邱永紅

上市公司并購重組中若干法律實(shí)務(wù)問題對(duì)策性研究*

邱永紅**

在上市公司收購和重大資產(chǎn)重組過程中，隱藏著眾多的法律細(xì)節(jié)問題。上市公司收購中的法律問題諸如，“收購”的法律含義、“一致行動(dòng)人”的法律界定、要約豁免問題、權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書和收購報(bào)告書的披露時(shí)點(diǎn)問題、投資者違規(guī)超比例減持或增持上市公司股份問題、持股30%以上的投資者繼續(xù)增持股份的信息披露問題、實(shí)際控制人與控股股東之間的主體被注銷或者變更是否要履行要約豁免和信息披露義務(wù)問題、特殊機(jī)構(gòu)投資者持股變動(dòng)的信息披露和交易限制問題。上市公司重大資產(chǎn)重組過程中的法律問題諸如上市公司重大資產(chǎn)重組中的程序性問題、業(yè)績(jī)承諾補(bǔ)償問題、擬購買(注入)資產(chǎn)的相關(guān)問題、上市公司并購重組中的股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓問題、破產(chǎn)重整問題等。通過若干典型案例的研討，可以對(duì)這些法律細(xì)節(jié)予以具體明確，有利于法律適用。

收購 上市公司收購 重大資產(chǎn)重組 一致行動(dòng)人

一、上市公司收購中的法律實(shí)務(wù)問題

(一)“收購”的法律界定問題

1.“收購”的法律含義

原《證券法》和2006年1月1日起生效的新《證券法》均未界定何為“收購”。2002年制定的《上市公司收購管理辦法》第2條規(guī)定，收購是指收購人持有或者控制上市公司的股份達(dá)到一定比例或者程度，“導(dǎo)致其獲得或者可能獲得對(duì)該公司的實(shí)際控制權(quán)的行為”。根據(jù)上述規(guī)定，無論投資者持股比例是多少，只要其取得了上市公司控制權(quán)，即是收購。隨著“兩法”的修訂，同步修改并于2006年公布施行的《上市公司收購管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《收購辦法》)為與新《證券法》相銜接，取消了上述定義，并根據(jù)新《證券法》第四章“上市公司的收購”的有關(guān)規(guī)定，對(duì)達(dá)到不同比例的股份增持行為作了系統(tǒng)規(guī)定，進(jìn)一步強(qiáng)化了信息披露、強(qiáng)制要約等監(jiān)管要求。

由于規(guī)則的上述調(diào)整，當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界形成了有關(guān)收購法律含義的三種觀點(diǎn)：

(1)第一種觀點(diǎn)：收購是指取得或者鞏固對(duì)上市公司控制權(quán)的行為。所謂的“控制權(quán)”，根據(jù)新《上市公司收購管理辦法》第84條的規(guī)定，是指:①成為公司持股50%以上的控股股東；②可支配的公司股份表決權(quán)超過30%；③能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；④足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；等等。

(2)第二種觀點(diǎn)：收購是指取得對(duì)上市公司控制權(quán)的行為。這也是2002年制定的《上市公司收購管理辦法》所持的觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)與第一種觀點(diǎn)的差異主要在于，這一觀點(diǎn)不將鞏固控制權(quán)的股份增持行為視為收購。

(3)第三種觀點(diǎn)：取得股份超過上市公司已發(fā)行股份30%的才是收購。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，投資者取得一上市公司擁有權(quán)益的股份比例低于30%但成為上市公司第一大股東的情形不構(gòu)成收購。其理由是，新《上市公司收購管理辦法》取消了2002年制定的《上市公司收購管理辦法》有關(guān)“收購”的定義，且監(jiān)管機(jī)構(gòu)也從未再公開表態(tài)其將堅(jiān)持或者基本堅(jiān)持原有的判斷標(biāo)準(zhǔn)，此舉本身即意味著對(duì)原有判斷標(biāo)準(zhǔn)的放棄或者變更。另外，新《上市公司收購管理辦法》第二章只是要求增持股份不超過已發(fā)行股份30%的投資者(而非收購人)進(jìn)行信息披露，盡管有些披露內(nèi)容與收購報(bào)告書已經(jīng)基本一致(特別是，其中包含了披露投資者符合收購人的資格條件、具備收購的實(shí)力等要求)，但這充其量只是表明監(jiān)管機(jī)構(gòu)參照了收購的有關(guān)條件對(duì)其進(jìn)行管理。有些市場(chǎng)主體持這一觀點(diǎn)。

目前，在監(jiān)管實(shí)務(wù)中，證監(jiān)會(huì)和證券交易所均持第一種觀點(diǎn)即收購是指取得或者鞏固對(duì)上市公司控制權(quán)的行為，并按此理解與適用《證券法》、新《上市公司收購管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。

2.投資者取得一上市公司股份比例低于30%但成為第一大股東的情形是否構(gòu)成收購和適用《證券法》第98條規(guī)定問題

新《證券法》第98條規(guī)定，“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第74條進(jìn)一步明確規(guī)定，“在上市公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊笫€(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。收購人在被收購公司中擁有權(quán)益的股份在同一實(shí)際控制人控制的不同主體之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓不受前述十二個(gè)月的限制，但應(yīng)當(dāng)遵守本辦法第六章的規(guī)定”。

《證券法》第98條規(guī)定旨在保證公司控制權(quán)變化后保持相對(duì)穩(wěn)定，避免公司控制權(quán)的頻繁變化，導(dǎo)致公司管理層不斷變動(dòng)，公司經(jīng)營(yíng)陷入混亂，特別是防范收購人利用上市公司收購謀取不當(dāng)利益后金蟬脫殼。此外，從收購人的角度看，由于不能立即退出，會(huì)引導(dǎo)收購人決策前，必須對(duì)上市公司進(jìn)行充分審慎的調(diào)查，避免投資決策失誤。該條有關(guān)股份鎖定期的安排，是以上市公司控制權(quán)是否變化為標(biāo)準(zhǔn)的。

因此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)上市部在2009年12月14日發(fā)給上交所的《關(guān)于上市公司收購有關(guān)界定情況的函》(上市部函[2009]171號(hào))中明確指出，對(duì)于投資者取得一上市公司擁有權(quán)益的股份比例低于30%，但成為上市公司第一大股東的情形，由于該投資者可能已經(jīng)能夠?qū)ι鲜泄窘?jīng)營(yíng)決策施加重大影響，甚至已經(jīng)取得公司的實(shí)際控制權(quán)，因此屬于收購行為，應(yīng)當(dāng)適用《證券法》第98條有關(guān)股份鎖定的規(guī)定。

國(guó)通管業(yè)案例便是屬于此種情形的典型案例。2008年9月3日，國(guó)通管業(yè)(600444)第二大股東安徽國(guó)風(fēng)集團(tuán)有限公司(以下稱國(guó)風(fēng)集團(tuán)，持有該公司11,997,360股，占公司總股本的11.43%)與第一大股東巢湖市第一塑料廠(以下稱巢湖一塑，持有本公司12,485,280股，占該公司總股本的11.89%)于2008年9月3日簽署了《企業(yè)兼并協(xié)議》，協(xié)議約定國(guó)風(fēng)集團(tuán)采取承債的方式整體并購巢湖一塑。國(guó)風(fēng)集團(tuán)將通過巢湖一塑間接持有國(guó)通管業(yè)11.89%的股份，至此國(guó)風(fēng)集團(tuán)直接和間接合計(jì)持有國(guó)通管業(yè)24,482,640股，占總股本的23.32%，成為國(guó)通管業(yè)的第一大股東和實(shí)際控制人。但相關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為，雖已成為國(guó)通管業(yè)第一大股東，但持股比例低于30%，不構(gòu)成收購，因此未履行收購的相關(guān)程序和信息披露義務(wù)，后被監(jiān)管部門責(zé)令改正和處分。

3.收購?fù)瓿蓵r(shí)點(diǎn)的認(rèn)定問題

《證券法》第98條和《上市公司收購管理辦法》第74條均規(guī)定，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的12個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。因此，收購?fù)瓿蓵r(shí)點(diǎn)的認(rèn)定對(duì)于正確適用上述規(guī)定尤為重要。

為了正確理解與適用《證券法》第98條和《上市公司收購管理辦法》第74條的規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2011年1月17日發(fā)布實(shí)施了《〈上市公司收購管理辦法〉第74條有關(guān)通過集中競(jìng)價(jià)交易方式增持上市公司股份的收購?fù)瓿蓵r(shí)點(diǎn)認(rèn)定的適用意見——證券期貨法律適用意見第9號(hào)》，提出適用意見如下：

(1)收購人通過集中競(jìng)價(jià)交易方式增持上市公司股份的，當(dāng)收購人最后一筆增持股份登記過戶后，視為其收購行為完成。自此，收購人持有的被收購公司的股份，在12個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

(2)在上市公司中擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該公司已發(fā)行股份的30%的當(dāng)事人，自上述事實(shí)發(fā)生之日起一年后，擬在12個(gè)月內(nèi)通過集中競(jìng)價(jià)交易方式增加其在該公司中擁有權(quán)益的股份不超過該公司已發(fā)行股份的2%，并擬根據(jù)《收購辦法》第63條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)免除發(fā)出要約的，當(dāng)事人可以選擇在增持期屆滿時(shí)進(jìn)行公告，也可以選擇在完成增持計(jì)劃或者提前終止增持計(jì)劃時(shí)進(jìn)行公告。當(dāng)事人在進(jìn)行前述公告后，應(yīng)當(dāng)按照《收購辦法》的相關(guān)規(guī)定及時(shí)向證監(jiān)會(huì)提交豁免申請(qǐng)。

根據(jù)《證券法》第85條的規(guī)定，“投資者可以采取要約收購、協(xié)議收購及其他合法方式收購上市公司”。也就是說，除了集中競(jìng)價(jià)交易收購?fù)?，還存在要約收購、協(xié)議收購及其他收購方式。上述《證券期貨法律適用意見第9號(hào)》雖然只規(guī)定了集中競(jìng)價(jià)交易收購方式下收購?fù)瓿蓵r(shí)點(diǎn)的認(rèn)定原則，但我們認(rèn)為，該認(rèn)定原則同樣適用于要約收購、協(xié)議收購及其他收購方式。

質(zhì)言之，如果投資者采取了集中競(jìng)價(jià)交易收購、要約收購、協(xié)議收購或其他收購方式中的一種或者多種方式對(duì)一上市公司進(jìn)行收購時(shí)，當(dāng)收購人最后一筆增持股份登記過戶后，視為其收購行為完成，其所持該上市公司的所有股份在之后12個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

(二)“一致行動(dòng)人”的法律界定問題

1.上市公司股東減持股份是否適用“一致行動(dòng)人”問題

《上市公司收購管理辦法》第83條規(guī)定：“本辦法所稱一致行動(dòng)，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)”。

據(jù)此，一些上市公司股東提出，一致行動(dòng)是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。因此，只有在增持上市公司股份時(shí)才會(huì)造成共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量和構(gòu)成一致行動(dòng)，在減持上市公司股份時(shí)，會(huì)造成其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的減少，不構(gòu)成一致行動(dòng)。

對(duì)于上述觀點(diǎn)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)上市部在其于2009年10月14日發(fā)給深交所的《關(guān)于上市公司股東減持股份有關(guān)問題的復(fù)函》(上市部函[2009]144號(hào))中予以了否定。

《復(fù)函》認(rèn)為，按《證券法》第86條的規(guī)定，投資者持有或者通過協(xié)議，其他安排與他人共同持有上市公司的股份達(dá)到5%或達(dá)到5%后，無論增加或者減少5%時(shí)，均應(yīng)當(dāng)履行報(bào)告和公告義務(wù)?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第12～14條以及第83條進(jìn)一步規(guī)定，投資者及其一致行動(dòng)人持有的股份應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算，其增持、減持行為都應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定履行相關(guān)信息披露及報(bào)告義務(wù)?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》稱一致行動(dòng)情形，包括《收購辦法》第83條第2款所列舉的12條情形，如無相反證據(jù)，即互為一致行動(dòng)人，該種一致行動(dòng)關(guān)系不以相關(guān)持股主體是否增持或減持上市公司股份為前提。如同有關(guān)法律法規(guī)對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定，并不以相關(guān)方發(fā)生關(guān)聯(lián)交易為前提。

2.關(guān)于配偶、兄弟姐妹等近親屬是否界定為“一致行動(dòng)人”問題

按照《上市公司信息披露管理辦法》第71條、《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》第3條的有關(guān)規(guī)定，與自然人關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母、兄弟姐妹等近親屬為其關(guān)聯(lián)自然人。2009年，在中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)四環(huán)藥業(yè)股份有限公司及相關(guān)當(dāng)事人出具的《行政處罰決定書》([2009]16號(hào))中，也將兄弟關(guān)系認(rèn)定為關(guān)聯(lián)關(guān)系，由此，自然人及其近親屬屬于《上市公司收購管理辦法》第83條第2款第12項(xiàng)“投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系”的情形。

另外，《上市公司收購管理辦法》第83條第2款第9項(xiàng)規(guī)定，持有上市公司股份的投資者與持有該投資者30%以上股份的自然人和其父母、配偶、兄弟姐妹等親屬，如無相反證據(jù)，互為一致行動(dòng)人的；第10項(xiàng)則規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其近親屬、近親屬控制的企業(yè)同時(shí)持有上市公司股份的，如無相反證據(jù)，互為一致行動(dòng)人的；鑒于自然人與其親屬的關(guān)系比第9項(xiàng)提及的“自然人所投資的企業(yè)與該自然人的近親屬”的關(guān)系更為直接也更為密切；同時(shí)，自然人股東與其近親屬的關(guān)系和第10項(xiàng)規(guī)定的情形類似，由此也可以推定，自然人與其親屬屬于第12項(xiàng)“投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系”的情形。

因此，自然人與其配偶、直系親屬、兄弟姐妹等近親屬，如無相反證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一定行動(dòng)人。

3.控股股東通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動(dòng)”后解除“一致行動(dòng)”協(xié)議的時(shí)間間隔問題

《上市公司收購管理辦法》第83條規(guī)定“本辦法所稱一致行動(dòng)，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)”。

在實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)了控股股東為了鞏固其控制權(quán)或者對(duì)抗敵意收購等原因，通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動(dòng)”，后在在其控制權(quán)穩(wěn)固后(例如一個(gè)月后)上述一致行動(dòng)人要求解除“一致行動(dòng)”協(xié)議的情況。那么上述做法是否可行和合規(guī)？

我們認(rèn)為，上述做法與《上市公司收購管理辦法》的相關(guān)規(guī)定的立法本意相違背，不具有可行性，理由如下：

(1)《上市公司收購管理辦法》第12條規(guī)定：“投資者在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實(shí)際支配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動(dòng)人在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算”。控股股東為了鞏固其控制權(quán)或者對(duì)抗敵意收購等原因，通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動(dòng)”后，因?yàn)楹喜⒂?jì)算，其擁有權(quán)益的股份增加。

(2)《上市公司收購管理辦法》第74條規(guī)定：“在上市公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊?2個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”?？毓晒蓶|通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動(dòng)”一個(gè)月后，如果與上述一致行動(dòng)人解除“一致行動(dòng)”協(xié)議，表面上看來股份沒有發(fā)生轉(zhuǎn)讓，但因解除協(xié)議后二者之間的持股不再合并計(jì)算，實(shí)際上造成了控股股東擁有權(quán)益的股份減少，也就是說，違背了上述第74條規(guī)定的立法本意。

基于上述，我們認(rèn)為，控股股東為了鞏固其控制權(quán)或者對(duì)抗敵意收購等原因，通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動(dòng)”后，解除“一致行動(dòng)”協(xié)議的時(shí)間間隔應(yīng)該為12個(gè)月(從一致行動(dòng)協(xié)議簽訂之日起算)，在此期間，其他投資者既不能要求解除“一致行動(dòng)”協(xié)議，也不能轉(zhuǎn)讓其所持股份。

鄂武商案便是一個(gè)典型的案例。

2011年4月13日，鄂武商(000501)控股股東武漢商聯(lián)(集團(tuán))股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱武商聯(lián))與武漢鋼鐵(集團(tuán))公司實(shí)業(yè)公司(以下簡(jiǎn)稱武鋼實(shí)業(yè))、武漢市總工會(huì)(以下簡(jiǎn)稱市總工會(huì))、武漢阿華美制衣有限公司(以下簡(jiǎn)稱阿華美制衣)、武漢地產(chǎn)開發(fā)投資集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱武漢地產(chǎn))分別簽署了確定一致行動(dòng)關(guān)系的《戰(zhàn)略合作協(xié)議》。6月1日，武商聯(lián)又與中國(guó)電力工程顧問集團(tuán)中南電力設(shè)計(jì)院(以下簡(jiǎn)稱中南電力設(shè)計(jì)院)簽署了確定一致行動(dòng)關(guān)系的《戰(zhàn)略合作協(xié)議》。

2011年7月20日，鄂武商收到武鋼實(shí)業(yè)、市總工會(huì)、阿華美制衣、武漢地產(chǎn)、中南電力設(shè)計(jì)院分別與武商聯(lián)于2011年7月19日簽署的《關(guān)于解除〈戰(zhàn)略合作協(xié)議〉的協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱《解除協(xié)議》)，上述股東認(rèn)為其與武商聯(lián)簽署《戰(zhàn)略合作協(xié)議》支持武商聯(lián)在鄂武商A的第一股東地位的目標(biāo)已基本達(dá)成，經(jīng)與武商聯(lián)協(xié)商一致，雙方同意解除《戰(zhàn)略合作協(xié)議》和一致行動(dòng)關(guān)系，上述股東同時(shí)承諾自《戰(zhàn)略合作協(xié)議》簽訂之日起的一年內(nèi)不得出售所持有的鄂武商A股份。

2011年8月2日，鄂武商公告稱，于8月2日收到武商聯(lián)《函告》：“由于上述《解除協(xié)議》與《上市公司收購管理辦法》第七十四條有關(guān)規(guī)定不符，根據(jù)深交所的監(jiān)管要求，上述股東進(jìn)行了自我整改，又于2011年8月1日分別與武商聯(lián)簽署了《關(guān)于撤銷〈解除協(xié)議〉的協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱撤銷協(xié)議)，雙方同意撤銷《解除協(xié)議》，撤銷《解除協(xié)議》后，《解除協(xié)議》自始無效，且《戰(zhàn)略合作協(xié)議》自生效之日起持續(xù)有效。同時(shí)，撤銷協(xié)議還補(bǔ)充約定：鑒于《戰(zhàn)略合作協(xié)議》未明確協(xié)議有效期，協(xié)議雙方特此同意，《戰(zhàn)略合作協(xié)議》的有效期為十二個(gè)月(武鋼實(shí)業(yè)、市總工會(huì)、阿華美制衣、武漢地產(chǎn)有效期自2011年4月13日起，中南電力設(shè)計(jì)院有效期自2011年6月1日起)，如果協(xié)議雙方在協(xié)議到期前一個(gè)月內(nèi)未就到期解除協(xié)議達(dá)成書面一致意見，則《戰(zhàn)略合作協(xié)議》有效期順延十二個(gè)月。協(xié)議雙方同意并承諾，在協(xié)議有效期內(nèi)任何一方均不得解除、撤銷《戰(zhàn)略合作協(xié)議》?！?/p>

至此，武鋼實(shí)業(yè)、市總工會(huì)、阿華美制衣、武漢地產(chǎn)、中南電力設(shè)計(jì)院與武商聯(lián)仍維持在鄂武商A所有對(duì)董事會(huì)的安排和股東大會(huì)表決等決策方面的一致行動(dòng)關(guān)系。

(三)要約豁免問題

《上市公司收購管理辦法》第62條和第63條分別對(duì)收購人可以通過一般程序或者簡(jiǎn)易程序申請(qǐng)要約豁免的情形進(jìn)行了規(guī)定。

第62條規(guī)定：“有下列情形之一的，收購人可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出免于以要約方式增持股份的申請(qǐng)：(一)收購人與出讓人能夠證明本次轉(zhuǎn)讓未導(dǎo)致上市公司的實(shí)際控制人發(fā)生變化；(二)上市公司面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會(huì)批準(zhǔn)，且收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該公司中所擁有的權(quán)益；(三)經(jīng)上市公司股東大會(huì)非關(guān)聯(lián)股東批準(zhǔn)，收購人取得上市公司向其發(fā)行的新股，導(dǎo)致其在該公司擁有權(quán)益的股份超過該公司已發(fā)行股份的30%，收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份，且公司股東大會(huì)同意收購人免于發(fā)出要約；(四)中國(guó)證監(jiān)會(huì)為適應(yīng)證券市場(chǎng)發(fā)展變化和保護(hù)投資者合法權(quán)益的需要而認(rèn)定的其他情形”。

第63條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)以簡(jiǎn)易程序免除發(fā)出要約：(一)經(jīng)政府或者國(guó)有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并，導(dǎo)致投資者在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份占該公司已發(fā)行股份的比例超過30%；(二)在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該公司已發(fā)行股份的30%的，自上述事實(shí)發(fā)生之日起一年后，每12個(gè)月內(nèi)增加其在該公司中擁有權(quán)益的股份不超過該公司已發(fā)行股份的2%；(三)在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該公司已發(fā)行股份的50%的，繼續(xù)增加其在該公司擁有的權(quán)益不影響該公司的上市地位……”

但上述規(guī)定對(duì)于一些可以申請(qǐng)豁免的情形沒有進(jìn)行具體的解釋與細(xì)化，需要在監(jiān)管實(shí)踐中不斷厘清和完善。

1.國(guó)有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓中對(duì)上市公司實(shí)際控制人未發(fā)生變化的認(rèn)定問題

《上市公司收購管理辦法》第62條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“有下列情形之一的，收購人可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出免于以要約方式增持股份的申請(qǐng)：(一)收購人與出讓人能夠證明本次轉(zhuǎn)讓未導(dǎo)致上市公司的實(shí)際控制人發(fā)生變化……”該情形主要指上市公司股份轉(zhuǎn)讓雙方存在實(shí)際控制關(guān)系，或均受同一控制人所控制。但是該條對(duì)于國(guó)有股在國(guó)有單位之間轉(zhuǎn)讓，什么情況下認(rèn)定為上市公司實(shí)際控制人未發(fā)生變化，未做明確規(guī)定。對(duì)此，我們認(rèn)為，可以根據(jù)以下不同的情況分別進(jìn)行界定：

(1)轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一級(jí)地方政府所有或者控制

收購人與出讓人如果屬于同一級(jí)地方政府(以在同一省、自治區(qū)、直轄市內(nèi)為準(zhǔn))所有或者控制，上市公司國(guó)有股權(quán)在收購人與出讓人之間轉(zhuǎn)讓，可以視同為上市公司實(shí)際控制人未發(fā)生變化。

(2)轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一國(guó)有控股集團(tuán)所有或者控制

收購人與出讓人如果屬于同一國(guó)有控股集團(tuán)所有或者控制，可以認(rèn)定二者為受同一實(shí)際控制人控制的不同主體，股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后上市公司的實(shí)際控制人未發(fā)生變化。

(3)轉(zhuǎn)讓雙方為國(guó)有控股集團(tuán)和該集團(tuán)在境外設(shè)立的全資控股子公司

收購人與出讓人如果為某一國(guó)有控股集團(tuán)和該集團(tuán)在境外設(shè)立的全資控股子公司，雖然股份性質(zhì)界定為外資法人股，但仍由相關(guān)機(jī)構(gòu)代表國(guó)家履行出資人職責(zé)，行使國(guó)有資產(chǎn)所有者的權(quán)利，可以認(rèn)定為上市公司實(shí)際控制人未發(fā)生變化。

(4)收購人與出讓人處于不同省份或者分屬于中央企業(yè)和地方企業(yè)所有或者控制

依據(jù)國(guó)務(wù)院《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第4條中規(guī)定，“國(guó)家實(shí)行由國(guó)務(wù)院和地方人民政府分別代表國(guó)家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的國(guó)有資產(chǎn)管理體制。中央政府和地方各級(jí)政府分別確定、公布其履行出資人職責(zé)的企業(yè)。”中央及地方各級(jí)政府的出資人分別行使國(guó)有資產(chǎn)所有者權(quán)利，因此，上市公司國(guó)有股在不同省份的國(guó)有企業(yè)或者中央和地方國(guó)有企業(yè)之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，不受同一出資人控制，應(yīng)視為實(shí)際控制人發(fā)生變化。

2.“國(guó)有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”中的“無償”認(rèn)定問題

《上市公司收購管理辦法》第63條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)以簡(jiǎn)易程序免除發(fā)出要約：(一)經(jīng)政府或者國(guó)有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并，導(dǎo)致投資者在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份占該公司已發(fā)行股份的比例超過30%”。

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，上述有關(guān)“國(guó)有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”中的“無償”具體界定如下：

(1)申請(qǐng)人根據(jù)《收購辦法》第63條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)免除要約收購義務(wù)的，必須取得有權(quán)政府或者國(guó)有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)。

(2)“無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”是指沒有相應(yīng)的對(duì)價(jià)，不得存在任何附加安排。

(3)如本次收購中存在的包括有償支付在內(nèi)的任何附加安排的，申請(qǐng)人不得按照《收購辦法》第63條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)免除要約收購義務(wù)。

(4)根據(jù)上述要求，申請(qǐng)人不符合《收購辦法》第63條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定但仍以《收購辦法》第63條第1款第1項(xiàng)申請(qǐng)免除要約收購義務(wù)的，證監(jiān)會(huì)根據(jù)《收購辦法》第76條的規(guī)定依法采取相應(yīng)監(jiān)管措施。

3.“上市公司面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難”的認(rèn)定問題

《上市公司收購管理辦法》第62條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，在“上市公司面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會(huì)批準(zhǔn)，且收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該公司中所擁有的權(quán)益”的情形下，收購人可以申請(qǐng)豁免要約收購義務(wù)。上述規(guī)定為收購人以危機(jī)上市公司為目標(biāo)公司，實(shí)施有利于優(yōu)化資源配置的收購活動(dòng)提供了制度空間。

為明確《上市公司收購管理辦法》第62條第1款第2項(xiàng)有關(guān)“上市公司面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難”的適用條件，進(jìn)一步規(guī)范上市公司收購行為，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2011年1月10日發(fā)布實(shí)施了《〈上市公司收購管理辦法〉第62條有關(guān)上市公司嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難的適用意見——證券期貨法律適用意見第7號(hào)》，提出上市公司存在以下情形之一的，可以認(rèn)定其面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難：

(1)最近兩年連續(xù)虧損。

(2)因三年連續(xù)虧損，股票被暫停上市。

(3)最近一年期末股東權(quán)益為負(fù)值。

(4)最近一年虧損且其主營(yíng)業(yè)務(wù)已停頓半年以上。

(5)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形。

4.有關(guān)要約豁免申請(qǐng)的條款發(fā)生競(jìng)合時(shí)的處理問題

如上所述，《上市公司收購管理辦法》第62條、第63條對(duì)可以提出要約豁免申請(qǐng)的情形作了規(guī)定，并設(shè)置了不同的申請(qǐng)程序。但當(dāng)申請(qǐng)人同時(shí)符合《收購辦法》第62條和第63條規(guī)定的情形時(shí)，可否選擇其中一條適用？

對(duì)此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2011年1月17日發(fā)布實(shí)施了《〈上市公司收購管理辦法〉第62條、第63條有關(guān)要約豁免申請(qǐng)的條款發(fā)生競(jìng)合時(shí)的適用意見——證券期貨法律適用意見第8號(hào)》，明確規(guī)定：擬向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)免于以要約收購方式增持股份的申請(qǐng)人同時(shí)符合《收購辦法》第62條和第63條規(guī)定的情形時(shí)，可以自行選擇其中一條作為申請(qǐng)豁免的依據(jù)。

例如，2009年8月，華南地區(qū)一家上市公司的控股股東申請(qǐng)要約豁免，因同時(shí)符合《收購辦法》第62條和第63條規(guī)定的情形，其選擇了按第63條申請(qǐng)豁免并獲得了中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)。

5.發(fā)行股份認(rèn)購資產(chǎn)涉及的要約豁免問題

上市公司定向發(fā)行過程中，大股東以資產(chǎn)認(rèn)購上市公司發(fā)行的股份、其他機(jī)構(gòu)投資者以現(xiàn)金認(rèn)購股份時(shí)，如采取“一次核準(zhǔn)、兩次發(fā)行”的方式進(jìn)行處理，則會(huì)出現(xiàn)大股東先認(rèn)購股份后對(duì)上市公司的持股比例提高從而觸發(fā)要約收購義務(wù)、其他機(jī)構(gòu)投資者認(rèn)購后大股東的持股比例最終下降從而達(dá)不到要約收購界限的情形。

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，在這種情形下，大股東需向證監(jiān)會(huì)提出豁免申請(qǐng)，在以《收購管理辦法》第62條第1款第3項(xiàng)提出豁免申請(qǐng)時(shí)，承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份。

6.外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者申請(qǐng)要約豁免問題

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者需申請(qǐng)豁免其要約收購義務(wù)的，需要遵循以下規(guī)定：

(1)外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者需申請(qǐng)豁免其要約收購義務(wù)的，申請(qǐng)豁免主體或者發(fā)出要約收購的主體必須是外資企業(yè)或經(jīng)主管部門認(rèn)可的外資企業(yè)控股的境內(nèi)子公司。上市公司的控股股東一般不能作為發(fā)出要約或者申請(qǐng)豁免的主體。內(nèi)資企業(yè)間接收購A股上市公司也須遵照本條執(zhí)行。

(2)在要約收購報(bào)告書摘要提示性公告中有關(guān)收購人及上市公司必須做出以下特別提示：①外資企業(yè)成為上市公司的控股股東或者戰(zhàn)略投資者，必須提前取得外資主管部門的批準(zhǔn)；②上市公司及其控制的子公司如果屬于外資限制或禁止進(jìn)入或控股的行業(yè)，必須提前取得主管部門的批準(zhǔn)；③涉及反壟斷審查的，必須提前取得有關(guān)主管部門反壟斷審查的批復(fù)。

特別提示中必須明確說明，只有取得以上有權(quán)部門的批復(fù)，收購人才能正式向中國(guó)證監(jiān)會(huì)上報(bào)申請(qǐng)材料。

(四)權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書和收購報(bào)告書的披露時(shí)點(diǎn)問題

1.權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書和收購報(bào)告書的披露時(shí)點(diǎn)

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第12條的規(guī)定，“投資者在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實(shí)際支配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動(dòng)人在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算”。

這里要特別注意的是，《收購管理辦法》所稱的權(quán)益的核心是講“控制力”，即能夠?qū)嶋H控制的股份的比例，而不是講“投資收益”。

舉例說明，假設(shè)A公司持有B上市公司60%的股份，而A公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為C公司持有A公司70%的股權(quán)，D公司持有A公司20%的股權(quán),E公司持有A公司10%的股權(quán)。

那么，在計(jì)算權(quán)益的時(shí)候，C公司持有B上市公司60%的權(quán)益，而不是42%，D公司、E公司則不持有B上市公司的權(quán)益。

至于權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書和收購報(bào)告書(摘要)的披露時(shí)點(diǎn)問題，《上市公司收購管理辦法》規(guī)定應(yīng)在“事實(shí)發(fā)生之日”起3日內(nèi)披露。

《收購管理辦法》第13條規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書面報(bào)告，抄報(bào)該上市公司所在地的中國(guó)證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)(以下簡(jiǎn)稱派出機(jī)構(gòu))，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”；第14條規(guī)定，“通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，投資者及其一致行動(dòng)人在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份擬達(dá)到或者超過一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書面報(bào)告，抄報(bào)派出機(jī)構(gòu)，通知該上市公司，并予公告”；第48條規(guī)定，“以協(xié)議方式收購上市公司股份超過30%，收購人擬依據(jù)本辦法第六章的規(guī)定申請(qǐng)豁免的，應(yīng)當(dāng)在與上市公司股東達(dá)成收購協(xié)議之日起3日內(nèi)編制上市公司收購報(bào)告書，提交豁免申請(qǐng)及本辦法第五十條規(guī)定的相關(guān)文件，委托財(cái)務(wù)顧問向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書面報(bào)告，同時(shí)抄報(bào)派出機(jī)構(gòu)，通知被收購公司，并公告上市公司收購報(bào)告書摘要。派出機(jī)構(gòu)收到書面報(bào)告后通報(bào)上市公司所在地省級(jí)人民政府”。

上述規(guī)定均沒有對(duì)“事實(shí)發(fā)生之日”進(jìn)行明確的界定，造成上市公司和投資者對(duì)權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書和收購報(bào)告書(摘要)的披露時(shí)點(diǎn)問題的困惑。

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書和收購報(bào)告書的披露時(shí)點(diǎn)應(yīng)遵循如下原則：

(1)協(xié)議轉(zhuǎn)讓、收購的，在達(dá)成轉(zhuǎn)讓、收購協(xié)議之日起3日內(nèi)，其中共同出資設(shè)立新公司的，在達(dá)成出資協(xié)議之日起3日內(nèi)；

(2)以協(xié)議等方式一致行動(dòng)的，在達(dá)成一致行動(dòng)協(xié)議或者其他安排之日起3日內(nèi)；

(3)行政劃轉(zhuǎn)的，在獲得上市公司所在地國(guó)資部門批準(zhǔn)之日起3日內(nèi)；

(4)司法裁決的，在收到法院就公開拍賣結(jié)果裁定之日起3日內(nèi)；

(5)繼承、贈(zèng)與的，在法律事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)；

(6)認(rèn)購上市公司發(fā)行新股的，在上市公司董事會(huì)作出向收購人發(fā)行新股的具體發(fā)行方案的決議之日起3日內(nèi)。

這里還要特別提請(qǐng)注意的是，從法律上來講，上述《收購管理辦法》規(guī)定的“事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)”是指包含了當(dāng)天的3日內(nèi)。如果條文中用的是“事實(shí)發(fā)生后3日內(nèi)”則指不包含當(dāng)天的之后3日內(nèi)。

舉例說明，甲公司與乙公司于2011年5月18日簽訂了關(guān)于轉(zhuǎn)讓丙上市公司6%的股份的協(xié)議，則甲公司與乙公司應(yīng)按《收購管理辦法》的上述規(guī)定在5月18日(當(dāng)天)、5月19日、5月20日三日內(nèi)披露權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書。

2.當(dāng)持股5%以上的股東減持股份累計(jì)未達(dá)到5%，但減持后其持股已突破(低于)5%時(shí)是否需要披露問題

如上所述，持有上市公司5%以上股份的股東，持有公司股份每增加或減少5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法披露權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書。

然而，該類股東累計(jì)減持上市公司股份未達(dá)到5%，但減持后其持股已突破(低于)5%時(shí)，是否需要披露？

鑒于5%這一臨界點(diǎn)對(duì)股東的權(quán)利義務(wù)影響均較大，目前監(jiān)管機(jī)構(gòu)也要求公司和該類股東履行相應(yīng)信息披露義務(wù)，即由公司刊登股東減持公司股份后持股比例低于5%的提示性公告，股東編制并披露權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書。

(1)常發(fā)股份案

2011年7月15日，持股5%以上股東劉小平先生披露了《江蘇常發(fā)制冷股份有限公司簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書》，《權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書》披露了劉小平先生自2011年6月28日至2011年7月13日期間通過深交所交易系統(tǒng)以集中競(jìng)價(jià)和大宗交易的方式累計(jì)減持常發(fā)股份(002413)無限售流通股股份7,302,800股，占公司總股本的4.968%。

2011年7月21日，常發(fā)股份收到劉小平減持股份的告知函，自上次披露權(quán)益變動(dòng)書后，在2011年7月20日，其通過深圳證券交易所交易系統(tǒng)以大宗交易的方式減持本公司無限售流通股股份820,000股，占公司總股本的0.558%。本次減持后，劉小平先生仍持有本公司股份7,345,300股，占公司總股本的4.997%。

7月21日，常發(fā)股份披露了《關(guān)于股東減持公司股份后持股比例低于5%的提示性公告》，同時(shí)，劉小平因其減持行為導(dǎo)致其持有的公司股份比例突破(低于)5%，編制并披露了簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書。

(2)九陽股份案

2011年8月12日之前，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG)LIMITED持有九陽股份(002242)39,085,470股，占九陽股份之股份總數(shù)的5.1364%。

2011年8月15～16日，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG)LIMITED通過深交所集中交易系統(tǒng)出售所持九陽股份1,300,000股，占九陽股份之股份總數(shù)的0.1708%。前述交易完成后，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG)LIMITED持有九陽股份37,785,470股，占九陽股份之股份總數(shù)的4.9656%。

2011年8月18日，九陽股份披露了《股東減持公司提示性公告》，同時(shí)，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG)LIMITED因其減持行為導(dǎo)致其持有的公司股份比例突破(低于)5%，編制并披露了簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書。

(五)投資者違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份問題

我國(guó)《證券法》和《上市公司收購管理辦法》對(duì)投資者增持或者減持上市公司股份時(shí)相關(guān)當(dāng)事人的信息披露義務(wù)及其他義務(wù)做了明確的規(guī)定。例如，《上市公司收購管理辦法》第13條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書面報(bào)告，抄報(bào)該上市公司所在地的中國(guó)證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)(以下簡(jiǎn)稱派出機(jī)構(gòu))，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。前述投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”；第24條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，收購人持有一個(gè)上市公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的30%時(shí)，繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進(jìn)行，發(fā)出全面要約或者部分要約”。

2008年以來，部分投資者通過證券交易所競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)超比例買賣上市公司股份，沒有及時(shí)履行報(bào)告、公告和要約豁免等其他相關(guān)義務(wù)，嚴(yán)重違反了《證券法》第86條和《上市公司收購管理辦法》第13條、第24條等規(guī)定。

1.通過證券交易所競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份

比較重要的案例為“茂業(yè)系”公司超比例增持三家上市公司案例。2008年8月22日至11月3日，“茂業(yè)系”相關(guān)公司通過交易所競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)大舉買進(jìn)渤海物流(000889)、商業(yè)城(600306)和深國(guó)商(000056)，分別占其總股本的6.68%、8.63%、5.09%，均未在達(dá)到5%時(shí)停止增持和履行報(bào)告和公告義務(wù)。

為此，深交所和上交所分別對(duì)“茂業(yè)系”相關(guān)公司作出了紀(jì)律處分，并采取了限制交易1個(gè)月的監(jiān)管措施。

2.通過證券交易所大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份

對(duì)于投資者通過大宗交易系統(tǒng)增持或者減持上市公司股份的行為是否應(yīng)適用《上市公司收購管理辦法》第13條的規(guī)定和是否違規(guī)，目前存在兩種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，投資者通過大宗交易系統(tǒng)增持或者減持上市公司股份，屬于“通過證券交易所的證券交易”，應(yīng)適用《上市公司收購管理辦法》第13條的規(guī)定，即“通過證券交易所的證券交易，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，投資者通過大宗交易系統(tǒng)減持上市公司股份，屬于協(xié)議轉(zhuǎn)讓，應(yīng)適用《上市公司收購管理辦法》第14條而非第13條的規(guī)定。換言之，投資者通過大宗交易系統(tǒng)減持上市公司股份，不必遵守第13條的上述規(guī)定。

筆者同意第一種觀點(diǎn)，主要理由為：

《深圳證券交易所交易規(guī)則(2011年修訂)》第3.6.2條規(guī)定：“本所接受大宗交易申報(bào)的時(shí)間為每個(gè)交易日9:15至11:30、13:00至15:30”；第3.6.7條規(guī)定：“大宗交易通過本所綜合協(xié)議交易平臺(tái)進(jìn)行，具體規(guī)定由本所另行制定”。

由此可見，投資者通過大宗交易系統(tǒng)增持或者減持上市公司股份，屬于“通過證券交易所的證券交易”，而非通過人工手工操作的“協(xié)議轉(zhuǎn)讓”(協(xié)議轉(zhuǎn)讓不通過證券交易所的競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)進(jìn)行撮合或者確認(rèn)，而是需要證券交易所法律部進(jìn)行人工合規(guī)性確認(rèn)和登記公司進(jìn)行手工操作過戶)。

此外，為了進(jìn)一步規(guī)范投資者特別是“大小非”股東買賣上市公司股份的行為，深交所根據(jù)《證券法》、《上市公司收購管理辦法》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則(2008年修訂)》的相關(guān)規(guī)定，于2008年12月2日發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行〈上市公司收購管理辦法〉等有關(guān)規(guī)定的通知》，通知第1條規(guī)定：“投資者通過本所競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)買賣上市公司股份，均屬于《上市公司收購管理辦法》第十三條規(guī)定的‘通過證券交易所的證券交易’。凡通過上述途徑增持或者減持上市公司股份比例觸及《上市公司收購管理辦法》第十三條規(guī)定的比例標(biāo)準(zhǔn)的，該投資者應(yīng)當(dāng)依照該條規(guī)定履行報(bào)告和公告義務(wù)，且在該條規(guī)定的期限內(nèi)不得再行買賣該上市公司的股份”。此外，上交所也于2009年1月23日發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行〈上市公司收購管理辦法〉等有關(guān)規(guī)定具體事項(xiàng)的通知》，做了類似的規(guī)定。

通過證券交易所大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份的重要案例為中核鈦白案。2008年8月20日，中核鈦白第二大股東北京嘉利九龍公司通過深交所大宗交易系統(tǒng)共出售中核鈦白股份1742萬股，占中核鈦白股份總額的9.1684%。嘉利九龍?jiān)诔鍪壑泻蒜伆坠煞葸_(dá)到5%時(shí)，未及時(shí)刊登權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，且在未刊登權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書的情況下繼續(xù)出售中核鈦白股份?；谏鲜鲞`規(guī)事實(shí)，深交所對(duì)北京嘉利九龍公司作出公開譴責(zé)處分決定，并采取限制交易6個(gè)月的監(jiān)管措施。

3.持股30%以下的投資者通過競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持上市公司股份

(1)30%的計(jì)算問題

我們認(rèn)為，投資者擬增持股份恰好達(dá)到30%，如果由于持股數(shù)與總股本數(shù)的無法整除得到30%，或者由于最少委托單位(一手為100股)的限制無法增持到30%，則以達(dá)到30%之前的最后一手增持完成，作為認(rèn)定達(dá)到30%的時(shí)點(diǎn)。也就是說，在30%的計(jì)算問題上，堅(jiān)持“寧可少一點(diǎn)，不可多一點(diǎn)”的原則。此外，在計(jì)算《上市公司收購管理辦法》規(guī)定的5%時(shí)，也應(yīng)該堅(jiān)持上述原則和方法。

(2)持股30%以下的股東違規(guī)增持股份的處理問題

假設(shè)某個(gè)投資者持有某上市公司28%的股份，該投資者可以通過發(fā)主動(dòng)性部分要約(至少5%)，從而跨越30%，自上述事實(shí)發(fā)生之日起一年后，每12個(gè)月內(nèi)可以通過事后申請(qǐng)要約豁免的形式增持2%的股份；也可以在申請(qǐng)要約豁免并得到中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)下，可以通過二級(jí)市場(chǎng)或者協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式增持超過30%。

但是，如果投資者沒有申請(qǐng)要約豁免或者雖然申請(qǐng)沒有得到中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)下，通過二級(jí)市場(chǎng)增持股份使其持股比例超過30%，則屬于違法違規(guī)行為。對(duì)此，我們建議區(qū)分疏忽增持和惡意增持來分別進(jìn)行處理。

①疏忽增持下的處理方式

投資者持股28%，如果在二級(jí)市場(chǎng)(通過競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)，下同)因?yàn)槭韬鲈龀?，使比例超過30%而無豁免事由，應(yīng)當(dāng)發(fā)出全面要約，無法發(fā)出全面要約的，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)證監(jiān)會(huì)限期進(jìn)行整改，即鎖定其違規(guī)增持股份，且在6個(gè)月后減持至30%以下，在整改期間內(nèi)，對(duì)其已增持的股份由中國(guó)證監(jiān)會(huì)限制表決權(quán)。

②惡意增持下的處理方式

投資者持股28%，如果在二級(jí)市場(chǎng)惡意增持，使比例超過30%而無豁免事由，應(yīng)當(dāng)發(fā)出全面要約，拒不發(fā)出全面要約的，由中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)其所持全部股份限制表決權(quán)，直至12個(gè)月后減持至30%以下。

旭飛投資(000526)案便屬于持股30%以下的股東違規(guī)增持股份的典型案例。2008年11月15日至11月19日，旭飛投資控股股東椰林灣公司及一致行動(dòng)人旭飛實(shí)業(yè)公司，通過深交所競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)增持了旭飛投資流通股98.92萬股，持股比例超過了30%，達(dá)到了30.03%。11月27日，椰林灣公司及旭飛實(shí)業(yè)公司通過深交所競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)減持了旭飛投資流通股3萬股，占旭飛投資總股本的0.03%。但是，此次減持觸及了“持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后6個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后6個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有”的規(guī)定。因此旭飛實(shí)業(yè)由此產(chǎn)生的投資收益9460.73元已經(jīng)全部歸旭飛投資所有。

(六)持股30%以上的投資者繼續(xù)增持股份的信息披露問題

《上市公司收購管理辦法》第49條規(guī)定：“依據(jù)前條規(guī)定所作的上市公司收購報(bào)告書，須披露本辦法第二十九條第(一)項(xiàng)至第(六)項(xiàng)和第(九)項(xiàng)至第(十四)項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容及收購協(xié)議的生效條件和付款安排。已披露收購報(bào)告書的收購人在披露之日起6個(gè)月內(nèi)，因權(quán)益變動(dòng)需要再次報(bào)告、公告的，可以僅就與前次報(bào)告書不同的部分作出報(bào)告、公告；超過6個(gè)月的，應(yīng)當(dāng)按照本辦法第二章的規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)”。根據(jù)該條規(guī)定，我們認(rèn)為，對(duì)于持股30%以上的投資者繼續(xù)增持股份的信息披露問題，應(yīng)該按以下原則進(jìn)行簡(jiǎn)化處理：

1.增持前投資者已經(jīng)為上市公司第一大股東的情形

投資者及其一致行動(dòng)人目前持有上市公司股份比例已超過30%，且為上市公司第一大股東，擬繼續(xù)增持的，只須編制權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書或者進(jìn)行簡(jiǎn)單公告，無須編制收購報(bào)告書。

具體而言，增持行為發(fā)生后6個(gè)月內(nèi)又繼續(xù)增持的，可以僅就增持情況做簡(jiǎn)單提示性公告；增持行為發(fā)生后6個(gè)月之后又繼續(xù)增持的，若其增持比例不超過公司總股本5%的，可僅就增持情況做簡(jiǎn)單提示性公告，若其增持比例達(dá)到或超過公司總股本5%的，應(yīng)當(dāng)編制詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書。

2.增持前投資者不是上市公司第一大股東的情形

投資者及其一致行動(dòng)人目前持有上市公司股份比例已超過30%，但并非上市公司第一大股東或?qū)嶋H控制人的，增持股份后成為公司第一大股東或?qū)嶋H控制人的，只須編制詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，而不必編制收購報(bào)告書。

(七)實(shí)際控制人與控股股東之間的主體被注銷或者變更是否要履行要約豁免和信息披露義務(wù)問題

目前，在一些上市公司中，其實(shí)際控制人與控股股東之間存在一個(gè)或者多個(gè)主體，如果這些中間層主體被注銷或者發(fā)生變更，要不要履行要約豁免和信息披露義務(wù)問題，《證券法》和《上市公司收購管理辦法》均沒有做明確規(guī)定。對(duì)此，我們建議根據(jù)以下不同的情況分別進(jìn)行處理：

1.中間層主體被注銷或者發(fā)生變更涉及所持上市公司股份過戶的情形

假設(shè)有A、B、C三家公司，其中A為實(shí)際控制人，A絕對(duì)控股B，B又為上市公司C的控股股東(持股40%)。目前，實(shí)際控制人A欲將B注銷，并將B持有C上市公司的全部股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓(或者行政劃轉(zhuǎn))給A。在這種情況下，要不要履行要約豁免和信息披露義務(wù)？我們認(rèn)為，根據(jù)《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的規(guī)定，雖然實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更，但是涉及上市公司股份的過戶，因此需要按照《上市公司收購管理辦法》第62條第1項(xiàng)等的規(guī)定履行要約豁免和刊登收購報(bào)告書義務(wù)。

符合此種情形的典型案例為東方賓館(000524)案。2009年6月20日，東方賓館公告稱，廣州市國(guó)資委于2009年6月19日下達(dá)了《關(guān)于無償劃轉(zhuǎn)廣州市東方酒店集團(tuán)有限公司股權(quán)的通知》和《關(guān)于無償劃轉(zhuǎn)廣州市東方賓館股份有限公司部分股權(quán)的通知》，同意將現(xiàn)控股股東越秀集團(tuán)持有的廣州市東方酒店集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“東酒集團(tuán)”)100%的股權(quán)和東方賓館14.36%的股權(quán)通過無償劃轉(zhuǎn)的方式全部劃轉(zhuǎn)給廣州嶺南國(guó)際企業(yè)集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“嶺南集團(tuán)”)。股權(quán)變動(dòng)后，嶺南集團(tuán)將直接持有東方賓館38,712,236股，并通過東酒集團(tuán)間接持有我公司100,301,686股，合計(jì)持有我公司139,013,922股，占該公司總股本的51.55%。6月23日，嶺南集團(tuán)刊登了收購報(bào)告書(摘要)，上述股權(quán)劃轉(zhuǎn)事宜尚需根據(jù)《上市公司收購管理辦法》向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)豁免全面要約收購。

2.中間層主體被注銷或者發(fā)生變更不涉及所持上市公司股份過戶的情形

假設(shè)有A、B、C、D、E五家公司，其中A為實(shí)際控制人，B、C同為A絕對(duì)控股的兄弟公司，C絕對(duì)控股D、D又為上市公司E的控股股東(持股40%)。目前，實(shí)際控制人A欲將C注銷，并將C持有D的全部股份轉(zhuǎn)讓給B。在這種情況下，要不要履行要約豁免和信息披露義務(wù)？我們認(rèn)為，根據(jù)《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的規(guī)定，由于實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更，且不涉及上市公司股份的過戶，不需要履行要約豁免和刊登收購報(bào)告書義務(wù)，只需要由上市公司做簡(jiǎn)單的提示性公告即可。

符合此種情形的典型案例為濰柴重機(jī)(000880，原山東巨力)案。2009年5月25日，濰柴重機(jī)發(fā)布提示性公告稱，“本公司于2009年5月22日接本公司第一大股東濰柴控股集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱濰柴控股，持有本公司30.59%的股份)通知，根據(jù)2009年5月7日的山東省人民政府省長(zhǎng)辦公會(huì)議紀(jì)要，原則同意對(duì)濰柴控股、山東工程機(jī)械集團(tuán)有限公司及山東省汽車工業(yè)集團(tuán)有限公司實(shí)施重組，組建山東重工集團(tuán)有限公司(暫定名，以下簡(jiǎn)稱山東重工集團(tuán))。本次重組實(shí)施后，本公司最終實(shí)際控制人不會(huì)發(fā)生變化”，仍然為山東省國(guó)資委。2009年6月16日，由山東省國(guó)資委履行出資人職責(zé)的山東重工集團(tuán)在山東省工商局注冊(cè)成立。在該案例中，由于實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更，且不涉及上市公司股份的過戶，因此，不需要履行要約豁免和刊登收購報(bào)告書義務(wù)，只需要由上市公司濰柴重機(jī)做簡(jiǎn)單的提示性公告即可。

(八)特殊機(jī)構(gòu)投資者持股變動(dòng)的信息披露和交易限制問題

在當(dāng)前我國(guó)證券市場(chǎng)上，活躍著諸如全國(guó)社會(huì)保障基金、證券投資基金、合格境外機(jī)構(gòu)投資者、境外BVI公司等一大批特殊的機(jī)構(gòu)投資者。這就引發(fā)了如果這些特殊機(jī)構(gòu)投資者買賣上市公司股票觸及到了我國(guó)《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的權(quán)益變動(dòng)或者收購披露標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，如何進(jìn)行監(jiān)管和處理的問題。茲縷析如下。

1.全國(guó)社會(huì)保障基金

(1)信息披露

①委托投資持股變動(dòng)的信息披露

早在2002年，全國(guó)社會(huì)保障基金(以下簡(jiǎn)稱全國(guó)社?；?專門就其委托投資上市公司股票的信息披露和交易限制等問題兩次致函中國(guó)證監(jiān)會(huì)，*這兩份函件分別為全國(guó)社?；稹蛾P(guān)于全國(guó)社會(huì)保障基金委托投資若干政策的請(qǐng)示》(社?；饡?huì)投[2002]8號(hào))、《關(guān)于對(duì)〈關(guān)于全國(guó)社會(huì)保障基金委托投資若干問題的復(fù)函〉意見的函》(社保基金行投[2002]22號(hào))。要求提高全國(guó)社保基金持有一家上市公司股份的信息披露的比例或采用定期公告的信息披露方法，并且放松其投資者管理人股票交易限制。對(duì)此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部分別于2002年8月6日、10月11日給全國(guó)社?；鹄硎聲?huì)發(fā)送了《關(guān)于全國(guó)社會(huì)保障基金委托投資若干問題的復(fù)函》(證監(jiān)函[2002]201號(hào))和《關(guān)于社?；鹦型禰2002]22號(hào)文的復(fù)函》(發(fā)行監(jiān)管函[2002]99號(hào))，就上述問題予以明確：

鑒于股權(quán)分布及其變動(dòng)信息，對(duì)投資者的投資決策具有較大影響。因此，全國(guó)社?；鹩辛x務(wù)了解其各投資管理人所持股票的情況并在其直接或間接持有上市公司5%以上股份時(shí)，嚴(yán)格依照《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的有關(guān)規(guī)定及時(shí)披露信息。

根據(jù)上述規(guī)定，2005年3月23日，全國(guó)社?；鹨婪ㄅe牌佛山照明(000541)。佛山照明(000541)于3月24日公告稱，“我公司于2005年3月23日接到全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)關(guān)于持股比例的通知，截至3月22日該理事會(huì)通過外部投資管理人管理的社?；鸶鞴善苯M合購買佛山照明流通A股(000541)的持股比例已達(dá)到5.1332%，根據(jù)《證券法》第41條規(guī)定和中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于全國(guó)社會(huì)保障基金委托投資若干問題的復(fù)函》[2002]201號(hào)的有關(guān)要求，該理事會(huì)已通知各外部投資管理人在三日內(nèi)不得買賣我公司股票，并按有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)”。

②國(guó)有股轉(zhuǎn)持過程中的信息披露

2009年6月19日，財(cái)政部、國(guó)務(wù)院國(guó)資委、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、全國(guó)社?；鹄硎聲?huì)聯(lián)合發(fā)布了《境內(nèi)證券市場(chǎng)轉(zhuǎn)持部分國(guó)有股充實(shí)全國(guó)社會(huì)保障基金實(shí)施辦法》。該辦法規(guī)定，股權(quán)分置改革新老劃斷后，凡在境內(nèi)證券市場(chǎng)首次公開發(fā)行股票并上市的含國(guó)有股的股份有限公司，除國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，均須按首次公開發(fā)行時(shí)實(shí)際發(fā)行股份數(shù)量的10%，將股份有限公司部分國(guó)有股轉(zhuǎn)由社?；饡?huì)持有，國(guó)有股東持股數(shù)量少于應(yīng)轉(zhuǎn)持股份數(shù)量的，按實(shí)際持股數(shù)量轉(zhuǎn)持。股權(quán)分置改革新老劃斷后至該辦法頒布前首次公開發(fā)行股票并上市的股份有限公司，由經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)確認(rèn)的上市前國(guó)有股東承擔(dān)轉(zhuǎn)持義務(wù)。

為了規(guī)范轉(zhuǎn)持過程中的信息披露行為，該辦法第18條明確規(guī)定：“國(guó)有股轉(zhuǎn)持過程中涉及的信息披露事項(xiàng)，由相關(guān)方依照有關(guān)法律法規(guī)處理”。因此，在國(guó)有股轉(zhuǎn)持過程中，包括全國(guó)社?；鹪趦?nèi)的有關(guān)當(dāng)事人必須嚴(yán)格依照《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的規(guī)定及時(shí)履行信息披露業(yè)務(wù)。

(2)短線交易限制

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于全國(guó)社會(huì)保障基金委托投資若干問題的復(fù)函》的規(guī)定，全國(guó)社?；鸷喜⒊钟猩鲜泄?%股份后，若社保基金理事會(huì)與各投資管理人以及各投資管理人之間的投資決策是相互獨(dú)立的，則對(duì)該公司股票的買賣可以不受6個(gè)月持有期的限制(即《證券法》第47條的規(guī)定)；若社?；鹄硎聲?huì)與各投資管理人以及各投資管理人之間的投資決策不是相互獨(dú)立的，則對(duì)該公司股票的買賣應(yīng)受6個(gè)月持有期的限制。此外，全國(guó)社?；鹞械膯我煌顿Y管理人持有上市公司的股份超過5%時(shí)，則應(yīng)嚴(yán)格遵循《證券法》第47條有關(guān)短線交易的規(guī)定。*其典型案例為全國(guó)社?；鹞匈I賣名流置業(yè)(000667)股票案例。全國(guó)社?；鹞兄袊?guó)國(guó)際金融有限公司管理的全國(guó)社?；鹨灰欢M合，原來持有名流置業(yè)750萬股(占公司總股本的0.98%)。2008年1月22日，該基金組合通過認(rèn)購名流置業(yè)公開增發(fā)股份6233.86萬股(認(rèn)配價(jià)格為15.23元/股)，合計(jì)持有名流置業(yè)6983.86萬股(占公司總股本的7.26%)。為此，全國(guó)社?；鹞兄袊?guó)國(guó)際金融有限公司于1月23日刊登了簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書。此次增發(fā)股份于1月28日上市，該組合分別于1月29日、30日賣出名流置業(yè)股票141.79萬股、277.78萬股，成交均價(jià)為14.4181元/股。對(duì)此，名流置業(yè)于3月1日發(fā)布公告稱，“根據(jù)《證券法》第47條的規(guī)定，全國(guó)社?；鹨灰欢M合作為持有本公司股份5%以上的股東，將其持有的本公司股票在買入后6個(gè)月內(nèi)賣出，由此所得收益歸本公司所有，本公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。經(jīng)核查，并未獲得收益”。

2.證券投資基金

對(duì)于證券投資基金的持股變動(dòng)的信息披露問題，有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章一直未做明確規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年2月26日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范證券投資基金運(yùn)作中證券交易行為的通知》(證監(jiān)發(fā)[2001]29號(hào))也只對(duì)證券交易所監(jiān)控基金交易行為做了要求。通知第5條規(guī)定：“證券交易所在日常交易監(jiān)控中，應(yīng)當(dāng)將一個(gè)基金視為單一的投資人，將一個(gè)基金管理公司視為持有不同賬戶的單一投資人，比照同一投資人進(jìn)行監(jiān)控。當(dāng)單一基金或基金管理公司管理的不同基金出現(xiàn)異常交易行為時(shí)，證券交易所應(yīng)根據(jù)不同情況進(jìn)行以下處理：1.電話提示，要求基金管理公司或有關(guān)基金經(jīng)理做出解釋；2.書面警告；3.公開譴責(zé)；4.對(duì)異常交易程度和性質(zhì)的認(rèn)定有爭(zhēng)議的，書面報(bào)告中國(guó)證監(jiān)會(huì)”。

2007年1月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)基金監(jiān)管部對(duì)于證券投資基金的持股變動(dòng)的信息披露問題予以了明確：

(1)對(duì)于一家基金管理公司管理下的幾只基金持有某一上市公司的股份累計(jì)達(dá)到5%的，是否披露，由基金管理公司自己選擇；鑒于基金管理公司沒有要約收購的功能，在當(dāng)前市場(chǎng)環(huán)境下，不鼓勵(lì)基金管理公司進(jìn)行此類的披露。同時(shí)，要防止基金管理公司通過披露集中持股的行為引導(dǎo)市場(chǎng)操作股票。

(2)對(duì)于一家基金管理公司管理下的一只基金持有某一上市公司的股份累計(jì)達(dá)到5%的，需要依法披露。

東吳價(jià)值成長(zhǎng)基金舉牌國(guó)投中魯(600962)便是典型的案例。2007年4月7日,國(guó)投中魯公告,截至4月5日,東吳價(jià)值成長(zhǎng)雙動(dòng)力基金持有國(guó)投中魯達(dá)955.2991萬股,占其總股本5.78969%。4月10日,東吳基金公告,通過二級(jí)市場(chǎng)減持國(guó)投中魯至2.1730%，收益超過1500萬元，導(dǎo)致投資者要求將上述收益歸國(guó)投中魯所有。

3.合格境外機(jī)構(gòu)投資者

對(duì)于合格境外機(jī)構(gòu)投資者(以下簡(jiǎn)稱QFII)買賣境內(nèi)上市公司股票的信息披露問題，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法》和《關(guān)于實(shí)施〈合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法〉有關(guān)問題的通知》均作了明確的規(guī)定。

《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法》第21條規(guī)定：“境外投資者履行信息披露義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算其持有的同一上市公司的境內(nèi)上市股和境外上市股，并遵守信息披露的有關(guān)的法律法規(guī)”。《關(guān)于實(shí)施〈合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法〉有關(guān)問題的通知》第11條規(guī)定：“境外投資者的境內(nèi)證券投資達(dá)到信息披露要求的，作為信息披露義務(wù)人，應(yīng)通過合格投資者向交易所提交信息披露內(nèi)容。合格投資者有義務(wù)確保其名下的境外投資者嚴(yán)格履行信息披露的有關(guān)規(guī)定”。

馬丁居里投資管理有限公司案例是國(guó)內(nèi)第一例QFII涉嫌違反內(nèi)地信息披露和交易制度的案例。在蘇格蘭注冊(cè)的馬丁居里有限公司(以下簡(jiǎn)稱MCL)自2007年8月23日至8月30日，通過其獨(dú)資子公司馬丁居里投資管理有限公司(已獲得QFII資格，以下簡(jiǎn)稱MCIM)和馬丁居里公司(以下簡(jiǎn)稱MCI)以13.48元至14.77元不等的價(jià)格分別買入南寧糖業(yè)(000911)股票7,168,469股和9,754,179股(分別占南寧糖業(yè)已發(fā)行股份總數(shù)的2.73%和3.71%)，而因此間接持有南寧糖業(yè)股份16,922,648股(占公司總股本6.44%)，但MCL直到2007年10月27日才公告增持股份的《簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書》。

2008年1月4日至2008年1月25日，馬丁居里公司、馬丁居里投資管理有限公司以18.34元至20.45元不等的價(jià)格累計(jì)賣出南寧糖業(yè)股份14,535,656股，占南寧糖業(yè)股份總額的5.07%，但MCL直到2008年2月25日才公告減持股份的《簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書》。

2008年6月，南寧糖業(yè)以馬丁居里有限公司等的上述行為存在披露滯后和涉嫌違反《證券法》第47條有關(guān)短線交易的規(guī)定為由，向南寧市中級(jí)人民法院起訴馬丁居里等三公司，該院受理并裁定凍結(jié)被告馬丁居里投資管理有限公司銀行存款3960萬元或查封其相應(yīng)價(jià)值的其他財(cái)產(chǎn)。

經(jīng)過兩年多的拉鋸戰(zhàn)后，2010年7月12日，南寧糖業(yè)與馬丁居里投資管理有限公司等的代表在南寧市中院的協(xié)調(diào)下就該案簽署了《和解協(xié)議》。《和解協(xié)議》的主要內(nèi)容如下：(1)馬丁居里同意一次性向南寧糖業(yè)支付人民幣4000萬元的等值美元作為和解款項(xiàng)(包含一切相關(guān)費(fèi)用、花銷、利息、應(yīng)繳稅款)，匯率按《和解協(xié)議》簽署日當(dāng)天的中間匯率計(jì)算。(2)《和解協(xié)議》尚需經(jīng)南寧糖業(yè)的股東大會(huì)和馬丁居里各公司董事會(huì)的批準(zhǔn)后方可生效。(3)雙方在完成對(duì)《和解協(xié)議》的批準(zhǔn)手續(xù)后請(qǐng)求南寧市中院出具調(diào)解書。(4)調(diào)解書生效后，馬丁居里支付和解款至南寧市中院賬戶，南寧市中院隨即解除與本案相關(guān)的財(cái)產(chǎn)保全措施，將和解款轉(zhuǎn)付至南寧糖業(yè)指定的銀行賬戶。(5)此和解協(xié)議的簽署并不代表馬丁居里承認(rèn)其違反了《中華人民共和國(guó)證券法》第47條的規(guī)定，或者其他任何中國(guó)相關(guān)法律或行政法規(guī)，也不代表南寧糖業(yè)承認(rèn)馬丁居里未違反《中華人民共和國(guó)證券法》第47條的規(guī)定或者其他任何中國(guó)相關(guān)法律或行政法規(guī)。

2010年9月13日，南寧市中院就南寧糖業(yè)與馬丁居里投資管理有限公司及其子公司馬丁居里公司、馬丁居里有限公司股票交易糾紛一案中的解除財(cái)產(chǎn)保全作出了裁定，解除馬丁居里和南寧糖業(yè)被凍結(jié)的3960萬元和1200萬元款項(xiàng)。作為和解補(bǔ)償，馬丁居里公司及其子公司向南寧糖業(yè)支付4000萬元人民幣，9月14日和解款已到打到南寧糖業(yè)的賬戶里。

至此，歷時(shí)兩年多的南寧糖業(yè)(000911)訴外資QFII馬丁居里投資管理有限公司等三公司短線交易糾紛一案終于以和解結(jié)案。

4.境外BVI公司

近年來，境外BVI公司[在英屬維京群島(The British Virgin Islands,B.V.I)注冊(cè)的海外離岸公司]以戰(zhàn)略投資者身份收購或參股境內(nèi)上市公司的案例越來越多。對(duì)此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)專門出臺(tái)了加強(qiáng)對(duì)境外BVI公司信息披露等事項(xiàng)監(jiān)管的規(guī)定。

(1)境外BVI公司買賣境內(nèi)上市公司股票觸及我國(guó)《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的權(quán)益變動(dòng)或者收購披露標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)該依法履行信息披露和其他相關(guān)義務(wù)。

(2)對(duì)于利用境外BVI公司收購或參股境內(nèi)上市公司的，其監(jiān)管和信息披露的重點(diǎn)應(yīng)放在其背后的股東或?qū)嶋H控制人身上，應(yīng)要求BVI公司的實(shí)際控制人作全面的信息披露并對(duì)BVI公司作為上市公司股東應(yīng)履行的信息披露義務(wù)等證券市場(chǎng)法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)出具不可撤銷承諾函，承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。*加強(qiáng)對(duì)由于境外BVI公司本身不透明，應(yīng)不將其視為監(jiān)管主體，而應(yīng)把監(jiān)管對(duì)象上移至BVI公司的股東及其實(shí)際控制人層面。因此，要求BVI公司披露其股東及至實(shí)際控制人信息是完全必要的。另外，應(yīng)加強(qiáng)中介機(jī)構(gòu)的作用，要求其財(cái)務(wù)顧問、律師等出具相關(guān)的專業(yè)意見。對(duì)于利用BVI公司收購上市公司不符合要約豁免條件的，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《上市公司收購管理辦法》，不予豁免。

(3)為防止BVI公司成為上市公司的股東后，BVI公司的股東及實(shí)際控制人任意轉(zhuǎn)讓BVI公司且不履行報(bào)告、公告義務(wù)，應(yīng)要求BVI公司的控股股東及實(shí)際控制人承諾如其擬轉(zhuǎn)讓BVI公司的股權(quán)，除按規(guī)定履行相應(yīng)的報(bào)告、公告義務(wù)外，應(yīng)要求股權(quán)受讓人同樣對(duì)BVI公司的行為出具不可撤銷承諾函。

(4)BVI公司收購或參股境內(nèi)上市公司的，其股東資格應(yīng)取得商務(wù)部的原則批復(fù)函。對(duì)于境外BVI公司擬持有特殊行業(yè)的上市公司股權(quán)的，還須事先征求特殊行業(yè)主管部門的意見。

二、上市公司重大資產(chǎn)重組中的法律實(shí)務(wù)問題

(一)上市公司重大資產(chǎn)重組中的程序性問題

1.正在被立案調(diào)查的上市公司進(jìn)入重大資產(chǎn)重組程序問題

近年來，相當(dāng)一部分上市公司由于經(jīng)營(yíng)不善陷入嚴(yán)重虧損甚至資不抵債，必須通過重大資產(chǎn)重組才能走出困境。但是，這些公司很多因?yàn)樯嫦舆`法違規(guī)正在被中國(guó)證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查。對(duì)于這部分上市公司能不能進(jìn)入重大資產(chǎn)重組程序，相關(guān)法規(guī)、規(guī)章沒有明確規(guī)定。

2007年8月13日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于上市公司立案稽查及信息披露有關(guān)事項(xiàng)的通知》(證監(jiān)發(fā)[2007]111號(hào))，解決了正在被立案調(diào)查的上市公司進(jìn)入重大資產(chǎn)重組程序的問題。

《通知》提出，一些被立案稽查的上市公司，由于種種原因，經(jīng)營(yíng)陷入困境，自身發(fā)展無望，股東和相關(guān)各方的利益難以保障，實(shí)施重組是唯一的出路。為了最大限度地保護(hù)中小股東和相關(guān)各方的利益，本著“懲前毖后、治病救企”的原則，如果重組方提出切實(shí)可行的重組方案，在經(jīng)營(yíng)管理等方面將發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，即“脫胎換骨，更名改姓”，重組完成有助于減輕或消除違法違規(guī)行為造成的不良后果，在立案調(diào)查期間，并購重組可以同時(shí)進(jìn)行。

2.股東大會(huì)決議有效期內(nèi)終止執(zhí)行重大重組方案的程序問題

《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第22條對(duì)股東大會(huì)審議重大資產(chǎn)重組方案應(yīng)該履行的程序做了明確規(guī)定：“上市公司股東大會(huì)就重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。上市公司就重大資產(chǎn)重組事宜召開股東大會(huì)，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議形式召開，并應(yīng)當(dāng)提供網(wǎng)絡(luò)投票或者其他合法方式為股東參加股東大會(huì)提供便利”。然而，在股東大會(huì)決議有效期內(nèi)擬終止執(zhí)行重大重組方案的，應(yīng)履行什么樣的程序，《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》卻未曾涉及。

我們認(rèn)為，不管是股東大會(huì)審議通過重大重組方案還是在股東大會(huì)決議有效期內(nèi)終止執(zhí)行重大重組方案，均可能對(duì)上市公司構(gòu)成極大的影響，因此，應(yīng)該履行相同的程序。

三環(huán)股份(000883)便是一個(gè)典型的案例。2008年11月13日，三環(huán)股份2008年第三次臨時(shí)股東大會(huì)召開，會(huì)議審議的議案之一就是《關(guān)于終止向特定對(duì)象發(fā)行股份購買資產(chǎn)工作的議案》。投票結(jié)果顯示，大股東三環(huán)集團(tuán)由于是關(guān)聯(lián)方回避表決，二股東武鋼集團(tuán)則投了棄權(quán)票，導(dǎo)致贊成率僅為50.89%，未達(dá)到出席會(huì)議有表決權(quán)股份總數(shù)的2/3，因此，《關(guān)于終止向特定對(duì)象發(fā)行股份購買資產(chǎn)工作的議案》被否決。

3.重大資產(chǎn)重組方案未獲得證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)再次啟動(dòng)重大資產(chǎn)重組程序的時(shí)間間隔問題

對(duì)于由證監(jiān)會(huì)發(fā)審委審核的IPO和上市公司再融資，根據(jù)《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》和《上市公司證券發(fā)行管理辦法》的規(guī)定，發(fā)行申請(qǐng)未獲核準(zhǔn)的上市公司，自中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出不予核準(zhǔn)的決定之日起六個(gè)月后，可再次提出證券發(fā)行申請(qǐng)，也就是說，需有6個(gè)月的間隔期。但是，對(duì)于重大資產(chǎn)重組方案未獲得證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)再次啟動(dòng)重大資產(chǎn)重組程序的時(shí)間間隔問題，《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》中并未作明確的規(guī)定。

對(duì)此，我們認(rèn)為，重大資產(chǎn)重組方案未獲得證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)再次啟動(dòng)重大資產(chǎn)重組程序的，可以不受時(shí)間間隔限制，只要條件成熟，可以盡快再次啟動(dòng)。*ST方向便是一個(gè)典型的案例。*ST方向于2008年11月13日收到中國(guó)證監(jiān)會(huì)不予核準(zhǔn)重大資產(chǎn)重組方案決定，2008年12月9日，啟動(dòng)第二次重大資產(chǎn)重組。2009年2月23日，重大資產(chǎn)重組方案獲證監(jiān)會(huì)并購重組委通過。

4.重大資產(chǎn)重組方案被重組委否決后的處理程序問題

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，上市公司重大資產(chǎn)重組方案被重組委否決后，應(yīng)該按照以下程序辦理：

(1)上市公司應(yīng)當(dāng)在收到中國(guó)證監(jiān)會(huì)不予核準(zhǔn)的決定后次一工作日予以公告。

(2)上市公司董事會(huì)應(yīng)根據(jù)股東大會(huì)的授權(quán)在收到中國(guó)證監(jiān)會(huì)不予核準(zhǔn)的決定后10日內(nèi)就是否修改或終止本次重組方案做出決議、予以公告并撤回相關(guān)的豁免申請(qