楊素云

引 言

代孕技術(shù)是人類(lèi)輔助生殖技術(shù)之一。人類(lèi)輔助生殖技術(shù)，也稱(chēng)試管嬰兒技術(shù)，是指運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對(duì)精子、卵子、精卵相會(huì)、著床進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)，它包括人工授精和體外授精(即胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù))兩個(gè)類(lèi)別。代孕技術(shù)屬于體外授精技術(shù)類(lèi)別，它是試管嬰兒技術(shù)的延伸。目前對(duì)代孕技術(shù)的定義，大致有兩種:一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代孕技術(shù)是指將夫妻雙方的精子與卵子在試管中人工授精，進(jìn)行人工培育形成胚胎，植入另一位有正常子宮的女性子宮內(nèi)，由該女性代替這對(duì)夫妻生下孩子。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代孕技術(shù)是指“用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ブ踩胱栽复砥拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待生育后由妻子以親生母親的身份撫養(yǎng)”①。兩種定義對(duì)代孕技術(shù)的界定盡管存在差異，但它們共同表征了代孕技術(shù)的基本特征是“借腹懷胎”、“借腹生子”，即由妻子以外的女性自愿代理懷孕分娩。由于第一種觀念下的代孕技術(shù)更具有合法化的可能性和操作的便利性，而第二種觀點(diǎn)更能概括現(xiàn)實(shí)中各種不同形式的代孕，所以本文將在這兩種意義上交叉使用代孕技術(shù)概念。

代孕技術(shù)是不孕不育夫婦借助現(xiàn)代醫(yī)學(xué)手段實(shí)現(xiàn)生育子女權(quán)利的唯一有效途徑，它能夠幫助那些沒(méi)有生育能力的夫婦實(shí)現(xiàn)撫育子女的愿望，尤其是撫養(yǎng)一個(gè)至少具有夫婦一方基因的孩子的愿望。因此，自1986年世界上第一位代理孕母在美國(guó)出現(xiàn)之后，代孕技術(shù)的應(yīng)用在技術(shù)上日趨成熟，該技術(shù)在西方社會(huì)得到較為廣泛的應(yīng)用。然而，我國(guó)衛(wèi)生部于2001年2月20日頒布《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》(自2001年8月1日起施行)，其第3條明確規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”，由此代孕技術(shù)在我國(guó)被全面禁止實(shí)施。但是，簡(jiǎn)單地以禁止的方式阻卻該項(xiàng)技術(shù)的實(shí)施，不符合當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，反而迫使人們通過(guò)不當(dāng)?shù)拇行袨閷?shí)現(xiàn)生育子女的愿望，誘發(fā)更多的社會(huì)問(wèn)題。因此，如何審視代孕技術(shù)應(yīng)用的合理性和合法性，避免代孕技術(shù)實(shí)施過(guò)程中的消極后果，成為當(dāng)今法律倫理學(xué)的一個(gè)重要研究課題。

代孕技術(shù)在當(dāng)代中國(guó)應(yīng)用的合理性

代孕技術(shù)作為一種人類(lèi)生殖輔助技術(shù)是否可以進(jìn)行實(shí)際應(yīng)用，國(guó)家是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)代孕技術(shù)應(yīng)用的合法性，必須首先把握其是否具有合理性基礎(chǔ)。在我們看來(lái)，盡管代孕技術(shù)的應(yīng)用對(duì)自然生育及在其基礎(chǔ)上形成的家庭倫理文化和實(shí)際親子關(guān)系帶來(lái)了許多新的挑戰(zhàn)，但對(duì)一種新的技術(shù)的應(yīng)用價(jià)值我們不能簡(jiǎn)單否定或者禁止。實(shí)際上，代孕技術(shù)的應(yīng)用給許多不孕不育者帶來(lái)了福音，實(shí)現(xiàn)了其擁有子女、為人父母的愿望，具有重要的社會(huì)積極意義，具有堅(jiān)實(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和深刻的法律倫理意蘊(yùn)。

(一)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要是代孕技術(shù)得以應(yīng)用的社會(huì)基礎(chǔ)

當(dāng)代中國(guó)，基于傳統(tǒng)生育觀念與現(xiàn)行社會(huì)保障不力的交互影響，以及存在不孕不育現(xiàn)象的客觀現(xiàn)實(shí)，決定了代孕技術(shù)的應(yīng)用具有深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。

1．傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)行社會(huì)保障不力的交互影響。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)有所謂“不孝有三，無(wú)后為大”思想觀念。事實(shí)上，在中國(guó)傳統(tǒng)農(nóng)耕社會(huì)，養(yǎng)老主要靠子女，因此，生兒育女成為夫婦結(jié)合的一個(gè)重要理由和任務(wù)。當(dāng)前，我國(guó)正處于深刻的社會(huì)變革時(shí)期，隨著老齡化社會(huì)的提前到來(lái)，全社會(huì)開(kāi)始遭遇巨大的養(yǎng)老壓力。但由于社會(huì)保障尤其是養(yǎng)老保障的機(jī)制與體制尚未建立健全，養(yǎng)老的重任主要還是由家庭來(lái)承擔(dān)。尤其在廣大農(nóng)村地區(qū)，家庭養(yǎng)老還是主要的養(yǎng)老方式。同時(shí)，在當(dāng)前中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的結(jié)構(gòu)中，家庭依舊作為經(jīng)濟(jì)單位存在，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的連續(xù)性和家庭財(cái)產(chǎn)的日趨增多，在客觀上需要由子女延續(xù)家業(yè)，繼承家產(chǎn)。因此，人口的生產(chǎn)依然是當(dāng)今中國(guó)家庭的一個(gè)重要任務(wù)。

