韓 旭

(四川省社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，四川成都 610064)

【特別策劃·新刑訴法司法解釋問題研究】

限制權(quán)利抑或擴(kuò)張權(quán)力——對新《刑事訴訟法》“兩高”司法解釋若干規(guī)定之質(zhì)疑①

韓 旭

(四川省社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，四川成都 610064)

新《刑事訴訟法》頒布后，“兩高”分別修訂并出臺了各自的司法解釋，雖然解釋機(jī)關(guān)的相關(guān)負(fù)責(zé)人均強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)格依法解釋”，但是仍不同程度上存在著違背立法精神、突破法律界限自我授權(quán)、變相限制權(quán)利等問題。主要表現(xiàn)在：對辯護(hù)權(quán)予以不當(dāng)限制；最高人民檢察院在管轄權(quán)問題上自我授權(quán)；限縮非法口供排除范圍，對被排除的非法證據(jù)允許重新調(diào)查取證；擴(kuò)大可以作為訴訟證據(jù)使用的行政執(zhí)法證據(jù)種類；突破檢察院法定閱卷期限以及延期審理的法定情形；對發(fā)回重審案件違法創(chuàng)設(shè)新的處理規(guī)則。凡此種種，不僅有違程序法定原則，而且損害了法制的統(tǒng)一、尊嚴(yán)和權(quán)威，破壞了刑訴法的正確實(shí)施。建議最高人民檢察院在修訂“規(guī)則”時對上述問題能予以足夠重視，并切實(shí)予以糾正。

新刑訴法；司法解釋；合法性；質(zhì)疑

為配合新《刑事訴訟法》(以下簡稱新刑訴法)的實(shí)施，最高人民法院、最高人民檢察院于2012年歲末相繼公布了關(guān)于新刑訴法的司法解釋，并與新刑訴法一起自2013年1月1日起實(shí)施。司法解釋的及時出臺很大程度上解決了新刑訴法規(guī)定模糊乃至制度空缺的問題，增強(qiáng)了新刑訴法的可操作性，有利于規(guī)范權(quán)力行使。但是，這種各部門分別為自己制定刑事訴訟規(guī)則的做法在一定程度上難以超越部門本位主義的局限，帶有明顯的“部門立法”、“司法立法”色彩。盡管解釋機(jī)關(guān)有關(guān)負(fù)責(zé)人都強(qiáng)調(diào)堅持“嚴(yán)格依法解釋”、“嚴(yán)格遵循立法精神”的原則，*參見《最高法有關(guān)負(fù)責(zé)人就刑事訴訟法司法解釋答記者問》，載《人民法院報》2012年12月25日；《最高檢法律政策研究室負(fù)責(zé)人就新刑事訴訟規(guī)則答記者問》，載《檢察日報》2012年11月23日。但是“兩高”司法解釋仍不同程度上存在著突破法律“自我授權(quán)”以及違背立法精神對權(quán)利進(jìn)行變相限制等問題。除此之外，“兩高”司法解釋之間還存在著對同一項(xiàng)制度解釋不協(xié)調(diào)乃至相互沖突的問題。這不僅有違程序法定原則，而且損害了法制的統(tǒng)一、尊嚴(yán)和權(quán)威，破壞了刑訴法的正確實(shí)施。值此最高檢《規(guī)則》啟動修訂之際，本文擬對“兩高”司法解釋尤其是最高檢《規(guī)則》中存在的若干越權(quán)解釋條款進(jìn)行分析批判，以期為最高檢《規(guī)則》的修訂提供參考。

一、對律師辯護(hù)權(quán)之限制

對律師辯護(hù)權(quán)進(jìn)行限制主要表現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)對辯護(hù)律師閱卷權(quán)以及審查起訴階段聽取律師意見方式之限制。

(一)辯護(hù)律師閱卷范圍之限制

新刑訴法在律師閱卷權(quán)問題上的一個重大進(jìn)步是擴(kuò)大了律師在審查起訴階段的閱卷范圍。新刑訴法第38條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料?！彼^“案卷材料”，最高檢《規(guī)則》第47條第2款解釋為“案件的訴訟文書和證據(jù)材料”。新刑訴法第152條規(guī)定：采取技術(shù)偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。很顯然，采取技術(shù)偵查措施收集的材料屬于“案卷材料”中的“證據(jù)材料”，理應(yīng)按照新刑訴法和最高檢《規(guī)則》的規(guī)定允許辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制。但是，最高檢《規(guī)則》第265條第2款卻規(guī)定：“采取技術(shù)偵查措施收集的材料作為證據(jù)使用的，批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的法律決定文書應(yīng)當(dāng)附卷，辯護(hù)律師可以依法查閱、摘抄、復(fù)制?！睆脑摽钜?guī)定看，辯護(hù)律師所能查閱的僅限于采取技術(shù)偵查措施的法律決定文書，并不包括采取技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)材料。對于該類證據(jù)材料是否附卷并隨案移送以及是否允許辯護(hù)律師查閱，最高檢《規(guī)則》故意采取了回避態(tài)度和模糊處理的方式。雖然最高檢《規(guī)則》第363條第(四)項(xiàng)將“證明犯罪事實(shí)的證據(jù)材料包括采取技術(shù)偵查措施的決定書及證據(jù)材料是否隨案移送”作為檢察機(jī)關(guān)審查起訴待查明的事項(xiàng)之一，但是即便隨案移送也并不意味著辯護(hù)律師當(dāng)然享有查閱、復(fù)制的權(quán)利。如果我們嚴(yán)格按照新刑訴法的文義進(jìn)行解釋，采取技術(shù)偵查措施收集的材料一旦進(jìn)入訴訟，作為證據(jù)使用，就應(yīng)當(dāng)允許律師查閱、摘抄和復(fù)制。

