免和無責任限制”，而最終實行無過錯責任[8]。因此，筆者認為，應當取締中國物流實踐中這種無責任豁免的做法，而應當考慮第三方物流實際運作中的不同具體情況對第三方物流運營商進行責任豁免，目前，對于承運人可以免除責任的條款除了《漢堡規(guī)則》及《國際多式聯(lián)運公約》未采用列舉法外，其他國際公約、慣例及國內(nèi)法律法規(guī)大都采用列舉方式列舉了若干免責事項。筆者認為應當參考相關(guān)的國際公約或國內(nèi)法律法規(guī)的規(guī)定，來確立第三方物流運營商的免責條款，只有這樣才有可能最大化地保障第三方物流運營商的利益，從而更好地保障中國物流行業(yè)的繁榮發(fā)展。

參考文獻：

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[2] 王淑敏，祝承勇.貨運代理人向第三方物流轉(zhuǎn)型后的法律地位和責任制度[J].國際貿(mào)易問題，2003，（4）.

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[7] 羅閩，葉曉鷹.物流法規(guī)概論[M].北京：立信會計出版社，2006.

[8] 王淑敏，祝承勇.貨運代理人向第三方物流轉(zhuǎn)型后的法律地位和責任制度[J].國際貿(mào)易問題，2003，（4）.

[責任編輯 陳 鶴]