2．不育不孕現(xiàn)象的客觀存在。基于當(dāng)今社會(huì)巨大的工作壓力、政府推崇的晚婚晚育政策、不良的生活方式和日趨嚴(yán)重的環(huán)境污染等原因，不孕不育現(xiàn)象成為婚姻家庭領(lǐng)域較為明顯的問(wèn)題。據(jù)中國(guó)新聞網(wǎng)2011年12月26日?qǐng)?bào)道，由于種種因素和工作壓力影響，中國(guó)育齡夫婦不孕不育發(fā)病比例達(dá)到1/8，不孕不育患者已超過(guò)5000萬(wàn)，并仍逐漸增加。與此同時(shí)，伴隨著計(jì)劃生育國(guó)策的推廣實(shí)施，我國(guó)婚姻家庭模式已經(jīng)從傳統(tǒng)的大家庭向核心家庭轉(zhuǎn)變。雖然從人口發(fā)展的長(zhǎng)期趨勢(shì)來(lái)看，核心家庭是一種理想的家庭模式，但有鑒于該模式中家庭風(fēng)險(xiǎn)的增大，其子女的地位更加重要。據(jù)估計(jì)，我國(guó)每年15～30歲獨(dú)生子女死亡人數(shù)至少有7．6萬(wàn)，意味著我國(guó)每年有約7．6萬(wàn)個(gè)家庭面臨分崩離析的境地。②這些失獨(dú)家庭不僅僅是人口的減少，更重要的是失獨(dú)父母要面臨巨大的精神折磨和老來(lái)無(wú)子女送終的凄涼，很多家庭因此難以為繼而解體。就此而言，核心家庭數(shù)量的日益增多，使得我國(guó)非意愿不育問(wèn)題的解決變得更加緊迫。因此，代孕技術(shù)的應(yīng)用不僅可以解決不孕不育問(wèn)題，幫助沒(méi)有生育能力的夫婦實(shí)現(xiàn)撫育子女的愿望，而且還可以實(shí)現(xiàn)人口的可持續(xù)發(fā)展，維持家庭穩(wěn)定，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的穩(wěn)定和有序發(fā)展。

(二)代孕技術(shù)的應(yīng)用具有法倫理上的合理性

1．代孕技術(shù)應(yīng)用中的善的規(guī)定性

就代孕技術(shù)應(yīng)用中善的規(guī)定性問(wèn)題而言，關(guān)鍵是代孕技術(shù)的應(yīng)用是否基于生命本體的向善的活動(dòng)。有鑒于代孕技術(shù)的應(yīng)用必須涉及被代孕人、代孕人、代孕技術(shù)的實(shí)施主體及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)，因而，代孕技術(shù)應(yīng)用的善的規(guī)定性主要表現(xiàn)于下:

首先，代孕關(guān)系中的被代孕人必須客觀上生育不能和具有善良動(dòng)機(jī)。這種客觀上的生育不能源自被代孕人之女方的生理缺陷。如果不是基于配偶之女方的生育不能，則代孕技術(shù)就不得應(yīng)用。進(jìn)言之，若生育不能僅僅是配偶之男方生理缺陷所導(dǎo)致，則該配偶就不得成為代孕之被代孕人。事實(shí)上，對(duì)代孕關(guān)系中被代孕人的這一資格設(shè)定乃是出于善良動(dòng)機(jī)的考量。如果被代孕人之女方并無(wú)生育不能，但出于懷孕及生產(chǎn)期的生理痛楚、懷孕后身材發(fā)福走樣等其他考量而不愿意懷孕并要求代孕，即可認(rèn)定為違背社會(huì)善良風(fēng)俗之行為，出于此等惡意動(dòng)機(jī)的配偶不得成為代孕關(guān)系中的被代孕人。基于此種代孕動(dòng)機(jī)的善惡甄別與評(píng)判并非否定當(dāng)事人之生育自主權(quán)以及被代孕人與代孕人之間基于自由意志所達(dá)成的代孕協(xié)議，毋寧說(shuō)，是對(duì)當(dāng)事人生育自主權(quán)的必要規(guī)制，俾使私人協(xié)議合乎公序良俗，實(shí)質(zhì)上是避免當(dāng)事人濫用其生育自主權(quán)。

其次，代孕技術(shù)的實(shí)施必須符合生命倫理中的生育自主、協(xié)商一致和允許原則要求。實(shí)施代孕技術(shù)的邏輯前提是被代孕人具有選擇代孕技術(shù)獲得子女的生育自主權(quán)，但如前所述，該種生育自主權(quán)乃是一種有限的現(xiàn)實(shí)權(quán)利。代理孕母具有代理他人懷孕之自主意愿和真實(shí)的意思表示。委托父母、代理孕母以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)工作者之間在彼此同意的基礎(chǔ)上簽訂協(xié)議。

再次，代孕技術(shù)的實(shí)施主體應(yīng)當(dāng)是善的主體。代孕技術(shù)應(yīng)用中幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)包括代孕之被代理人和代孕代理人的健康檢查、精子和卵子的獲取、精子和卵子的相會(huì)、胚胎的著床、代理孕母的選擇等應(yīng)用和實(shí)施代孕的相關(guān)技術(shù)，都需要通過(guò)具有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)(包括中介機(jī)構(gòu))和醫(yī)務(wù)工作者來(lái)嚴(yán)格把關(guān)和具體實(shí)施。因?yàn)?，這些專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的專(zhuān)業(yè)技能、道德水準(zhǔn)和社會(huì)責(zé)任感，對(duì)于從根本上消除代孕技術(shù)運(yùn)用中所產(chǎn)生的弊病是至關(guān)重要的。

2．代孕技術(shù)應(yīng)用中的法倫理之合理性基礎(chǔ)

首先，代孕技術(shù)應(yīng)用的最為直接的目的是幫助不孕不育者實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)，它具有倫理上的正當(dāng)性與法律上的合法性。眾所周知，生育權(quán)的自由實(shí)現(xiàn)是道德與法律都應(yīng)當(dāng)且必須予以確認(rèn)和保障的重要權(quán)利。自主生殖是主體意志自由的本質(zhì)要求，其內(nèi)容涵蓋在不損害他人和社會(huì)整體利益的前提下自主選擇生殖方式。因此，選擇通過(guò)代孕技術(shù)生育子女是人的生育權(quán)的內(nèi)容之一，法律只能對(duì)自主生殖權(quán)的實(shí)現(xiàn)設(shè)定不損害他人和社會(huì)利益的合理邊界。同理，對(duì)于代理孕母而言，是否選擇做代理孕母，也應(yīng)該是由她們自主決定。在當(dāng)代中國(guó)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展土壤中，女性如果能夠在代孕技術(shù)支撐的前提下，以自己的生育能力獲得一定的利益，毫不遜色于其他通過(guò)誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)、合法經(jīng)營(yíng)所獲得的收入。如果“以維護(hù)婦女尊嚴(yán)為名禁止代孕，實(shí)際上是傷害了婦女的利益，也侵犯了代母的自由選擇權(quán)”③，有悖于女性基于個(gè)體自由意志采取理性行動(dòng)的行為自由，其所傷害的恰恰是社會(huì)倫理道德與當(dāng)事人的正當(dāng)利益。

