何紹慰

（河南大學(xué) 經(jīng)濟(jì)研究所，河南 開封 475004）

保證保險中不應(yīng)簡單套用最大誠信原則
——兼論保證保險中特殊的道德風(fēng)險防范機(jī)制

何紹慰

（河南大學(xué) 經(jīng)濟(jì)研究所，河南 開封 475004）

投保人違背最大誠信原則是實踐上保險公司拒賠的主要依據(jù)，但保證保險是一類非常特殊的保險形式，雖然其中的義務(wù)人通常也是投保人，但卻不能簡單套用最大誠信原則，主張保險公司因投保的義務(wù)人違背最大誠信原則而免除對權(quán)利人的賠償責(zé)任。否則，不僅損害法律適用的嚴(yán)謹(jǐn)性，也有悖于保證保險切實保護(hù)權(quán)利人利益的基本宗旨。為有效遏制因此而誘發(fā)的道德風(fēng)險，確保義務(wù)人認(rèn)真恪守其信用承諾，保證保險中須實施嚴(yán)格的資信審核和違約責(zé)任追償機(jī)制。

保險公司；最大誠信原則；保證保險；義務(wù)人；追償機(jī)制；道德風(fēng)險

一、引言

最大誠信原則起源于英國的海上保險，是民法帝王條款中的“誠實信用原則”在保險領(lǐng)域的滲透，雖然這一原則對于保險各方當(dāng)事人都同樣適用，但它主要還是針對投保人的。最大誠信原則所規(guī)范的主要是“如實告知”和“保證”兩大基本義務(wù)。按照《保險法》的相關(guān)規(guī)定，若投保人未盡這些規(guī)定義務(wù)，保險人有權(quán)拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。

但需要特別注意的是，保證保險在合同性質(zhì)上與普通商業(yè)保險存在顯著差異，而現(xiàn)行《保險法》又僅僅是針對普通商業(yè)保險的一般性原則規(guī)定，并未充分考慮保證保險合同的特殊性質(zhì)。由于保證保險在我國屬典型的“舶來品”，業(yè)界對其本質(zhì)特征尚缺乏清晰的認(rèn)知，加之受《保險法》本身權(quán)威性的影響，所以學(xué)者們普遍遵循《保險法》的相關(guān)原則來審視保證保險中的最大誠信問題，如施衛(wèi)忠和王靜等（2008）就明確主張保險公司因投保人違反最大誠信原則而免責(zé)，[1]這一點在學(xué)術(shù)上似乎并無爭議。然而，從近年來有關(guān)車貸險業(yè)務(wù)糾紛案件中諸如投保的貸款人故意隱瞞重要事實甚至以虛假材料騙保等嚴(yán)重違背最大誠信原則的情形，盡管各地人民法院的審理結(jié)果存在差異，但卻大多判決保險公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，并由此引發(fā)廣泛的爭議。此外，從保證保險制度最成熟的美國來看，學(xué)者Jeffrey S Russell在比較保證保險與普通商業(yè)保險的主要差異時也明確指出，即使義務(wù)人（即保證保險中的投保人）以欺騙手段獲取投保資格，保證人（即保證保險中的保險人）也仍需要承擔(dān)賠付責(zé)任。[2]這實際上就意味著義務(wù)人違背最大誠信原則并不導(dǎo)致保險公司免責(zé)。

那么，在保證保險業(yè)務(wù)實踐中究竟是否可以直接套用《保險法》中有關(guān)最大誠信原則的具體規(guī)定，主張保險公司因投保的義務(wù)人違背最大誠信原則而拒絕承擔(dān)對權(quán)利人的賠償責(zé)任呢？本文擬基于保證保險合同的特殊性質(zhì)對這一問題進(jìn)行分析，并在借鑒國外經(jīng)驗基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的意見和建議。

二、保證保險合同的特殊性質(zhì)

與普通商業(yè)保險相比，保證保險合同的特殊性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）保證保險合同中通常存在特殊的三方當(dāng)事人關(guān)系