(二)審查起訴階段檢察官聽取辯護(hù)律師意見方式之限制

新刑訴法第170條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷?！薄奥犎　保櫭剂x是用耳朵聽而非眼睛看，要求辯護(hù)人等訴訟參與人以口頭言詞方式直接向檢察官表達(dá)意見。如此明白的道理難道還需要法律作特別規(guī)定嗎？然而，在一個“變通”能力非常強(qiáng)且處于法治轉(zhuǎn)型期的國家，這樣的擔(dān)心并非多余。最高檢《規(guī)則》第365條規(guī)定：“直接聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見有困難的，可以通知辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見，在指定期限內(nèi)未提出意見的，應(yīng)當(dāng)記錄在案。”最高檢《規(guī)則》在解釋法律時，通過設(shè)立“直接聽取意見有困難”的例外，將“直接聽取”的方式變通為所謂的“間接聽取”——查閱辯護(hù)人等提出的書面意見。最高檢《規(guī)則》雖然只是開了一個小小的口子，但在實(shí)際執(zhí)行中檢察官對任何一個案件都可能以“直接聽取意見有困難”為由，拒絕辯護(hù)律師當(dāng)面聽取意見的請求。

首先，“直接聽取意見有困難”是一個較難把握、模糊不清的表述?！爸苯勇犎∫庖娪欣щy”是由聽取者判斷還是由被聽取者判斷？“有困難”究竟包括哪些具體情形？是作為聽取者的檢察官的“困難”還是作為被聽取者的辯護(hù)人等人的“困難”？檢察官當(dāng)面聽取意見以及辯護(hù)人、訴訟代理人當(dāng)面陳述意見均屬于各自基本的工作職責(zé)，如果一個檢察官連當(dāng)面聽取律師的辯護(hù)意見都有困難，那么我們不禁會懷疑這樣的檢察官是否是一名稱職的檢察官？“直接聽取意見”對檢察官和辯護(hù)人、訴訟代理人來說通常不會存在什么問題，只是對那些情況比較特殊的被害人可能存在一定的障礙，譬如被害人行動極為不便、患精神疾病或年幼無法正確表達(dá)、不在國內(nèi)，等等。由此觀之，最高檢《規(guī)則》第365條將辯護(hù)人、訴訟代理人與被害人并列在一起作出統(tǒng)一規(guī)定的做法既不合法也不合理。

其次，違背了法律解釋統(tǒng)一原則。新刑訴法第159條規(guī)定了偵查終結(jié)前偵查人員聽取辯護(hù)律師意見程序，即“在案件偵查終結(jié)前，辯護(hù)律師提出要求的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，并記錄在案。辯護(hù)律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷?！弊罡邫z《規(guī)則》第288條規(guī)定：“在案件偵查過程中,犯罪嫌疑人委托辯護(hù)律師的,檢察人員可以聽取辯護(hù)律師的意見。辯護(hù)律師要求當(dāng)面提出意見的,檢察人員應(yīng)當(dāng)聽取意見,并制作筆錄附卷。辯護(hù)律師提出書面意見的,應(yīng)當(dāng)附卷。”法律同樣作出了“應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師意見”的規(guī)定，但是最高檢《規(guī)則》在解釋同一項(xiàng)制度時卻出現(xiàn)了前后不一的現(xiàn)象，即偵查終結(jié)前檢察官聽取辯護(hù)律師意見以“當(dāng)面”方式聽取，而審查起訴階段聽取意見卻可以采取“通知提出書面意見”的方式來代替“當(dāng)面”聽取。在同一部最高檢《規(guī)則》中，對于同一項(xiàng)制度卻采取了不同的解釋方法，設(shè)立不同的實(shí)施規(guī)則，不僅損害了“規(guī)則”的權(quán)威性和統(tǒng)一性，而且不利于刑訴法的正確實(shí)施。

最后，不利于直接言詞原則的貫徹實(shí)施。我國檢察官在審前程序中扮演著“準(zhǔn)法官”的角色，尤其是在審查起訴程序中，其職權(quán)行使方式具有明顯的“司法權(quán)”特征，審查結(jié)論是檢察官行使“判斷權(quán)”的結(jié)果。為了保障程序公正和處理結(jié)果的準(zhǔn)確性，檢察官的訴訟行為應(yīng)盡量采取司法化的運(yùn)作方式。司法化的一個基本要求就是貫徹直接言詞原則，反對以書面的間接方式提出證據(jù)、表達(dá)意見。因?yàn)?，與書面間接方式相比，當(dāng)面口頭的方式不僅體現(xiàn)了對相關(guān)主體程序參與權(quán)的尊重，而且能夠保證裁判主體形成準(zhǔn)確的心證，從而作出正確的結(jié)論。

二、最高人民檢察院在管轄權(quán)問題上自我授權(quán)