其次，代孕技術(shù)應(yīng)用還在于該項(xiàng)技術(shù)的應(yīng)用與道德和法律所追求的公正價(jià)值目標(biāo)并不相悖。在反對(duì)代孕合法化的理由中，認(rèn)為代孕技術(shù)的應(yīng)用有悖于法倫理所珍重的公正價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面:一是代孕技術(shù)是為富人提供的生殖幫助，窮人沒(méi)有能力享有;二是代孕技術(shù)應(yīng)用中，對(duì)代理孕母的權(quán)利保護(hù)不利，代理孕母成為生殖工具;第三，代孕技術(shù)應(yīng)用，對(duì)于生育的子女不利。事實(shí)上，我們必須辯證地看待生育權(quán)的公正實(shí)現(xiàn)，一方面，所謂弱者在法律與道德上乃是一個(gè)相對(duì)性概念。生育不能的夫妻，不管在經(jīng)濟(jì)上如何富裕，其在生育權(quán)的公平享有上始終是弱者。生育權(quán)的平等實(shí)現(xiàn)，在客觀上要求國(guó)家和社會(huì)幫助在生育權(quán)實(shí)現(xiàn)中的弱者，即不孕不育患者。只有對(duì)弱者提供必要的幫助，才能保障他們與具有生育能力的夫婦平等地享有生育權(quán)。正如有學(xué)者指出:“一個(gè)正義的制度應(yīng)該是要協(xié)助社會(huì)中之劣勢(shì)者、不利處境者，得以獲得最大程度的改善。因?yàn)樗麄冎蕴幱诹觿?shì)，往往并非因?yàn)槠浔旧淼脑蛩斐??；加胁辉邪Y的婦女及其家庭正是此類(lèi)劣勢(shì)者。因此國(guó)家沒(méi)有對(duì)這些婦女或家庭給予積極之協(xié)助已屬不當(dāng)，怎么還可以反過(guò)來(lái)要立法禁止代理孕母的行為?”④另一方面，代孕技術(shù)的應(yīng)用需要巨大的成本，在社會(huì)還無(wú)力為所有不孕患者提供免費(fèi)救治之前，只能先根據(jù)當(dāng)事人實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的能力來(lái)決定。而目前這種以簡(jiǎn)單禁令方式一概禁止代孕技術(shù)的應(yīng)用，并不能實(shí)現(xiàn)富人與窮人在生殖權(quán)利上的平等，這樣做的結(jié)果只是使富人和窮人平等地?zé)o法實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)。事實(shí)上，盡管社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)，確實(shí)需要對(duì)窮人提供更多的福利，以幫助他們與富人平等地分享社會(huì)發(fā)展的福祉。但是，這一過(guò)程的實(shí)現(xiàn)是漸進(jìn)性的，人們不可能整齊劃一地步入平等境地。

最后，代孕技術(shù)的應(yīng)用在一定程度上有助于社會(huì)秩序的和諧穩(wěn)定。代孕技術(shù)的推廣實(shí)施，會(huì)反過(guò)來(lái)促進(jìn)代孕技術(shù)的進(jìn)一步研發(fā)，使之更加成熟。代孕技術(shù)的應(yīng)用還會(huì)催生新的生育觀，提高婚姻家庭的質(zhì)量，促進(jìn)婚姻家庭的穩(wěn)定。代孕技術(shù)應(yīng)用過(guò)程中，嚴(yán)格的精子和卵子的選擇、精心培植和細(xì)心篩選的胚胎、代理孕母哪怕是出于經(jīng)濟(jì)利益考量的孕期細(xì)心呵護(hù)、委托父母急切的盼子之心和大量的投入等，這一切都可能使得代孕所生子女獲得更多的健康和福利?！皳碛兴饺松詈图彝ド畹臋?quán)利也顯示，頒布強(qiáng)制性的法律來(lái)禁止或監(jiān)控醫(yī)學(xué)輔助生殖是對(duì)人權(quán)的侵犯。利用醫(yī)學(xué)輔助生殖技術(shù)增強(qiáng)人權(quán)符合人們享有最高可及的健康標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利?！雹?/p>

當(dāng)然，在探討代孕技術(shù)應(yīng)用的法律規(guī)制時(shí)，確實(shí)有必要梳理、厘清圍繞該問(wèn)題的爭(zhēng)點(diǎn)，尤其是其運(yùn)用過(guò)程中所可能面臨的法倫理挑戰(zhàn)。因?yàn)橹挥辛⒒趯?duì)代孕技術(shù)應(yīng)用的法倫理挑戰(zhàn)的分析，才能為我們通過(guò)法律等社會(huì)調(diào)整手段來(lái)有效規(guī)制代孕技術(shù)應(yīng)用中的法倫理風(fēng)險(xiǎn)提供一個(gè)正當(dāng)性與合法性的論證基礎(chǔ)。而唯有立足于防范代孕技術(shù)應(yīng)用中可能出現(xiàn)的法倫理難題發(fā)生基礎(chǔ)上的法律規(guī)則的設(shè)計(jì)，才能確保代孕技術(shù)的應(yīng)用造福于人、造福于社會(huì)。

代孕技術(shù)運(yùn)用中面臨的法倫理挑戰(zhàn)

代孕技術(shù)研發(fā)增強(qiáng)了專(zhuān)業(yè)人員的知識(shí)和力量，該項(xiàng)技術(shù)的實(shí)施幫助沒(méi)有生育能力的人實(shí)現(xiàn)了生兒育女的權(quán)利，在一定程度上維系了作為社會(huì)細(xì)胞的婚姻家庭的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)和諧。然而，任何技術(shù)的應(yīng)用都具有兩面性，代孕技術(shù)亦不例外。代孕技術(shù)應(yīng)用中的主要問(wèn)題體現(xiàn)為其基于技術(shù)倫理上的法律倫理挑戰(zhàn)。綜觀代孕技術(shù)實(shí)施以來(lái)所引發(fā)的法律倫理問(wèn)題，主要包括下列幾個(gè)方面:

1．代孕技術(shù)的應(yīng)用，沖擊了自然生育規(guī)律，改變了傳統(tǒng)家庭倫理的血緣紐帶，可能導(dǎo)致傳統(tǒng)人倫關(guān)系的混亂。在代理孕母既提供卵子又提供子宮的傳統(tǒng)代孕技術(shù)實(shí)施中，代孕所生子女與代理孕母之間具有血緣關(guān)系，與其撫養(yǎng)母親之間沒(méi)有血緣關(guān)系。這種代孕技術(shù)實(shí)施后，可能會(huì)影響家庭穩(wěn)定。因?yàn)楹⒆优c養(yǎng)育父親具有生物學(xué)關(guān)系，而與養(yǎng)育母親不具有生物學(xué)關(guān)系，在遭遇家庭矛盾時(shí)，孩子與他們之間的關(guān)系會(huì)影響到他們的行為選擇，如果婚姻解體，更會(huì)導(dǎo)致孩子的養(yǎng)育母親和生物學(xué)父親之間的監(jiān)護(hù)權(quán)之爭(zhēng)難以解決。

在另一種代孕技術(shù)實(shí)施中，代理孕母僅僅提供子宮，孩子是由其生父與生母的精子和卵子以體外受精的方式形成受精卵，然后再植入代理孕母的子宮內(nèi)孕育而成。這種情形下，代孕所生子女與代理孕母沒(méi)有基因關(guān)系。孩子的親子關(guān)系還是比較清晰的。但是該種代孕技術(shù)實(shí)施中，依然存有在胚胎培植中對(duì)多余胚胎如何處理、植入數(shù)個(gè)胚胎導(dǎo)致的多胎妊娠以及為減少多胎而實(shí)施的“選擇性減胎”等諸多問(wèn)題。這些都直接關(guān)涉代理孕母、宮內(nèi)胎兒以及新生兒的衛(wèi)生保健。而且，一旦代理孕母與被代孕人無(wú)法達(dá)成合意，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致法律糾紛。

此外，還有一種代孕技術(shù)，是孩子與委托父母和代理孕母之間都沒(méi)有基因關(guān)系，其胚胎來(lái)自于匿名捐贈(zèng)者。這種情況可能會(huì)導(dǎo)致的矛盾沖突有:一個(gè)代孕子女實(shí)際上擁有遺傳學(xué)父母、養(yǎng)育父母、代理孕母，如何確認(rèn)他們之間的關(guān)系?同時(shí)，還會(huì)產(chǎn)生不育夫婦希望擁有自己的孩子和孩子想要自己的生物學(xué)父母撫養(yǎng)或者至少能夠知道自己的生物學(xué)父母之間的矛盾沖突，也會(huì)帶來(lái)代孕生育子女與兄弟姐妹之間關(guān)系確認(rèn)困難等。

2．代孕技術(shù)的應(yīng)用過(guò)程會(huì)建構(gòu)新的倫理與法律關(guān)系，引發(fā)法律倫理難題。首先，代孕技術(shù)的實(shí)施涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)工作者、代孕機(jī)構(gòu)、不孕不育夫婦、代理孕母、代孕所生子女這些社會(huì)主體，他們之間的關(guān)系是否具有倫理上的正當(dāng)性?法律又如何來(lái)進(jìn)行調(diào)整，如何確定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?有學(xué)者認(rèn)為，“代孕的法律關(guān)系比起一般的私法契約要復(fù)雜得多，它不僅有介于孕母與受術(shù)夫妻、孕母與醫(yī)生以及受術(shù)夫妻和醫(yī)生之間的三個(gè)契約為基礎(chǔ)，而且還帶來(lái)胎兒和孕母以及受術(shù)夫妻之間的身份關(guān)系，以及有關(guān)人工協(xié)助生殖的特殊醫(yī)療關(guān)系”⑥。代孕技術(shù)實(shí)施中直接涉及契約關(guān)系、身份關(guān)系、醫(yī)療關(guān)系以及這些關(guān)系與整個(gè)社會(huì)關(guān)系之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題，都是法律要規(guī)范代孕技術(shù)實(shí)施中必須厘清的問(wèn)題。

其次，代孕技術(shù)的濫用會(huì)給當(dāng)事人、社會(huì)造成很大的負(fù)面影響，有時(shí)甚至?xí)l(fā)社會(huì)道德危機(jī)。在英國(guó)，一位“高產(chǎn)代理孕母”，愛(ài)上懷孕的感覺(jué)，17年先后代孕生育8個(gè)子女，引起英國(guó)社會(huì)的巨大爭(zhēng)議。⑦2011年，廣東一對(duì)富商夫婦通過(guò)代孕技術(shù)生下四男四女八胞胎，引起廣州市計(jì)生局和廣東省衛(wèi)生廳等職能部門(mén)關(guān)注和調(diào)查，并受到社會(huì)的廣泛關(guān)注。此外，個(gè)別從事代孕技術(shù)實(shí)施的醫(yī)務(wù)工作者因精子供應(yīng)緊張自己捐精且無(wú)限制使用，還有因精子庫(kù)中精子保存不當(dāng)致使精子流失等現(xiàn)象，可能造成代孕所生育的子女其親子關(guān)系難以確認(rèn)，尤其是他們長(zhǎng)大后，可能會(huì)出現(xiàn)不倫之戀、近親婚配等嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。更有代孕機(jī)構(gòu)為了追求盈利，將代孕技術(shù)商業(yè)化運(yùn)作，產(chǎn)生了代孕所生育子女是用錢(qián)買(mǎi)來(lái)的問(wèn)題，還產(chǎn)生了代理孕母是生育工具的問(wèn)題。代孕技術(shù)濫用所導(dǎo)致的諸多社會(huì)問(wèn)題的存在，嚴(yán)重地沖擊著社會(huì)道德與既有法律規(guī)范，對(duì)于本已備受質(zhì)疑的代孕技術(shù)之應(yīng)用無(wú)疑是雪上加霜。