普通商業(yè)保險協(xié)議中通常只有保險人和投保人雙方當(dāng)事人，被保險人如果與投保人并非同一人，則在法理上通常被視為保險協(xié)議的關(guān)系人。但是，在規(guī)范的保證保險協(xié)議中卻通常存在三方當(dāng)事人關(guān)系，即保證人（surety）、義務(wù)人（principal）和權(quán)利人（obligee）。其中，義務(wù)人是指承擔(dān)合同義務(wù)的當(dāng)事人，而保證人就是要保證義務(wù)人的合同義務(wù)能夠順利履行，權(quán)利人則是保證保險合同的受益者[3]。如果義務(wù)人未能履行其合同義務(wù)并因此給權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)損失，則保證人將依照合同規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的賠付責(zé)任。由于保證保險中的保證人通常是取得專門資格的保險公司，而義務(wù)人負(fù)有繳納保費之責(zé)，權(quán)利人則享有保險金的請求權(quán)，所以實踐上也常將保證人、義務(wù)人和權(quán)利人分別稱之為保險人、投保人和被保險人。需要注意的是，在普通商業(yè)財產(chǎn)保險中，投保人和被保險人通常具有某種共同的利益傾向，甚至在絕大多數(shù)財產(chǎn)保險中投保人和被保險人本身就是同一當(dāng)事人。然而，在保證保險合同關(guān)系中，義務(wù)人和權(quán)利人雖然分別對應(yīng)于投保人和被保險人的角色，但他們卻通常是契約交易行為中的兩個具有不同利益要求的經(jīng)濟(jì)主體。從理論上說，權(quán)利人往往是出于對義務(wù)人履約行為和履約能力的不信任，或者說對義務(wù)人的信用承諾存在疑慮，才要求義務(wù)人投保保證保險，借此轉(zhuǎn)嫁其違約風(fēng)險。因此，保證保險機(jī)制本質(zhì)上就是一種特殊的信用工具，其實質(zhì)就是對義務(wù)人的履約行為提供信用保證，若義務(wù)人履約失敗則保險人代為承擔(dān)賠付責(zé)任。如在產(chǎn)品質(zhì)量保證保險中，如果投保企業(yè)（義務(wù)人）提供的產(chǎn)品質(zhì)量或性能未能達(dá)到其承諾的標(biāo)準(zhǔn)，則保險人（保證人）可代為承擔(dān)由此而給產(chǎn)品使用或消費者（權(quán)利人）造成的經(jīng)濟(jì)損失。顯然，以保證保險機(jī)制鏈接起來的義務(wù)人和權(quán)利人之間的契約交易關(guān)系與普通商業(yè)財產(chǎn)保險中的投保人和被保險人之間的法律關(guān)系存在顯著的區(qū)別。

（二）保證保險合同通常具有不可撤銷性質(zhì)

在普通商業(yè)保險中，保險人通常擁有較大的合同解除權(quán)，以便對于嚴(yán)重違反誠信原則的投保人進(jìn)行嚴(yán)格的懲罰。但是對于絕大多數(shù)保證保險合同來說，協(xié)議一旦簽訂并送交權(quán)利人，保險人就不能因為投保人方面的原因而主張解除保險合同。保證保險中的這一特殊規(guī)定，一方面是源于保證保險合同固有的無因性等特點決定了它本身的獨立性，基礎(chǔ)合同無效、不成立或被撤銷等情形都并不必然導(dǎo)致保證保險合同無效、不成立或被撤銷，[4]這實際上也正是保證保險合同與常見的保證擔(dān)保合同的本質(zhì)區(qū)別之一。另一方面，也更為重要的是，保證保險中真正受合同保障的是權(quán)利人而并非申請投保的義務(wù)人本身。如果允許保險人在承保以后又因義務(wù)人方面的原因而撤銷保險合同，則權(quán)利人的利益將難以得到有效保障，這與權(quán)利人要求義務(wù)人投保保證保險的初衷正好背道而馳。所以，盡管投保的義務(wù)人可能未履行如實告知等規(guī)定義務(wù)，但保險人不能隨意主張撤銷保險合同，除非權(quán)利人本身未遵守約定義務(wù)或存在重大過錯。[5]