管轄乃刑事訴訟中的重大程序事項(xiàng)，關(guān)乎辦案機(jī)關(guān)的確定以及案件的流向，最終影響實(shí)體結(jié)果。仔細(xì)審視最高檢《規(guī)則》，發(fā)現(xiàn)其關(guān)于管轄制度的解釋存在著兩方面的問題：一是對職務(wù)犯罪案件任意改變法定地域管轄規(guī)則；二是在缺乏法律依據(jù)的情況下授予檢察機(jī)關(guān)指定管轄權(quán)。

(一)對職務(wù)犯罪案件任意改變法定地域管轄規(guī)則

新刑訴法第24條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！弊罡邫z《規(guī)則》在對“國家工作人員職務(wù)犯罪案件”地域管轄的解釋上置該法律規(guī)定于不顧，另行創(chuàng)設(shè)新的管轄規(guī)則。例如，最高檢《規(guī)則》第15條規(guī)定：“國家工作人員職務(wù)犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄；如果由其他人民檢察院管轄更為適宜的，可以由其他人民檢察院管轄。”對此規(guī)定，人們不禁要問，難道“國家工作人員職務(wù)犯罪案件”不屬于“刑事案件”嗎？為什么可以不受刑訴法“犯罪地”管轄的限制？“犯罪嫌疑人工作單位所在地”并不當(dāng)然就是“犯罪地”。由于偵查、審查起訴是審判的前置程序，一旦案件偵查機(jī)關(guān)確定，通常情況下案件的審判法院也相應(yīng)隨之確定，這也就意味著該案件不再受“犯罪地”人民法院管轄。除此之外，該規(guī)定另一個可以質(zhì)疑的地方是其后半段的規(guī)定，即如果由其他檢察院管轄更為適宜，還可以交由其他檢察院管轄?！案鼮檫m宜”是一個彈性很大的模糊概念，可以任意解釋，只要上級機(jī)關(guān)愿意將某一案件交給某一檢察院偵辦，都可以解釋為“更為適宜”，從而規(guī)避法定地域管轄的限制。從新刑訴法第24條的規(guī)定看，刑事案件原則上是由“犯罪地”法院管轄，其次才可以考慮“被告人居住地”。而職務(wù)犯罪案件在地域管轄上完全可以不受上述立法規(guī)定的限制，具有相當(dāng)大的隨意性。這也反映出職務(wù)犯罪案件在立案管轄和偵辦上帶有明顯的“人治”色彩，“法治”化程度不足?？陀^地講，職務(wù)犯罪案件確有不同于一般案件的特殊性，但是指定管轄制度的設(shè)置完全可以解決因其特殊性所帶來的問題，實(shí)無必要再采取違法解釋的方法來改變法定地域管轄規(guī)則。

(二)指定管轄權(quán)之?dāng)U張

指定管轄權(quán)之?dāng)U張，非指管轄不明確或者有爭議案件，而是指因“情況特殊”需要改變管轄的案件的管轄權(quán)問題。關(guān)于指定管轄，新刑訴法第26條規(guī)定：“上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判?！睆牧⒎ㄒ?guī)定看，指定管轄屬于審判管轄的范疇，指定管轄主體為上級法院，立法并未賦予檢察機(jī)關(guān)對特殊案件指定管轄的權(quán)力。然而，最高檢在制定司法解釋時卻賦予檢察機(jī)關(guān)指定管轄權(quán)。對此，我國著名刑訴法學(xué)者龍宗智教授亦指出，我國刑事訴訟法規(guī)定的指定管轄，其主體為人民法院，其性質(zhì)為審判管轄，而公安、檢察機(jī)關(guān)的偵查、批捕、公訴的指定管轄均未涉及。這就使公安、檢察機(jī)關(guān)的指定管轄缺乏法律依據(jù)。此外，由于公訴案件審判的前提是偵查與起訴，而且偵查、公訴在前，審判在后，因此從審判管轄中似乎可以推導(dǎo)或推定出偵查和公訴等訴訟環(huán)節(jié)也有指定管轄權(quán)。然而，這里存在兩個突出問題，一是重要的程序決定，沒有法律依據(jù)而靠推導(dǎo)或推定，不太符合程序法定原則，其合法性可疑。二是這種推導(dǎo)或推定在法律邏輯上并不具有必然性，可能存在“推不出”的問題。*參見龍宗智：《刑事訴訟指定管轄制度之完善》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。

此外，偵查指定管轄除了存在法律依據(jù)不足的問題外，還可能產(chǎn)生與法院指定管轄權(quán)的沖突問題，導(dǎo)致程序?qū)雍统绦騾f(xié)調(diào)發(fā)生困難。最高檢《規(guī)則》第18條規(guī)定：“人民檢察院在立案偵查中指定異地管轄，需要在異地起訴、審判的，應(yīng)當(dāng)在移送審查起訴前與人民法院協(xié)商指定管轄的相關(guān)事宜?！笨梢?，偵查指定管轄與審判指定管轄的對接需要通過檢、法“兩家”的“協(xié)商”解決。如果經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致，問題的解決可能會相對容易，但是如果協(xié)商不成怎么辦？尤其是法院不認(rèn)可此前的偵查指定管轄，那么由誰來最終決定案件管轄法院？這仍是一個懸而未決的問題。在管轄問題發(fā)生沖突時，依靠“協(xié)商”方式解決問題并不是一種法治化的有效解決方法。案件管轄法院要視協(xié)商結(jié)果而定，并非根據(jù)法律的明確規(guī)定，這就使得審判法院的確定具有相當(dāng)大的不確定性。然而，案件管轄是體現(xiàn)程序公正并直接影響實(shí)體公正及辦案效率的重大程序問題，必須符合程序法定原則的要求。程序法定原則在管轄問題上的重要體現(xiàn)，是“法定法官”的原則和精神，即任何案件在確定承審法院或法官時，必須有一套符合正當(dāng)法律程序并保障人民基本程序權(quán)利的合理機(jī)制，通過這一具有可預(yù)測性的機(jī)制，來防止當(dāng)權(quán)者以其權(quán)力恣意地操縱司法，防止其在特定案件中安排合乎自己心意的法官以損害司法公正、侵害民眾權(quán)益。*參見龍宗智：《刑事訴訟指定管轄制度之完善》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。

