郭逢

摘要：所謂的私募基金，就是以不公開(kāi)的方式向特定對(duì)象募集資金。在資金規(guī)模方面，我國(guó)的私募基金要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)公募基金，但是直到現(xiàn)在我國(guó)仍然沒(méi)有完善相關(guān)的法律法規(guī)。私募基金由于沒(méi)有相關(guān)法律制度的規(guī)范，也沒(méi)有配套的監(jiān)管人員，存在著很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。所以，加緊對(duì)我國(guó)私募基金的管理和法律制度建設(shè)成為了當(dāng)務(wù)之急。對(duì)此，在比較了私募基金典型管理模式上，筆者對(duì)我國(guó)私募基金的管理提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：私募 風(fēng)險(xiǎn) 監(jiān)管

一、中國(guó)私募股權(quán)投資基金生態(tài)現(xiàn)狀

中國(guó)現(xiàn)階段私募股權(quán)投資基金的發(fā)展還處于初步階段，私募股權(quán)投資基金對(duì)社會(huì)大眾始終隔了一層紗有比較濃郁的神秘色彩，但是2007年以來(lái)在中國(guó)金融市場(chǎng)的發(fā)展進(jìn)入跨越式階段當(dāng)前我國(guó)私募股權(quán)投資基金主要有一下幾種形式：

（一）公司型私募基金

私募基金當(dāng)前在我國(guó)的資本的使用年限和資金的分配上都借鑒了公募基金。作為地下私募基金發(fā)起人的投資咨詢公司，起到了管理的作用，它工作的重點(diǎn)也由原先的公司形象宣傳轉(zhuǎn)為提高管理資產(chǎn)的利潤(rùn)，進(jìn)而提高本公司的吸引力，并養(yǎng)成一種良好的循環(huán)。這種私募基金大多會(huì)讓投資者做資金的管理人，而一些規(guī)模較大的投資則要經(jīng)過(guò)投資者的同意。由于這種資金的經(jīng)營(yíng)效果顯著，在市場(chǎng)上受到很大的追捧。

（二）券商

證券公司是最早跟私募基金搭上關(guān)系的團(tuán)體，早在上世紀(jì)90年代初，在券商逐步的將主營(yíng)方針調(diào)整到一級(jí)市場(chǎng)之后，傳統(tǒng)的主要服務(wù)結(jié)構(gòu)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)已不被絕大多數(shù)券商所重視。在公司主營(yíng)方向轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，也漸漸和客戶之間建立了相互信任的關(guān)系。很多證券公司的角色也發(fā)生了轉(zhuǎn)換。自上世紀(jì)九十年代末期，主管部門(mén)逐步的放寬了對(duì)券商的業(yè)務(wù)管制，給予了券商直接從事資產(chǎn)如國(guó)債和各類(lèi)現(xiàn)金的管理資格。各種券商從之前的地下轉(zhuǎn)為地上后，券商也逐步的在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中不斷的成長(zhǎng)。券商的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)發(fā)展到現(xiàn)在，幾乎所有的證券公司在資金管理方面上都做了相類(lèi)似的承諾，比如對(duì)本金的年收益率作出相應(yīng)的保證和承諾等。

（三）工作室

工作室，是最常見(jiàn)也是最公開(kāi)的一種私募基金的方式。工作室大部分都是有名氣的研究人員或者股評(píng)人士，通過(guò)給客戶提供詳盡的市場(chǎng)操作計(jì)劃來(lái)獲得報(bào)酬。這里面的資金差異很大，因而又分為“一級(jí)成員”、“二級(jí)成員”等。工作室相對(duì)于券商等其他形式的資產(chǎn)管理企業(yè)來(lái)說(shuō)顯得更加靈活，很多走在經(jīng)濟(jì)發(fā)展前列的城市如上海、廣州、北京等，工作室成立的門(mén)檻都相對(duì)較低。以上海為例只要有50萬(wàn)元的資金就可以成立工作室。正是由于資金上的優(yōu)勢(shì)，工作室吸引客戶只能夠從高收益回報(bào)入手，業(yè)內(nèi)很多工作室每年的收益率甚至達(dá)到百分之二十。工作室的主要營(yíng)收則是通過(guò)和客戶、證券營(yíng)業(yè)部的協(xié)商，從交易金中提取一定的傭金。

我國(guó)資本市場(chǎng)相對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家的成熟市場(chǎng)來(lái)說(shuō)相對(duì)年輕，但是隨著我國(guó)大國(guó)地位的崛起，我國(guó)的資本市場(chǎng)的吸引著全世界的目光以及資金。有其在近五年境內(nèi)市場(chǎng)的退出機(jī)制進(jìn)一步完善之后中國(guó)私募股權(quán)投資基金更是得到了長(zhǎng)足的發(fā)展。私募股權(quán)基金的發(fā)展給中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注入了活力，如如Morgan Stanley、鼎暉、CDC這幾家世界著名的私募投資企業(yè)對(duì)我國(guó)著名企業(yè)蒙牛注資成功就是典型的例子。在蒙牛融資出現(xiàn)困境的時(shí)候私募的注資無(wú)疑給蒙牛的發(fā)展帶來(lái)了前所未有的機(jī)遇。私募股權(quán)投資基金在我國(guó)給我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)很多優(yōu)勢(shì)，凡事都有兩面性。私募股權(quán)基金的發(fā)展也會(huì)為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)一些隱患。

二、我國(guó)私募股權(quán)基金監(jiān)管制度現(xiàn)狀

私募股權(quán)基金給我國(guó)的發(fā)展注入了新的活力的同時(shí)也存在著很多潛在的風(fēng)險(xiǎn)。改革開(kāi)放激蕩三十年，我國(guó)的發(fā)展一直是摸著石頭過(guò)河。這樣一個(gè)體量逐步增大的金融市場(chǎng)中的新生兒，對(duì)于很多法律法規(guī)和監(jiān)管體系都是在事物的不斷發(fā)展中逐步的健全起來(lái)的。我國(guó)金融監(jiān)管層也早已現(xiàn)行一步對(duì)我國(guó)私募股權(quán)基金進(jìn)行了監(jiān)管體制的構(gòu)建。

我國(guó)針對(duì)私募股權(quán)基金的監(jiān)管體系的建構(gòu)主要體現(xiàn)在立法層面，早在2005年《公司法》第78條中有一個(gè)條款“允許向特定的對(duì)象進(jìn)行募集”給予了我國(guó)私募股權(quán)基金發(fā)展的空間。也明確了私募股權(quán)基金的法理存在。一個(gè)月之后以發(fā)改委為首的十個(gè)部委聯(lián)合發(fā)文《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》對(duì)私募股權(quán)基金進(jìn)行了更加細(xì)致的規(guī)定。在這個(gè)辦法中詳細(xì)到人員配備、注冊(cè)資本、投資方向等較為細(xì)致的方面。也在這個(gè)辦法中，第一次要求私募股權(quán)基金必須通過(guò)向發(fā)改委備案的渠道接受發(fā)改委、金融監(jiān)管等多個(gè)部門(mén)的監(jiān)管。可以說(shuō)這個(gè)辦法為私募股權(quán)基金在我國(guó)的規(guī)范化、合法化發(fā)展邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。到了2009年，私募基金在過(guò)我國(guó)大跨步發(fā)展的同時(shí)，出臺(tái)了《強(qiáng)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)備案管理嚴(yán)格規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)募資行為的通知》對(duì)于非法集資、信息披露沒(méi)達(dá)到要求、代持股份等方面對(duì)私募基金進(jìn)行了更加嚴(yán)格的要求同時(shí)也放開(kāi)了社?；鹜顿Y、財(cái)稅政策優(yōu)惠等給予私募基金進(jìn)一步發(fā)展的空間。

三、當(dāng)前監(jiān)管制度體系下暴露出來(lái)的主要問(wèn)題

在我國(guó)，我國(guó)的金融市場(chǎng)還在不斷的發(fā)展之中，各項(xiàng)法律法規(guī)并不十分成熟，對(duì)于私募基金的管理、監(jiān)管、法律體系沒(méi)有完善的建立起來(lái)。首先，我國(guó)私募基金存在的主要形式就是工作室、券商以及公司。而這種非法的契約方式不僅沒(méi)有受到法律的保護(hù)，而且還無(wú)法預(yù)估存在的風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)現(xiàn)就煩，很難有法律法規(guī)能夠提供相應(yīng)的保護(hù)。其次，在國(guó)外，私募基金主要利用金融衍生工具作為操作手段，這是控制風(fēng)險(xiǎn)的一種手段，我國(guó)金融市場(chǎng)發(fā)展至今都是不完善的，基金管理人員素質(zhì)較低，加上金融市場(chǎng)的不穩(wěn)地，我國(guó)私募基金面臨的風(fēng)險(xiǎn)也不斷增加。最后，我國(guó)的金融市場(chǎng)還在不斷的發(fā)展之中，各項(xiàng)法律法規(guī)并不十分成熟，對(duì)于私募基金的管理、監(jiān)管、法律體系都顯得十分稚嫩。甚至到現(xiàn)在還沒(méi)有一個(gè)較為明確的政策導(dǎo)向，這就給私募基金的投資人帶來(lái)了很多前景方面的不確定因素。而私募基金又是半遮半掩同時(shí)干涉的群體很多，一旦出現(xiàn)動(dòng)蕩就不可避免的存在社會(huì)動(dòng)蕩性和高風(fēng)險(xiǎn)性。所以強(qiáng)化私募基金的監(jiān)管已箭在弦上不得不發(fā)。endprint

私募股權(quán)投資在現(xiàn)有監(jiān)管體制下存在著如下幾個(gè)風(fēng)險(xiǎn)：

1、信用風(fēng)險(xiǎn)

在我國(guó)，私募基金沒(méi)有受到法律的保護(hù)，客戶和實(shí)際運(yùn)作人之間即使有合同的話也得不到現(xiàn)行法律體系的認(rèn)可。一些信用適當(dāng)?shù)默F(xiàn)象在巨大的利益誘惑面前顯得十分渺小。所以私募基金的客戶在信用問(wèn)題上冒著十分巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

2、兌現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)

一般來(lái)說(shuō)，私募基金的投資者對(duì)管理者使用基金上都設(shè)有一個(gè)期限的限制，要是私募基金沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的收益，那么就會(huì)用另外的基金去彌補(bǔ)這一塊，漸漸就演變成了非法集資，形成惡性循環(huán)，造成不可挽回的失誤。

3、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)

我們必須認(rèn)識(shí)到，沒(méi)有強(qiáng)有力的外部管理必然會(huì)產(chǎn)生系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。加上這種基金的募集方式在中國(guó)還處于半地下?tīng)顟B(tài)，這就給了很多不法分子可乘之機(jī)。有的基金的管理人員甚至是工作人員就能夠瞞天過(guò)海的使用各種方法對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行操控，對(duì)客戶進(jìn)行詐騙。同時(shí)一些工作人員的不當(dāng)操作也可能帶來(lái)系統(tǒng)上的風(fēng)險(xiǎn)。

四、我國(guó)私募股權(quán)投資基金監(jiān)管制度改革建議

我國(guó)的私募基金雖然處于地下?tīng)顟B(tài)，也不受法律保護(hù)，但是這種方式卻是隨著市場(chǎng)的需求而產(chǎn)生的。雖然發(fā)展的時(shí)間較短，但是我國(guó)的私募基金已初具規(guī)模，爭(zhēng)取它的合法地位也是形勢(shì)所趨。在學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)技術(shù)和結(jié)合我國(guó)實(shí)際發(fā)展的基礎(chǔ)上，在筆者看來(lái)，政府相關(guān)部門(mén)必須要制定和完善與之相關(guān)的法律法規(guī)，在法律上保護(hù)我國(guó)的私募基金，并完善相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，這樣就可以有效的順應(yīng)市場(chǎng)的發(fā)展，并減少交易成本，規(guī)范私募基金的運(yùn)作。筆者認(rèn)為，具體應(yīng)該重視這樣幾個(gè)方面的內(nèi)容：

（一）提高基金管理者和發(fā)起者的資質(zhì)門(mén)檻

當(dāng)前私募的最大的問(wèn)題是風(fēng)險(xiǎn)很高，所以第一道關(guān)卡就是提高基金管理者和發(fā)起者的資質(zhì)門(mén)檻。有一些能力和資質(zhì)是這類(lèi)人所必須具備的。要有很強(qiáng)的抗風(fēng)險(xiǎn)的能力，在當(dāng)前國(guó)際市場(chǎng)普遍不景氣的情況下，很多風(fēng)險(xiǎn)不期而至。如08年金融危機(jī)就給機(jī)械、航運(yùn)等行業(yè)帶來(lái)極大的資金壓力。所以這類(lèi)人要有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、凈資產(chǎn)、流動(dòng)資金以及注冊(cè)的總資本都達(dá)到一定的規(guī)模，在審批的時(shí)候就以上述為主要參數(shù)來(lái)管理和限制這支私募的規(guī)模；要配備一定數(shù)量的專(zhuān)業(yè)人員，并有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所； 在經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中形成良好的信用等。目前，要能夠?qū)芾砣藛T的資金和行為作出一定的規(guī)范，擁有成功的證券公司、投資公司以及資產(chǎn)管理公司的，是作為管理者的首選。

（二）完善行業(yè)自律監(jiān)管

目前中國(guó)的私募基金還沒(méi)有設(shè)立私募基金的自律組織，未組建全國(guó)性的行業(yè)協(xié)會(huì)。而在發(fā)達(dá)國(guó)家中，私募基金的行業(yè)自律組織在私募基金的監(jiān)管過(guò)程中起到了很重要的作用，私募基金的自律監(jiān)管可以像全國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)、律師協(xié)會(huì)一樣成立自己的私募基金協(xié)會(huì)，致力于私募行業(yè)的自律和監(jiān)管，以完善行業(yè)自律監(jiān)管來(lái)促進(jìn)于私募行業(yè)的健康發(fā)展。

（三）確定統(tǒng)一的監(jiān)管部門(mén)

首先，整個(gè)行業(yè)都在中國(guó)人民銀行以及銀監(jiān)會(huì)的管理之下，證監(jiān)會(huì)則一直管理和監(jiān)督著涉及到的證券市場(chǎng)。這種管理模式就會(huì)造成在私募基金出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，中國(guó)人民銀行和證券管理委員會(huì)在行使行政權(quán)的時(shí)候出現(xiàn)權(quán)力的交叉。在處罰私募基金的違規(guī)行為時(shí)，兩個(gè)部門(mén)就要相互協(xié)調(diào)。為了防止出現(xiàn)多個(gè)管理部門(mén)管理的情況，應(yīng)當(dāng)建立正規(guī)的行政管理機(jī)構(gòu)。從當(dāng)前我國(guó)私募基金的發(fā)展來(lái)看，大多資金還是投資在我國(guó)的證券市場(chǎng)。從監(jiān)管的便利性以及及時(shí)性考慮，各級(jí)證券監(jiān)督管理委員會(huì)去管理我國(guó)的私募基金更為合理，作為監(jiān)管部門(mén)的證券監(jiān)督管理委員會(huì)，將會(huì)對(duì)整個(gè)證券市場(chǎng)的管理和監(jiān)督產(chǎn)生十分重要的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫宏友.私募股權(quán)投資基金投資主體法律問(wèn)題研究[J].南開(kāi)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）. 2010（05）

[2]任杰.私募股權(quán)投資基金法律監(jiān)管探討[J].財(cái)會(huì)通訊. 2009（32）

[3]李建偉，王咿人.美國(guó)證券私募發(fā)行豁免規(guī)則的修正及啟示[J].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào). 2008（09）

[4]姚適.我國(guó)私募股權(quán)基金法律形態(tài)的比較與選擇[D].中國(guó)政法大學(xué) 2009

[5]熊要先.私募股權(quán)投資基金的法律監(jiān)管研究[D].中國(guó)政法大學(xué) 2009

[6]鐘孝生.中國(guó)私募股權(quán)基金發(fā)展問(wèn)題研究[D].廈門(mén)大學(xué) 2009

[7]作者為上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所合伙人宋一欣. 有限合伙制可助推私募股權(quán)基金發(fā)展[N].證券時(shí)報(bào). 2007 （A03）

[8]劉儒明.中國(guó)私募基金的必由之路[N].上海證券報(bào). 2007 （T05）endprint