三、保證保險中簡單套用最大誠信原則的法律和行為后果

保證保險合同與普通商業(yè)保險合同在性質(zhì)上的顯著差異決定了兩者在法律和規(guī)則的具體適用上也應(yīng)該有所區(qū)別。如果忽視這些差異而簡單套用最大誠信原則的具體規(guī)定，勢必造成以下后果。

（一）損害法律適用的嚴(yán)謹(jǐn)性

如前所述，保證保險中的投保人是義務(wù)人，而處于被保險人角色的是權(quán)利人，他也是保證保險協(xié)議的重要當(dāng)事人，并與投保人之間存在典型的契約關(guān)系。這種契約關(guān)系在實踐上可能以某種明確的合同形式存在，如典型的工程合同保證保險中承建方與工程業(yè)主之間的建設(shè)合同等，也可能體現(xiàn)為某種潛在的義務(wù)關(guān)系，如產(chǎn)品質(zhì)量保證保險中生產(chǎn)流通企業(yè)對于消費者承擔(dān)的提供符合其質(zhì)量承諾的具體產(chǎn)品的義務(wù)，以及雇員忠誠保證保險中雇員忠實履行職責(zé)的義務(wù)等。無論這種契約關(guān)系以哪種形式存在，保險合同當(dāng)事人之間的法律關(guān)系都已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化，保證保險中的義務(wù)人與權(quán)利人已不能簡單等同于普通商業(yè)保險中的投保人與被保險人。顯然，現(xiàn)行《保險法》在制定之時并未充分考慮到保證保險的這一特性。忽略合同當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的變化而簡單套用現(xiàn)行保險法中有關(guān)最大誠信原則的具體規(guī)定顯然過于牽強(qiáng)，勢必?fù)p害法律適用的嚴(yán)謹(jǐn)性。

（二）有悖于保證保險的基本宗旨，并弱化其本質(zhì)功能

一方面，保證保險合同的獨立性和不可撤銷性實際上也意味著保險人承擔(dān)責(zé)任的絕對性，其核心意義就是要充分保護(hù)權(quán)利人的合同權(quán)益。從實踐上看，保證保險通常是應(yīng)權(quán)利人的利益要求而締結(jié)，其基本宗旨就是要鞏固承諾、確保履約，確保權(quán)利人的合同權(quán)益不受實質(zhì)性損害。[6]所以，如果保險人在接受投保申請后又簡單地因義務(wù)人違背最大誠信原則為理由而拒絕承擔(dān)保險責(zé)任，則顯然有悖于保證保險的基本宗旨。

另一方面，從承保責(zé)任的性質(zhì)看，保證保險實際承保的是義務(wù)人的履約責(zé)任，這在很大程度上又取決于義務(wù)人本身的誠信意識和履約意愿。由于市場經(jīng)濟(jì)中信息不對稱狀態(tài)的普遍存在，信任危機(jī)往往是交易雙方進(jìn)行有效的契約交易所必須解決的一個重大難題。一般說來，正是由于對義務(wù)人的履約行為和誠信意識難以有效把握，權(quán)利人才希冀通過保證保險機(jī)制來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險進(jìn)而保障自身的合同權(quán)益。所以，保證保險實質(zhì)上充當(dāng)?shù)木褪且环N特殊的信用工具，其本質(zhì)功能就是增進(jìn)交易信用進(jìn)而化解交易雙方可能存在的信任難題。顯然，如果允許保險人在承保后又因義務(wù)人的非誠信行為而免除賠償責(zé)任，則保證保險的信用增強(qiáng)功能顯然會被弱化，直接損害保證保險制度存在和發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