需要指出的是，對管轄不明確或者有爭議案件，法律盡管同樣未賦予檢察機(jī)關(guān)指定管轄權(quán)，但是基于“上命下從”以及“檢察一體化”關(guān)系，為了保證及時立案以及偵查效率，上級檢察機(jī)關(guān)擁有一定的“指定”權(quán)具有必要性和合理性，且不會與刑訴法規(guī)定的指定管轄制度相沖突，這種“指定權(quán)”實(shí)際上行使的是一種“裁決”功能，帶有一定的內(nèi)部行政關(guān)系。但是，對于管轄權(quán)明確而又“情況特殊”案件的指定管轄，卻可能與法定指定管轄制度相沖突，進(jìn)而架空法院的指定管轄權(quán)。因?yàn)?，偵查、起訴程序的前置性決定了一旦偵查、審查起訴機(jī)關(guān)出現(xiàn)指定異地管轄的情形，法院所謂的“指定管轄權(quán)”徒具形式意義，很多時候只是為已經(jīng)進(jìn)行的偵查、審查起訴活動“背書”而已，只需“配合”公安、檢察機(jī)關(guān)完成相應(yīng)的指定管轄手續(xù)。由此可以看出，我國在管轄權(quán)制度的立法設(shè)計上，雖然體現(xiàn)了審判中心主義，但在實(shí)際執(zhí)行中貫徹的仍是偵查中心主義，偵查管轄很大程度上決定了審判管轄。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則“大打折扣”

“兩高”司法解釋對非法證據(jù)排除規(guī)則作出了細(xì)化規(guī)定，一定程度上有助于促進(jìn)該規(guī)則的實(shí)施，但也存在著違背立法精神進(jìn)行“限縮”或“擴(kuò)張”解釋的問題。主要表現(xiàn)在兩個方面：一是最高人民法院對非法證據(jù)的排除范圍進(jìn)行限制性解釋；二是最高檢《規(guī)則》允許偵查人員對被排除的非法證據(jù)重新調(diào)查取證。

(一)對非法口供排除范圍的限制

新刑訴法第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！?按照全國人大法工委權(quán)威人士的解釋，“‘刑訊逼供’指使用肉刑或者變相肉刑，使當(dāng)事人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦而不得不供述的行為，如毆打、電擊、餓、凍、烤等?！确欠ǚ椒ā侵高`法程度和對當(dāng)事人的強(qiáng)迫程度達(dá)到與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)，使其不得不違背自己意愿陳述的方法。”*王尚新、李壽偉：《關(guān)于〈修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》，人民法院出版社2012年版，第53頁。然而，最高法《解釋》第95條規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’?！蓖ㄟ^比較可以發(fā)現(xiàn)，在對犯罪嫌疑人、被告人供述的排除問題上，前者規(guī)定的排除范圍更加寬泛，除了使“肉體或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”刑訊逼供行為外，還包括采用“違法程度和對當(dāng)事人的強(qiáng)迫程度達(dá)到與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)”的方法，如通過心理強(qiáng)制足以改變當(dāng)事人意志自由的嚴(yán)重威脅、欺騙、引誘行為；而后者僅限于“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法”，這種“方法”其實(shí)是指刑訊逼供或者“酷刑”。*《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》規(guī)定的“酷刑”是指為了向某人或第三者取得情報或供狀，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為。顯然，最高人民法院在解釋“等非法方法”時作了限縮解釋，將有可能改變被訊問人意志自由的嚴(yán)重威脅、引誘、欺騙行為排除在外。這從最高人民法院對《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的理解與適用中可以得到進(jìn)一步印證?！霸谒痉▽?shí)踐中，‘威脅’、‘引誘’、‘欺騙’的含義特別是標(biāo)準(zhǔn)不好界定，很多從氣勢上、心理上壓倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防線的訊問語言、行為和策略很難與之區(qū)分開來，如果這些訊問方法都被認(rèn)為非法，將導(dǎo)致大量口供被排除，給偵查工作帶來較大沖擊，因此，對此問題應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件作出具體處理。”*最高人民法院刑事審判第三庭：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第298頁。然而，無論是從刑訴法修改的立法精神還是從全國人大法工委對刑訴法中“等非法方法”的權(quán)威解釋看，足以改變自由意志的嚴(yán)重威脅、引誘、欺騙行為不應(yīng)完全被排除在外。