3．代孕技術(shù)的應(yīng)用對(duì)于代理孕母可能具有生命健康與情感傷害。查閱相關(guān)資料后不難發(fā)現(xiàn)，選擇做代理孕母的女性一般都是在權(quán)衡了自己可能從事的工作之后自主決定的，是基于其生育能力獲得經(jīng)濟(jì)與情感利益的一種現(xiàn)實(shí)選擇。在她們看來(lái)，代理孕母這份職業(yè)比其他工作方式在經(jīng)濟(jì)上更為可取，能夠使自己在短時(shí)間內(nèi)擺脫經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的困境。同時(shí)，代理孕母通常生育有自己的子女，認(rèn)為做代理孕母只是用自己的子宮幫助他人實(shí)現(xiàn)生育目的，孩子跟自己沒(méi)有基因遺傳關(guān)系，因而，即或是十月懷胎、一朝分娩，她們一般也不擔(dān)心割棄自己與孩子之間基于母性本能的情感，只是擔(dān)心委托父母不要孩子。

然而，實(shí)施代孕技術(shù)可能會(huì)對(duì)代理孕母產(chǎn)生一定的傷害，例如身體健康會(huì)受到來(lái)自諸如艾滋病感染以及孕期和分娩的相關(guān)危險(xiǎn)(如流產(chǎn)、死亡)。盡管這些傷害可以通過(guò)諸如改善與提高代孕技術(shù)、小心謹(jǐn)慎地照顧代理孕母等措施而得到最大限度的控制，但上述風(fēng)險(xiǎn)依然存在。

此外，可能出現(xiàn)代理孕母分娩后不愿將孩子交付委托父母等極端情形。原因主要在于，盡管清楚地知道代孕與養(yǎng)育是分開(kāi)的，但代理孕母與代孕子女之間的生物學(xué)關(guān)系依舊會(huì)使她無(wú)法完全割舍掉情感牽掛。代理孕母基于母愛(ài)本能而不愿放棄自己的“親生骨肉”，而依照原初協(xié)議，其所生孩子則必須交付給委托父母。此種難解之情感糾葛勢(shì)必會(huì)對(duì)代理孕母產(chǎn)生精神傷害。

法治化:代孕技術(shù)應(yīng)用的法倫理實(shí)現(xiàn)路徑

正如有學(xué)者所指出:“科技無(wú)所謂善惡，既可以用以為善，也可以用以為惡，善和惡別有起源，即源自于人，只有人賦予科技以意義……科技是一種負(fù)荷著人文、道德、倫理、宗教等價(jià)值因素的東西，科技如脫離人類(lèi)的生存及人的價(jià)值、尊嚴(yán)，便沒(méi)有任何意義和實(shí)在的內(nèi)容。”⑧作為現(xiàn)代生殖科技的標(biāo)志性成果，一如其他技術(shù)，代孕技術(shù)本身并無(wú)善惡之分，但其運(yùn)用卻是一把雙刃劍。因此，對(duì)于代孕技術(shù)應(yīng)用中如何規(guī)避和抑制其負(fù)面作用，發(fā)揮其積極作用，需要人們的努力，需要運(yùn)用法律的力量加以引導(dǎo)或拘束，使之朝著有利于敬畏和保護(hù)生命、有利于人類(lèi)社會(huì)發(fā)展，使之與倫理的正當(dāng)性實(shí)現(xiàn)銜接?！皞惱韺W(xué)是一門(mén)人生導(dǎo)向?qū)W……優(yōu)化生命追求、形成道德氛圍、通達(dá)文明境界，可使人類(lèi)的生存環(huán)境具備莊重溫暖的倫理色彩和濃厚的生命關(guān)切?！雹岱呻m然不能教人崇高，但是可以運(yùn)用法律守住道德的底線，可以在尊崇倫理正當(dāng)性基礎(chǔ)上，根據(jù)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，從實(shí)體和程序上規(guī)范代孕技術(shù)的實(shí)施，保護(hù)合法權(quán)益，制裁非法行為。具體言之:

1．當(dāng)代中國(guó)代孕技術(shù)應(yīng)用的法治化具有必要性。首先，代孕技術(shù)的應(yīng)用是關(guān)乎人類(lèi)生命健康和國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的大問(wèn)題。代孕技術(shù)的成熟，使得其有可能輔助人類(lèi)發(fā)揮生育功能。但是，代孕技術(shù)實(shí)施自身包含著諸多復(fù)雜性和不確定性，該項(xiàng)技術(shù)為誰(shuí)服務(wù)、技術(shù)研發(fā)和應(yīng)用過(guò)程中的巨額支出誰(shuí)來(lái)買(mǎi)單等，這一系列問(wèn)題既關(guān)系到社會(huì)公平正義等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，也關(guān)系到社會(huì)人口的生產(chǎn)和再生產(chǎn)。同時(shí)，代孕技術(shù)實(shí)施的結(jié)果又關(guān)乎人類(lèi)生命的尊嚴(yán)和健康。因此，代孕技術(shù)的應(yīng)用不再是僅僅關(guān)涉技術(shù)使用者與代理孕母、不孕不育夫婦之間關(guān)系的活動(dòng)，它已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中一個(gè)重要的組成部分，國(guó)家應(yīng)當(dāng)且必須對(duì)代孕技術(shù)的應(yīng)用進(jìn)行規(guī)范，使之在按照自身規(guī)律發(fā)展的同時(shí)，更符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的目標(biāo)和要求。

其次，代孕技術(shù)應(yīng)用法治化具有緊迫性。一方面，如前文所述，中國(guó)社會(huì)客觀存在著巨大的代孕需求;另一方面，現(xiàn)行法律規(guī)制嚴(yán)重不足。目前我國(guó)對(duì)人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理的相關(guān)法規(guī)有衛(wèi)生部2001年頒發(fā)的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類(lèi)精子庫(kù)管理辦法》，其在法律規(guī)范層面上存在的問(wèn)題主要有:一是立法層級(jí)低，效力范圍有限。如《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止實(shí)施代孕技術(shù)，似乎表明國(guó)家從源頭上禁止代孕技術(shù)的實(shí)施。但是，實(shí)際上，衛(wèi)生部的這一規(guī)定只能對(duì)醫(yī)院和醫(yī)務(wù)工作者發(fā)生效力，并不對(duì)代孕媽媽、尋找代孕的家庭和代孕中介產(chǎn)生約束作用。而且，法律的明令禁止迫使巨大的代孕需求滿足轉(zhuǎn)入地下隱秘操作，由此會(huì)引發(fā)更多的問(wèn)題。因此，與其明令禁止后遭遇尷尬，還不如從立法層面有條件地開(kāi)放代孕技術(shù)的實(shí)施，完善法律對(duì)代孕技術(shù)各個(gè)環(huán)節(jié)的有效規(guī)制，避免由此可能引發(fā)的問(wèn)題。二是法律沒(méi)有規(guī)定的空白地帶過(guò)大。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，捐精的行為和精子庫(kù)的管理有明文規(guī)定和規(guī)范的機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理，但是“捐卵”或者“買(mǎi)卵”的行為并沒(méi)有相關(guān)規(guī)范。

再次，代孕技術(shù)應(yīng)用的倫理合理性必須通過(guò)現(xiàn)代法制加以確認(rèn)和保障。代孕技術(shù)的應(yīng)用不同于一般的技術(shù)應(yīng)用，它的每一個(gè)環(huán)節(jié)都與人的生命相關(guān)，都有一個(gè)是否合乎倫理性的追問(wèn)。面對(duì)代孕技術(shù)實(shí)施中所遭遇到的倫理困境，我們可以依據(jù)生命倫理學(xué)的研究成果，運(yùn)用倫理的力量予以調(diào)節(jié)。如可以通過(guò)提升醫(yī)務(wù)工作者的倫理道德素養(yǎng)，讓他們本著行善的目的實(shí)施該技術(shù);也可以通過(guò)宣傳教育，改變?nèi)藗兊纳^，改變對(duì)代理孕母和代孕所生子女的看法……然而倫理規(guī)范的地域性、道德養(yǎng)成的長(zhǎng)期性和倫理道德的軟約束等特點(diǎn)，決定了對(duì)代孕技術(shù)實(shí)施不能單憑道德調(diào)整。代孕技術(shù)應(yīng)用的倫理合理性需要通過(guò)法律加以確認(rèn)和保障，法律能夠?qū)崿F(xiàn)代孕技術(shù)的能夠與倫理上的應(yīng)當(dāng)二者之間的統(tǒng)一。

2．當(dāng)代中國(guó)代孕技術(shù)應(yīng)用的法治化具有可行性。首先，法律能夠通過(guò)規(guī)定代孕技術(shù)應(yīng)用中的主體資格，控制代孕技術(shù)的實(shí)施范圍，使之真正成為幫助不孕不育夫婦實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的一項(xiàng)技術(shù)。其一，通過(guò)法律規(guī)制，確保代孕技術(shù)只能向不孕不育夫婦提供。這樣既能幫助這些不孕不育患者實(shí)現(xiàn)生育子女和建立家庭的愿望，實(shí)現(xiàn)倫理上的正當(dāng)性，同時(shí)也符合家庭穩(wěn)定和子女在健全的家庭中成長(zhǎng)的要求。其二，通過(guò)法律規(guī)范代理孕母的條件，避免由此引發(fā)的倫理爭(zhēng)議。一是代理孕母只能是已經(jīng)有自己子女的女子。有學(xué)者指出:“已經(jīng)生育過(guò)的婦女在心理和生理上都更理解代孕的含義，更完整和知性地認(rèn)識(shí)代孕行為的意義和后果，更充分和深刻地理解代孕協(xié)議?！雹馕椿楹屯曰榈娜瞬荒芡ㄟ^(guò)代孕技術(shù)來(lái)獲得子女，未生育的女性也不得成為代理孕母。二是代理孕母只能使用請(qǐng)求代孕夫婦的精子、卵子或來(lái)自第三者匿名捐贈(zèng)的精子和卵子進(jìn)行代孕，由此可以避免因代理孕母提供卵子而產(chǎn)生的代孕子女在親子關(guān)系確認(rèn)上的問(wèn)題。在我國(guó)實(shí)際存在的代孕操作中，也是按照這種模式進(jìn)行的。如某代孕機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人表示，“我們有法律顧問(wèn)，知道如何避免違法和可能引起的法律糾紛。自然受孕、人工授精兩條‘高壓線’我們不踩，就沒(méi)有違反法律”?。三是代孕者的年齡必須控制在最佳生育年齡段，以確保為代孕子女提供最佳的孕育條件，利于這些未來(lái)人的健康成長(zhǎng)。

其次，法律能夠?qū)Υ屑夹g(shù)實(shí)施中的契約關(guān)系、身份關(guān)系和醫(yī)療關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，明確相關(guān)主體各自的法律地位和權(quán)利義務(wù)，規(guī)范契約內(nèi)容。理查德·波斯納從契約具有生產(chǎn)功能的角度，指出“契約是孩子得以生育的前提，沒(méi)有契約就沒(méi)有孩子”。代孕協(xié)議與要求母親放棄一個(gè)現(xiàn)在已有的孩子的情況是不同的，代孕協(xié)議并不會(huì)導(dǎo)致女性喪失做母親的權(quán)利，而是引導(dǎo)一個(gè)婦女為了另一個(gè)婦女而成為母親。?最為關(guān)鍵的是代孕子女的法律地位和親子關(guān)系確定問(wèn)題。關(guān)于代孕子女的地位問(wèn)題，盡管現(xiàn)實(shí)中可能因?yàn)榇凶优a(chǎn)生的特殊性，會(huì)有倫理道德等方面對(duì)代孕子女的不同看法，但是，對(duì)此法律可以賦予代孕所生子女與親生子女同等的法律地位和權(quán)利義務(wù)。這樣既有利于保護(hù)代孕子女的權(quán)利，也能夠通過(guò)法律逐漸引導(dǎo)人們生育觀念的改變。至于備受困擾的代孕中的親子關(guān)系確認(rèn)問(wèn)題，在學(xué)術(shù)界存在著多種觀點(diǎn)，諸如血緣關(guān)系說(shuō)，即根據(jù)血緣關(guān)系來(lái)確立親子關(guān)系;分娩說(shuō)，即根據(jù)“分娩者為母”的傳統(tǒng)習(xí)慣來(lái)確定親子關(guān)系;子女最佳利益說(shuō)，即根據(jù)子女的最佳利益來(lái)確定親子關(guān)系。我們認(rèn)為，在代孕技術(shù)實(shí)施中親子關(guān)系確定問(wèn)題上，應(yīng)該按照代孕契約關(guān)系來(lái)確立親子關(guān)系，即誰(shuí)請(qǐng)求實(shí)施代孕技術(shù)，誰(shuí)就與代孕所生子女形成親子關(guān)系。這是因?yàn)?，其一，?duì)于用委托父母的精子和卵子培植胚胎的，代孕所生子女與他們之間的親子關(guān)系是能夠成立的。其二，用委托父母一方的精子或卵子和捐贈(zèng)的卵子或精子培植胚胎所生育的子女，與他們形成親子關(guān)系比之于收養(yǎng)所形成的親子關(guān)系要密切。其三，完全用捐贈(zèng)的精子和卵子培植胚胎所生育的子女，盡管存在生物學(xué)父母、委托父母和代孕母親五個(gè)父母，但是代孕技術(shù)的實(shí)施、代孕子女的出生首先是基于委托父母的意思表示和一定的資金投入，他們有權(quán)利也有責(zé)任與代孕子女形成親子關(guān)系，生物學(xué)父母在代孕技術(shù)實(shí)施之際就因匿名捐贈(zèng)而放棄了其法律上的父母身份。其四，用委托父親的精子與代孕母親的卵子所生育的子女，其親子關(guān)系的確定會(huì)存在諸多問(wèn)題，因?yàn)闊o(wú)論根據(jù)血緣說(shuō)、分娩說(shuō)還是子女最佳利益說(shuō)來(lái)確定親子關(guān)系，似乎都可以找到一定的理由，但是它與代孕技術(shù)實(shí)施的目的有些不符，也與代孕契約訂立時(shí)各個(gè)主體的意思表示不符。為此，法律應(yīng)當(dāng)否認(rèn)這種代孕契約的合法性。因此，在通過(guò)法律對(duì)代孕技術(shù)實(shí)施中主體資格限定的同時(shí)，民法應(yīng)對(duì)代孕協(xié)議的合法性予以確認(rèn)，根據(jù)代孕協(xié)議和相關(guān)程序規(guī)制，形成委托父母與代孕子女之間的親子關(guān)系，既能夠明確各自的法律地位和權(quán)利義務(wù)，又可以對(duì)代孕技術(shù)實(shí)施過(guò)程中所產(chǎn)生的相關(guān)問(wèn)題予以有效規(guī)制。

再次，法律能夠?qū)Υ屑夹g(shù)實(shí)施過(guò)程進(jìn)行規(guī)范。代孕技術(shù)實(shí)施的流程包括:實(shí)體上符合實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)的各方簽訂協(xié)議、代孕技術(shù)的具體實(shí)施和代孕技術(shù)實(shí)施結(jié)果的處置。代孕技術(shù)的具體實(shí)施環(huán)節(jié)包括:精子、卵子的獲取，胚胎的培植，胚胎植入代理孕母的子宮內(nèi)，代理孕母孕育并分娩代孕子女。代孕技術(shù)實(shí)施流程和具體過(guò)程中的任何一個(gè)環(huán)節(jié)出問(wèn)題，都可能給代孕技術(shù)實(shí)施帶來(lái)負(fù)面影響?，F(xiàn)實(shí)中，存在的問(wèn)題主要有如何確定捐贈(zèng)精子和卵子的對(duì)象、每個(gè)捐贈(zèng)者捐贈(zèng)的數(shù)量和質(zhì)量規(guī)定、精子庫(kù)和卵子庫(kù)的保管和使用、對(duì)多余的和不符合生殖要求的胚胎的處置、選擇性減胎的實(shí)施、代理孕母和宮內(nèi)胎兒的衛(wèi)生保健等。對(duì)此，我們能夠通過(guò)制定法律法規(guī)，構(gòu)建有中國(guó)特色的代孕技術(shù)應(yīng)用法律制度，有效地規(guī)制和引導(dǎo)該項(xiàng)技術(shù)的實(shí)施。

最后，法律能夠解決代孕關(guān)系中的利益沖突。代孕技術(shù)應(yīng)用中涉及的利益關(guān)系較為復(fù)雜，諸如代孕技術(shù)應(yīng)用中的較大開(kāi)支與人們當(dāng)前生活水平之間的矛盾(代孕商業(yè)化、為富人服務(wù)問(wèn)題)，代孕技術(shù)的應(yīng)用與人們的適應(yīng)能力以及生活習(xí)慣之間的矛盾(人們能夠接受代孕生育的子女問(wèn)題)，代孕技術(shù)應(yīng)用中的控制力問(wèn)題，代孕技術(shù)應(yīng)用的社會(huì)宗旨與代孕技術(shù)自身的專(zhuān)有屬性之間的矛盾(一方面，技術(shù)應(yīng)當(dāng)為社會(huì)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)盡可能被許多主體所利用;另一方面，代孕技術(shù)自身又具有專(zhuān)有性和獨(dú)占性，“非獨(dú)占性”會(huì)影響技術(shù)研發(fā)者的積極性)。代孕技術(shù)推廣運(yùn)用過(guò)程中，還存在收益與負(fù)擔(dān)是否公平合理的問(wèn)題，稀有醫(yī)療資源如何公平分配的問(wèn)題。這些問(wèn)題都可以通過(guò)立法予以規(guī)制，使各種利益關(guān)系在法律框架下實(shí)現(xiàn)衡平。具體言之，可以通過(guò)立法，對(duì)代孕技術(shù)應(yīng)用中的主要利益關(guān)系進(jìn)行規(guī)范:第一，禁止代孕技術(shù)的商業(yè)化運(yùn)作。國(guó)家通過(guò)立法，禁止代孕技術(shù)的商業(yè)化運(yùn)作，即禁止代孕機(jī)構(gòu)從事該項(xiàng)技術(shù)實(shí)施的中介服務(wù)，禁止簽訂以金錢(qián)購(gòu)買(mǎi)這種“服務(wù)”的代孕協(xié)議，禁止代孕技術(shù)的商業(yè)化廣告宣傳。由此，能夠避免把代孕者當(dāng)作“人類(lèi)生產(chǎn)的工具”，避免侵犯代理孕母的人格尊嚴(yán)，同時(shí)有助于對(duì)代孕所生子女人格權(quán)的保護(hù)，避免其不利的社會(huì)評(píng)價(jià)。當(dāng)然，禁止代孕技術(shù)的商業(yè)化運(yùn)作，并不意味著禁止對(duì)代理孕母進(jìn)行合理補(bǔ)償。第二，用立法來(lái)調(diào)整代孕技術(shù)應(yīng)用中的公共性與獨(dú)占性之間的關(guān)系。代孕技術(shù)作為造福于民的技術(shù)資源，理應(yīng)能夠讓所有需要它的社會(huì)成員獲得其幫助，大家公平地分享技術(shù)發(fā)展的成果。然而，就目前而言，由于代孕技術(shù)實(shí)施中的高成本，國(guó)家尚無(wú)力負(fù)擔(dān)所有的成本開(kāi)支，只能將之作為一項(xiàng)較為奢侈的醫(yī)療消費(fèi)，讓有能力的群體去消費(fèi)。這樣，既能維持代孕技術(shù)研發(fā)和實(shí)施的可持續(xù)性運(yùn)作，又能在一定范圍內(nèi)幫助一部分不孕不育夫婦實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)。盡管有幫助富人的嫌疑，但是，能夠解決一部分人的問(wèn)題總比誰(shuí)的問(wèn)題都不解決要好。因此，國(guó)家應(yīng)通過(guò)立法，對(duì)代孕技術(shù)實(shí)施中的利益負(fù)擔(dān)進(jìn)行相對(duì)公正的分配，協(xié)調(diào)技術(shù)應(yīng)用中的公共性和獨(dú)占性之間的關(guān)系，平衡各方主體的利益關(guān)系。第三，通過(guò)法律增強(qiáng)代孕技術(shù)應(yīng)用中的掌控能力。如前所述，代孕技術(shù)本身無(wú)所謂善與惡，關(guān)鍵是在實(shí)際應(yīng)用中，是本著向善還是向惡的目的，這實(shí)際上取決于該項(xiàng)技術(shù)的操控者——醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)工作者。他們應(yīng)當(dāng)本著行善的宗旨，尊重當(dāng)事人的意愿，在當(dāng)事人允許的前提下實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)。代孕技術(shù)的應(yīng)用，只有當(dāng)它能夠與所處社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)需要相協(xié)調(diào)時(shí)才具有合理性;只有當(dāng)它有益于人的平等自由且至少符合社會(huì)的公平正義要求時(shí)，才是有必要的，才能夠獲得法律的許可，才能真正有助于人們幸福生活的實(shí)現(xiàn)。要實(shí)現(xiàn)這一目的，需要技術(shù)操控者提升自己的專(zhuān)業(yè)技能和道德素養(yǎng)，增強(qiáng)自身的責(zé)任感。這似乎是一個(gè)醫(yī)學(xué)倫理的話題，但是，實(shí)際上，由于該項(xiàng)技術(shù)的應(yīng)用直接關(guān)涉人的生命，所以它不僅僅對(duì)醫(yī)務(wù)工作者的德性修養(yǎng)有所要求，而且需要通過(guò)規(guī)范倫理和制度倫理加以調(diào)節(jié)，更需要通過(guò)法律加以規(guī)制。這樣，才能通過(guò)內(nèi)在的道德自律和外在的法律他律來(lái)增強(qiáng)代孕技術(shù)應(yīng)用中的掌控能力。

結(jié) 語(yǔ)

我們必須對(duì)代孕這種人類(lèi)生殖輔助技術(shù)進(jìn)行嚴(yán)格的倫理風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。盡管代孕技術(shù)的應(yīng)用會(huì)帶來(lái)倫理與法律上的諸多挑戰(zhàn)，但代孕技術(shù)應(yīng)用的合法化和相關(guān)法律規(guī)范的頒行卻勢(shì)在必行。為此，只有通過(guò)建立在對(duì)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估基礎(chǔ)上的法律進(jìn)行規(guī)制，才可能使代孕技術(shù)應(yīng)用的法治化邁上倫理正當(dāng)性軌道。代孕技術(shù)應(yīng)用的法治化能夠界分當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為解決代孕技術(shù)應(yīng)用中各種糾紛提供法律依據(jù)，使代孕技術(shù)實(shí)施中的糾紛解決回歸到依靠國(guó)家公權(quán)力獲得理性解決的正當(dāng)性軌道上來(lái)，避免私力救濟(jì)所引發(fā)的諸種問(wèn)題，確保當(dāng)事人被侵犯的權(quán)利得以有效救濟(jì)，法律關(guān)系得以順暢運(yùn)行，從而實(shí)現(xiàn)代孕的良善目的。

①陳明俠:《親子法基本問(wèn)題研究》，法律出版社1997年版，第6頁(yè)。

②《暮年喪獨(dú)子 他們的余生何去何從?》，《廣州日?qǐng)?bào)》2012年5月9日。

③⑩周平:《有限開(kāi)放代孕之法理分析與制度構(gòu)建》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。

④顏厥安:《國(guó)家不應(yīng)禁止代理孕母的法哲學(xué)與憲法學(xué)根據(jù)》，載顏厥安《鼠肝與蟲(chóng)臂的管制——法理學(xué)與生命倫理探究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第83頁(yè)。

⑤呂貝卡·庫(kù)克、伯納德·狄更斯、穆罕默德·法塔拉:《生殖健康與人權(quán)》，高明靜等譯，中國(guó)人口出版社2005年版，第282頁(yè)。

⑥陳妙芬:《泛濫的平等——談代理孕母的法理問(wèn)題》，《月旦法學(xué)雜志》1999年第8期。

⑦資料來(lái)源于《揚(yáng)子晚報(bào)》2010年1月7日。

⑧黃丁全:《醫(yī)療法律與生命倫理》，法律出版社2004年版，第10頁(yè)。

⑨李建華、鄒暉:《從規(guī)范走向價(jià)值的倫理學(xué):問(wèn)題、定位與使命》，《哲學(xué)研究》2011年第8期。

?《代孕機(jī)構(gòu)游走在灰色地帶，代孕一次可賺十萬(wàn)》，《廣州日?qǐng)?bào)》2009年12月28日。

?［美］理查德·A．波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第199頁(yè)。