四、保證保險中特殊的道德風(fēng)險防范機(jī)制

保險合同是典型的誠信合同，但保險公司不能因投保的義務(wù)人違背最大誠信原則而免除賠償責(zé)任，這一結(jié)論似乎有悖于保險經(jīng)營的基本原則，并加劇保險公司的賠付壓力。然而，透視國外保證保險制度經(jīng)營的長期實踐，不難發(fā)現(xiàn)，保險人在業(yè)務(wù)實踐中除了采取一些普通商業(yè)保險中慣用的風(fēng)險防范手段外，通常還自有一套極為特殊的風(fēng)險防范機(jī)制，主要體現(xiàn)在兩個方面：

（一）嚴(yán)格而細(xì)致的資信審核與選擇機(jī)制

雖然在普通商業(yè)保險業(yè)務(wù)實踐中保險人也通常會認(rèn)真審核投保申請人的資格問題，但在保證保險業(yè)務(wù)經(jīng)營中，為有效防范義務(wù)人可能出現(xiàn)的道德風(fēng)險，保險人通常更加特別強(qiáng)調(diào)承保前的資格審核，而且具體的審核重點也與普通商業(yè)保險存在明顯區(qū)別。一般來說，盡管各保險公司都有其具體的承保指導(dǎo)方針和風(fēng)險識別標(biāo)準(zhǔn)，但通常都會特別關(guān)注投保申請人的品質(zhì)（character）、能力(capacity)和資本(capital)等基本要素。[3]其中，品質(zhì)是最為關(guān)鍵的指標(biāo)，它主要是考察投保申請人過去的經(jīng)營行為和履約義務(wù)情況，主要包括投保申請人是否曾實施或參與過商業(yè)欺詐活動，以及是否有過虛假陳述和合同違約記錄等關(guān)鍵因素。通常，即使投保申請人的能力和資本要素并不完全符合理想的承保標(biāo)準(zhǔn)，但只要品質(zhì)良好，保險人仍可能在采取相應(yīng)的限制性措施的基礎(chǔ)上接受投保申請。若投保申請人道德品質(zhì)存在問題，即使其能力和資本等其他指標(biāo)都符合基本的承保要求，保險人也會果斷地拒絕承保。

（二）嚴(yán)格的違約損失追償機(jī)制

追償是保證保險區(qū)別于普通商業(yè)保險的最為顯著的特征，也是保險人在實踐上有效遏制義務(wù)人道德風(fēng)險的關(guān)鍵手段。在傳統(tǒng)商業(yè)保險中，投保人以繳納保險費為條件將預(yù)期的風(fēng)險損失轉(zhuǎn)嫁給保險公司，但在保證保險中，這種風(fēng)險損失卻最終仍將由投保的義務(wù)人自身承擔(dān)。其原因在于，保險人在履行了對權(quán)利人的賠償責(zé)任后通常有權(quán)再向義務(wù)人進(jìn)行追償，這是保證保險的一個基本特點。在美國等保證保險制度發(fā)展成熟的國家里，法律一般都明確規(guī)定，保險人有權(quán)取得這種補(bǔ)償權(quán)利是其簽發(fā)保證保險保單的先決條件。這種權(quán)利雖然源自于普通法，但是已被成文法和合同約定固定下來，屬于專屬權(quán)利。[7]保險人的這種特殊追償權(quán)源自保證保險的固有性質(zhì)，因為保險人在厘定費率時就通常假定可以通過合理的追償將可能的風(fēng)險損失有效轉(zhuǎn)移給義務(wù)人本身。實際上，除忠誠保證保險以外的絕大多數(shù)保證險種在費率厘定時都很少考慮損失預(yù)期因素。也正因為保證保險定價通常并非基于嚴(yán)格的精算基礎(chǔ)，所以保險人所收取的保險費甚至被認(rèn)為是因為向義務(wù)人提供信用支持和保證而收取的“服務(wù)費”。[4]