首先，從刑訴法再修改的立法精神看，確立非法證據(jù)排除規(guī)則目的是為了防止和減少冤假錯案發(fā)生，確保司法公正?！盀閺闹贫壬线M(jìn)一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為，維護(hù)司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利，有必要在法律中對非法證據(jù)的排除作出明確規(guī)定?！?參見2012年3月8日王兆國在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》。很顯然，立法指導(dǎo)思想不僅是要“遏制刑訊逼供”，還要遏制“其他非法收集證據(jù)的行為”。實(shí)踐已經(jīng)證明，在導(dǎo)致無辜的人承認(rèn)自己沒有犯過的罪并始終堅持自誣方面，威脅、引誘和欺騙之害并不一定小于刑訊。威脅、引誘、欺騙的做法也是造成冤錯案件的一大原因。*參見張建偉：《自白任意性規(guī)則的法律價值》，載《法學(xué)研究》2012年第6期。

其次，某些嚴(yán)重的威脅、引誘、欺騙行為的違法程度和強(qiáng)迫程度與刑訊逼供相當(dāng)。刑訴法第50條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”立法將刑訊逼供與威脅、引誘、欺騙并列規(guī)定，一并作為“非法方法”予以禁止。如果對采用威脅、引誘等方法取得的口供一概不予排除，那么實(shí)踐中則會出現(xiàn)“禁而不止”的情況，立法的初衷將會落空。同時，“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”規(guī)定中的“強(qiáng)迫”，不但包括身體上的強(qiáng)制，而且包括心理上的強(qiáng)制，而心理上的強(qiáng)制多是通過“威脅”手段而實(shí)現(xiàn)。聯(lián)合國《反酷刑公約》的權(quán)威解釋以及國際法庭的判例，均將威脅包括模擬處死等作為“酷刑”予以嚴(yán)禁。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會認(rèn)為，模擬處死等威脅性行為達(dá)到了酷刑的“劇烈的疼痛或痛苦”的程度。*參見[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《民權(quán)公約評注——聯(lián)合國〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉(上)》畢小青等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第132頁。例如，我國實(shí)踐中有的偵查人員以不合作將會被采取強(qiáng)制措施或者將追究其親友刑事責(zé)任相威脅來迫使當(dāng)事人作出有罪供述。常見的審訊用語有：“如果你不老實(shí)交代，我們就拘留(逮捕)你”；“你再不老實(shí)交代，就把你老婆、孩子抓起來，反正我們有證據(jù)證明他們也參與了你的事?！?萬毅：《實(shí)踐中的刑事訴訟法》，中國檢察出版社2010年版，第157頁。面對“親情逼供”的威脅，當(dāng)事人因擔(dān)心自己的親人遭受“株連”，從而承受著更沉重的精神壓力，也更容易以“合作”的姿態(tài)換取對家人的寬宥。

最后，過度引誘、不適當(dāng)欺騙行為可能導(dǎo)致當(dāng)事人違背自己的意愿作虛假供述。除了上述的“威脅”方法外，過度的引誘和欺騙行為也具有產(chǎn)生虛假供述的危險，從而導(dǎo)致誤判。例如，當(dāng)吸毒之人毒癮發(fā)作時，審訊人員以給其毒品吸食為條件引誘其作出供述；引誘心智發(fā)育尚未成熟的未成年人作出供述；對于被拘禁之人，偵訊人員表示若作出有罪供述便可將其釋放、作不起訴處理或者判處緩刑；以偽造的文書或者鑒定報告誘騙受訊問人作出自白；等等。上述引誘、欺騙方法之使用足以影響被訊問者的自主判斷能力，使自白在違背真實(shí)意愿的情況下作出。在國外，盡管某種程度的引誘、欺騙作為一種審訊策略或藝術(shù)具有一定的許容性，但是一個基本底線是該自白有無任意性保障，有無誘發(fā)虛偽陳述的危險。“若警察所使用之不誠實(shí)方法有誘發(fā)虛偽陳述之危險，被告之自白已欠缺真實(shí)性保障，應(yīng)認(rèn)為其自白無任意性，故無證據(jù)能力?！?吳巡龍：《刑事訴訟與證據(jù)法全集》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第218頁。最高法《解釋》不區(qū)別威脅、引誘、欺騙的具體情況以及對自白任意性的影響，對由此取得的口供采取一概不予排除的做法未必妥當(dāng)，既有悖于刑訴法的立法精神，也不利于防止冤案發(fā)生。

(二)對被排除的非法證據(jù)允許重新取證

最高檢《規(guī)則》第379條規(guī)定：“人民檢察院公訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)依法排除非法證據(jù)并提出糾正意見，同時可以要求偵查機(jī)關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取證。”從該規(guī)定可知，偵查人員非法收集的言詞證據(jù)一旦被排除，偵查機(jī)關(guān)仍可就該被排除的證據(jù)重新調(diào)查取證?！斑@樣的規(guī)定，顯然認(rèn)為非法證據(jù)排除的目的應(yīng)當(dāng)是為了保證證據(jù)的可靠性，而不是為了震懾法律實(shí)施官員的非法行為?！?鄭旭：《非法證據(jù)排除規(guī)則》，中國法制出版社2009年版，第206頁。這無疑不符合非法證據(jù)排除規(guī)則的立法目的，不僅使非法證據(jù)排除規(guī)則面臨被架空的危險，還會產(chǎn)生其他弊端。

首先，不利于遏制偵查人員非法取證的動機(jī)。如果允許偵查人員重新取證，非法證據(jù)排除規(guī)則將起不到應(yīng)有的威懾、阻嚇作用，這實(shí)際上是對偵查人員違法取證的姑息和縱容。因此，“唯有阻斷偵查人員違法偵查之動機(jī)，始能確實(shí)達(dá)成抑制違法偵查之目的?！?黃朝義：《刑事訴訟法》，一品文化出版社2006年版，第491頁。況且，偵查機(jī)關(guān)即便依照最高檢《規(guī)則》對被排除的言詞證據(jù)重新調(diào)查取證，也并不能夠保證重獲的證據(jù)材料比被排除之證據(jù)更為真實(shí)可靠。以犯罪嫌疑人供述為例，由于犯罪嫌疑人對先前刑訊逼供的恐懼，面對偵查人員的重新取證行為自然不敢輕易翻供，再次取證極易導(dǎo)致虛假的“重復(fù)自白”，讓本應(yīng)喪失證據(jù)資格的口供重新披上合法外衣“登堂入室”。這無疑有悖于非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立的初衷。

其次，助長弄虛作假行為，損害偵查活動公信力。最高檢《規(guī)則》第379條規(guī)定中的“等證據(jù)材料”不僅指言詞證據(jù)，還包括物證、書證等實(shí)物證據(jù)。如果非法言詞證據(jù)被排除，偵查人員還可以通過重新訊問而獲取。但是，當(dāng)非法實(shí)物證據(jù)被排除后，又何以可能再重新提取、收集？“物證的來源即其存在的場所、位置和狀態(tài)等，具有‘一次性’特征，具有不可恢復(fù)性，往往在提取物證的同時即遭到破壞且無法恢復(fù)原狀，因此，同一物證實(shí)際上是不可能重新提取的?！?龍宗智、夏黎陽：《中國刑事證據(jù)規(guī)則研究》，中國檢察出版社2011年版，第25頁。如果允許重新收集實(shí)物證據(jù)，那么偵查人員有可能將物證放回原處，再重新“收集”一次，這不免給人一種弄虛作假或者制造“偽證”的感覺，不僅無法保障物證收集的客觀真實(shí)性，而且降低了偵查取證行為的公信度。

最后，導(dǎo)致程序倒流、訴訟效率下降以及司法資源浪費(fèi)。在非法證據(jù)被排除后，如果其他證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，理應(yīng)依法作出不起訴決定，但是最高檢《規(guī)則》卻授權(quán)檢察機(jī)關(guān)可以將案件退回補(bǔ)充偵查。這不僅損害了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，而且使得本應(yīng)向前推進(jìn)的程序發(fā)生倒流，造成訴訟效率的降低。此外，無論是重新取證還是補(bǔ)充偵查都是對國家極其寶貴的司法資源的浪費(fèi)，這意味著國家要為偵查人員的錯誤行為“買單”，從而增加了司法成本。如此的規(guī)定反映出檢察機(jī)關(guān)所具有的強(qiáng)烈的“打擊偏好”和“有罪必罰”的思維，與新刑訴法所體現(xiàn)的“人權(quán)保障”精神格格不入。

四、法定閱卷期限及延期審理情形被突破

新刑訴法第198條規(guī)定：“在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進(jìn)行的，可以延期審理：(一)需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，重新鑒定或者勘驗(yàn)的；(二)檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查，提出建議的；(三)由于申請回避而不能進(jìn)行審判的?！钡?24條規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴的案件或者第二審人民法院開庭審理的公訴案件，同級人民檢察院都應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在決定開庭審理后及時通知人民檢察院查閱案卷。人民檢察院應(yīng)當(dāng)在一個月以內(nèi)查閱完畢。人民檢察院查閱案卷的時間不計入審理期限?！睂τ谘悠趯徖砬樾我约皺z察院查閱案卷材料的期限，新刑訴法均已作出了上述明確規(guī)定。但是，最高檢《規(guī)則》第474條第2款規(guī)定：“人民檢察院在接到第二審人民法院決定開庭、查閱案卷通知后，可以查閱或者調(diào)閱案卷材料，查閱或者調(diào)閱案卷材料應(yīng)當(dāng)在接到人民法院的通知之日起一個月以內(nèi)完成。在一個月以內(nèi)無法完成的，可以商請人民法院延期審理。”“規(guī)則”在解釋法律時，除了重申新刑訴法規(guī)定的檢察院查閱案卷應(yīng)當(dāng)在“一個月以內(nèi)”完成外，又開了一個很大的口子——“在一個月以內(nèi)無法完成的，可以商請人民法院延期審理?！辈坏珯z察院查閱案件的期限不再受法律規(guī)定的“一個月”的限制，而且延期審理的三種法定情形也被突破，這就使得刑訴法有關(guān)閱卷期限以及延期審理的規(guī)定被虛置。既然“一個月以內(nèi)無法完成”，那就意味著當(dāng)然可以延期，至于在多長時間內(nèi)可以將案卷查閱完畢，要根據(jù)個案中檢察官閱卷的實(shí)際情況確定。如果檢察院的閱卷時間延長，那么二審?fù)徱矊㈦S之延期，不但損害了審判效率，而且可能導(dǎo)致對被告人的超期羈押。最高檢在進(jìn)行司法解釋時通過自我授權(quán)，將法律的硬性規(guī)定變成了一個可以不受其限制的彈性規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)際執(zhí)行中檢察官可以置法律的明文規(guī)定于不顧，并將最高檢《規(guī)則》延長閱卷時間的例外規(guī)定作為原則來執(zhí)行，法律的既定規(guī)則在實(shí)施中完全“變形走樣”。

延期審理屬于基本訴訟行為和重要程序事項(xiàng)，在法律已經(jīng)作出明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定執(zhí)行，即便在實(shí)際執(zhí)行中會出現(xiàn)某些困難，甚至規(guī)定本身存在一定的不合理性，但在法律修改之前，仍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照執(zhí)行，以維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定?，F(xiàn)代刑事訴訟的一個基本要求就是貫徹程序法定原則，一方面刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)由法律事先明確規(guī)定；另一方面刑事訴訟活動應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家法律規(guī)定的刑事程序來進(jìn)行。*參見宋英輝：《刑事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第71頁。最高檢的上述解釋不但于法無據(jù)，而且嚴(yán)重背離了立法規(guī)定，是對程序法定原則的破壞，其所作的解釋屬違法解釋、越權(quán)解釋，應(yīng)當(dāng)在“規(guī)則”修訂時予以糾正。

五、對發(fā)回重審案件違法創(chuàng)設(shè)新的處理規(guī)則

最高法《解釋》第21條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)回重新審判的案件，人民檢察院撤回起訴后，又向原第一審人民法院的下級人民法院重新提起公訴的，下級人民法院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況層報原第二審人民法院。原第二審人民法院根據(jù)具體情況，可以決定將案件移送原第一審人民法院或者其他人民法院審判?！弊罡叻ā督忉尅返谝徽隆肮茌牎辈糠肿鞔艘?guī)定，其初衷在于通過上級法院管轄權(quán)的行使，防止發(fā)回重審的案件被“降格處理”，從而將案件在本地“消化”，以規(guī)避原二審法院的審判監(jiān)督。最高法《解釋》試圖通過此項(xiàng)規(guī)定矯治近年來我國一些地方在管轄權(quán)問題上存在的司法亂象。*例如，貴州黎慶洪“涉黑”案的審理程序即是如此。該案主要審理經(jīng)過如下：2010年3月25日黎慶洪因犯組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪等被貴陽市中級法院一審判處有期徒刑十九年零六個月，決定執(zhí)行有期徒刑十九年；被告人上訴后，貴州省高院撤銷原判，發(fā)回貴陽中院重新審判；同年8月10日，貴陽市檢察院要求撤回起訴，貴陽中院裁定準(zhǔn)許撤訴；貴陽市檢察院撤訴后將案件退回貴陽市公安局補(bǔ)充偵查；貴陽市公安局補(bǔ)充偵查后，將新的案件移送至貴陽市檢察院審查起訴，貴陽市檢察院將案件重新起訴至貴陽市中級法院，貴陽中院指定將新的案件移送貴陽市小河區(qū)法院審理；2011年8月26日，該案由貴陽市小河區(qū)檢察院起訴至貴陽市小河區(qū)法院。在法庭審理中，多位辯護(hù)律師認(rèn)為小河區(qū)法院對此案不具有管轄權(quán)，并當(dāng)庭提出管轄權(quán)異議，均被法庭駁回。參見王思魯、鄒旴旸：《小議“貴陽黎慶洪案”管轄權(quán)之爭》，載“北大法律網(wǎng).法學(xué)在線”，網(wǎng)址為：http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=67422。應(yīng)當(dāng)說，最高人民法院的初衷是好的，試圖在現(xiàn)有體制下有所作為。但是，由于該規(guī)定缺乏相應(yīng)的法律根據(jù)，且未能注意到與最高檢《規(guī)則》相關(guān)規(guī)定之間的銜接和協(xié)調(diào)，致使該條規(guī)定面臨著合法性危機(jī)。

首先，對發(fā)回重審案件允許檢察院撤回起訴于“法”無據(jù)。新刑訴法第228條規(guī)定：“原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。對于重新審判后的判決，依照本法第二百一十六條、第二百一十七條、第二百一十八條的規(guī)定可以上訴、抗訴。”對發(fā)回重審的案件，法律已經(jīng)非常明確地規(guī)定了案件的處理方式，即“應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審判”，并作出裁判結(jié)論，法律上并無檢察院還可以“撤回起訴”一說。如果允許檢察院撤回起訴，則意味著法院放棄法定職責(zé)。

其次，對發(fā)回重審案件允許檢察院撤回起訴不符合高檢《規(guī)則》規(guī)定。刑訴法對撤回起訴制度未予規(guī)定。最高檢《規(guī)則》第459條第1款規(guī)定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)具有下列情形之一的，可以撤回起訴：……。”從該規(guī)定可以看出，撤回起訴的時間界定在“宣告判決前”。而對發(fā)回重審的案件，盡管刑訴法規(guī)定“依照第一審程序進(jìn)行審判”，但是因該案已經(jīng)歷了一審、二審程序，且在原一審程序中判決已被宣告(盡管被二審法院所撤銷)，因此不屬于最高檢《規(guī)則》所規(guī)定的“宣告判決前”。最高檢《規(guī)則》所謂的“宣告判決前”可以撤回起訴的案件，應(yīng)當(dāng)是指檢察院提起公訴后法院尚未宣告判決的案件，而非發(fā)回重審后的案件。在對司法解釋的理解存在爭議的情況下，我們只能從法律中尋找根據(jù)，除了遵循立法原意和基本的訴訟法理外，還應(yīng)作“有利于被告人”的解釋。對發(fā)回重審的案件，假設(shè)法院已經(jīng)另行組成合議庭進(jìn)行了審理并作出了無罪判決，但尚未向被告人宣判，若此時仍允許檢察院撤回起訴，顯然不利于保障被告人的人權(quán)和獲得公正審判的權(quán)利。*在司法實(shí)踐中，撤回公訴實(shí)際上已被嚴(yán)重扭曲，成為檢察機(jī)關(guān)避免錯案責(zé)任追究和維護(hù)“臉面”的托辭或護(hù)身符。參見顧永忠、劉瑩：《論撤回公訴的司法誤區(qū)與立法重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2007年第2期。此外，撤回起訴還會導(dǎo)致程序倒流，使經(jīng)歷了一審、二審程序的案件重新回到起訴前的初始狀態(tài)，造成訴訟拖延，浪費(fèi)司法資源。

最后，最高法《解釋》有關(guān)“重新提起公訴”的規(guī)定與最高檢《規(guī)則》的規(guī)定直接沖突。最高檢《規(guī)則》第459條第2、3款規(guī)定：“對于撤回起訴的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在撤回起訴后三十日以內(nèi)作出不起訴決定。需要重新偵查的，應(yīng)當(dāng)在作出不起訴決定后將案卷材料退回公安機(jī)關(guān)，建議公安機(jī)關(guān)重新偵查并書面說明理由。對于撤回起訴的案件，沒有新的事實(shí)或者新的證據(jù)，人民檢察院不得再行起訴?！?退一步講，對于發(fā)回重審的案件，即便允許檢察院撤回起訴，但根據(jù)最高檢《規(guī)則》的上述規(guī)定，檢察院“應(yīng)當(dāng)在撤回起訴后三十日以內(nèi)作出不起訴決定”。既然如此，何以會出現(xiàn)最高檢《規(guī)則》中提到的“檢察院撤回起訴后，又向原第一審人民法院的下級人民法院重新提起公訴”的情形？也許有人會辯駁稱：如果撤回起訴后又出現(xiàn)了新的事實(shí)或者收集到了新的證據(jù)，豈不是可以重新起訴嗎？對此辯解，筆者的回應(yīng)是，即便發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)或者新的證據(jù)，也是在作出不起訴決定并釋放被告人后經(jīng)過公安機(jī)關(guān)重新偵查而發(fā)現(xiàn)或者獲取。此時，檢察院所起訴的案件已成立一個獨(dú)立的“新案”，盡管其與先前的案件有牽連，但由于先前的案件已作了不起訴處理，便產(chǎn)生終止訴訟的法律效力。若檢察院欲就新的事實(shí)向法院提起公訴，則該公訴當(dāng)為一個獨(dú)立的新“訴”，在性質(zhì)上應(yīng)屬于“另行起訴”而非“重新起訴”。

六、結(jié)束語

“兩高”司法解釋中存在的上述問題，其實(shí)也是新刑訴法實(shí)施中面臨的突出問題，為了保障新刑訴法的正確實(shí)施，筆者提出了自己的幾個觀點(diǎn)，供最高司法機(jī)關(guān)在修訂有關(guān)規(guī)則時作為參考。對上述問題能給予高度重視。同時，期待最高檢在修訂“規(guī)則”時，能否超越部門立場，結(jié)合新刑訴法的實(shí)施情況，重新審視“規(guī)則”內(nèi)容，及時糾正或者廢除越權(quán)解釋，真正兌現(xiàn)“嚴(yán)格依法解釋”、“嚴(yán)格遵循立法精神”的莊嚴(yán)承諾，切實(shí)維護(hù)法制的統(tǒng)一、尊嚴(yán)和權(quán)威。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Restricting Rights or Expanding power——Questions on Several Rules of Judicial Interpretations of new Criminal Procedure Law issued by the Supreme Court and the Supreme Procuratorate

Author&unit:HAN Xu

(Law Institute, Sichuan Academy of Social Sciences，Chengdu Sichuan 610017，China)

With the new Criminal Procedure Law enacted, the Supreme Court and the Supreme Procuratorate revised and issued their new judicial interpretations respectively. Although they emphasized their explaining is “exactly” in accordance with the law, there still have several problems going contrary to legislative spirit, breaking through the legal boundary by self-empowered, disguised restrictions on rights in different degree and other issues, which mainly reflects in the following aspects: Improper restrictions on the defendant; the procuratorate self-empowered on its jurisdiction issue; the narrowed scope of illegal confession exclusion as well as recollection of evidence to the exclusion of illegal evidence; expanding types of criminal procedure evidence from administrative materials; breakthrough on procuratorate legal consulting file period and adjourn legal situation; creating new rules illegally to cases remanded, etc. These phenomena not only violated the principle of statutory procedures , but also harmed the unification, dignity and authority of the legal system, and undermined the proper performance of the New Criminal Procedure Law. So the author suggests that the Supreme Procuratorate to take seriously and amend them in time.

new Criminal Procedure Law; judicial interpretations; legality; question

2013-12-19

韓旭(1968-)，男，河南南陽人，法學(xué)博士，四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所所長、研究員，研究方向：刑事訴訟法學(xué)、司法制度。

①“兩高”司法解釋是指最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱最高法《解釋》)、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱“最高檢《規(guī)則》”)。

D915.3

A

1009-8003(2014)01-0038-08