為增強(qiáng)追償機(jī)制的有效性，在美國合同保證保險業(yè)務(wù)實踐中還普遍使用全面補(bǔ)償協(xié)議（general indemnity agreement，簡稱GIA）對保險人的追償權(quán)進(jìn)行固化和具體化。根據(jù)GIA協(xié)議，除投保的企業(yè)本身外，企業(yè)的所有者個人及其配偶都通常被要求承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在對投保申請人的履約行為存在疑慮的情況下，保險人甚至還可以要求與義務(wù)人關(guān)系密切且愿意為義務(wù)人的違約行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的其他當(dāng)事人也在GIA協(xié)議上簽名。如果存在其他當(dāng)事人在GIA協(xié)議上簽名的情況，則保險人的追償對象還可以擴(kuò)展到所有簽名的當(dāng)事人，可能包括義務(wù)人的朋友、親屬及重要的商業(yè)伙伴等。[8]由此，不僅可以拓展可供追償?shù)呢?zé)任財產(chǎn)范圍，還可以充分利用在GIA上簽名的其他當(dāng)事人對義務(wù)人的制約“迫使”其認(rèn)真履約。

相對于其他的風(fēng)險防范手段而言，理賠后的嚴(yán)格追償屬于典型的事后“懲罰”。保險人通過這種特殊的懲罰方式，將義務(wù)人違約的損失后果嚴(yán)格移轉(zhuǎn)給其自身，有效遏制其可能出現(xiàn)的任何主觀違約企圖，從而更全面地鞏固義務(wù)人的信用承諾。

五、結(jié)論、意見和建議

綜上所述，保證保險是一類非常特殊的保險形式，而現(xiàn)行保險法在制定之初顯然沒有充分考慮到保證保險的特殊性，所以，盡管最大誠信是保險經(jīng)營的首要原則，但這一原則的具體規(guī)定在保證保險業(yè)務(wù)實踐中不能簡單照搬,不能因投保的義務(wù)人違背最大誠信原則而主張免除對權(quán)利人的賠償責(zé)任，否則不僅損害法律適用的嚴(yán)謹(jǐn)性，權(quán)利人的正當(dāng)合同權(quán)益也無法得到充分保障。為充分保護(hù)權(quán)利人利益并有效控制因此而誘發(fā)的義務(wù)人道德風(fēng)險，基于保證保險的特殊性質(zhì)和基本宗旨，借鑒國外成熟的保證保險制度經(jīng)驗，筆者特提出以下意見和建議。

（一）盡快完善相關(guān)法律法規(guī)和政策規(guī)范

當(dāng)前我國有關(guān)保證保險的立法工作還非常滯后，現(xiàn)行保險法對保證保險制度來說幾乎還是一片空白，且保監(jiān)會等相關(guān)職能部門也沒有出臺較為具體的、具有良好可操作性的政策規(guī)范，這實際上也正是近年來有關(guān)保證保險業(yè)務(wù)糾紛案件爭議不斷的深層制度根源。所以，當(dāng)前有必要對現(xiàn)行《保險法》等相關(guān)法律、法規(guī)和政策規(guī)范進(jìn)行修正和完善，將保證保險中有關(guān)最大誠信問題的特殊處理規(guī)則等盡快以法律、法規(guī)或政策的形式明確下來：一方面需要明確規(guī)定保險人不應(yīng)因投保的義務(wù)人違背最大誠信原則而肆意主張免除對權(quán)利人的賠償責(zé)任，以充分保護(hù)權(quán)利人的合同利益。另一方面，考慮到權(quán)利人通常具有一定的履行如實告知和保證等規(guī)定義務(wù)的客觀條件，而且權(quán)利人故意隱瞞和欺騙等非誠信行為對于保險公司也極為不利，所以還有必要明確規(guī)定權(quán)利人必須遵守最大誠信原則。實際上，權(quán)利人未遵守約定義務(wù)也正是國外保證保險公司撤銷保險合同的主要依據(jù)之一。[5]規(guī)定權(quán)利人遵守最大誠信原則既符合權(quán)利與義務(wù)“對等”的基本原則，也有助于遏制我國保證保險業(yè)務(wù)實踐中較為常見的諸如權(quán)利人故意不履行如實告知和保證義務(wù)、肆意縱容甚至與投保人合謀騙保等嚴(yán)重坑害保險公司利益的行為，切實維護(hù)保險公司的合法權(quán)益。

（二）構(gòu)建和完善嚴(yán)格的資信審核與違約追償機(jī)制

借鑒國外保證保險制度的長期經(jīng)驗，為有效確保義務(wù)人嚴(yán)格恪守信用承諾，保險人除了采取普通商業(yè)保險經(jīng)營中的一些常規(guī)性風(fēng)險防范手段外，還必須構(gòu)建完善的資信審核機(jī)制，強(qiáng)化對義務(wù)人的資信審查，包括其客觀上的履約條件和主觀道德品質(zhì)等諸多方面，必要時可尋求外部技術(shù)支援，以合理評估投保申請人的資信水平。

此外，為了從根本上迫使義務(wù)人放棄任何主觀違約企圖，還有必要實施嚴(yán)格的追償機(jī)制，將義務(wù)人違約的經(jīng)濟(jì)后果有效轉(zhuǎn)移給義務(wù)人自身承擔(dān)。實際上，雖然現(xiàn)行《保險法》尚無明確的相關(guān)規(guī)定，但最高人民法院早在2003年頒布的《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》中就已明確規(guī)定：“投保人違反約定給權(quán)利人造成的損失，由保險人按照保證保險合同予以賠償。保險人承擔(dān)保險責(zé)任后，有權(quán)依照合同向投保人追償”。[9]依據(jù)該項文件精神，我國保險人在向權(quán)利人進(jìn)行保險賠償后顯然有權(quán)再向投保的義務(wù)人追回代償損失。

在實踐中需要特別注意的是，保險人設(shè)定和實施直接針對義務(wù)人的追償機(jī)制，必須做好廣泛的解釋和宣傳工作，不但應(yīng)向義務(wù)人詳細(xì)解釋保證保險有別于普通商業(yè)保險制度的基本特征及經(jīng)營要求，表明設(shè)定追償機(jī)制的理論及現(xiàn)實依據(jù)，更為重要的是，還必須讓義務(wù)人深刻領(lǐng)悟保證保險機(jī)制對義務(wù)人的重要意義。否則，勢必因追償機(jī)制的存在而遭遇義務(wù)人的全面抵制。事實上，一方面，保證保險的本質(zhì)功能主要在于有效提升義務(wù)人的交易信用，這在激烈的市場競爭中對于增強(qiáng)義務(wù)人的市場競爭力具有極為重要的現(xiàn)實意義。另一方面，只要義務(wù)人嚴(yán)格恪守其信用承諾，認(rèn)真履行其合同義務(wù)，保險人也無須啟動追償機(jī)制，這對義務(wù)人、保險人和權(quán)利人等各方參與主體來說都是一個理想結(jié)果。

[1]施衛(wèi)忠，王靜.保證保險與保險——《保險法》與《擔(dān)保法》的交錯[J].南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)），2008，（3）：47-54.

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（責(zé)任編輯：王淑云）

1003-4625（2014）09-0093-04

F840.4

A

2014-07-24

本文是作者主持的國家社會科學(xué)基金一般項目“工程質(zhì)量安全視角下我國工程合同保證保險制度的發(fā)展創(chuàng)新研究”(12BJY164)、國家社會科學(xué)基金青年項目“產(chǎn)品質(zhì)量保證保險機(jī)制在我國產(chǎn)品質(zhì)量安全管理中的應(yīng)用研究”（09CJY090）、河南省高?？萍紕?chuàng)新人才支持計劃（臨15）及河南省高校青年骨干教師支持計劃（2012GGJS-038）的階段性成果。

何紹慰（1974-），男，四川德陽人，博士，副教授，研究方向：保證保險制度理論與實踐。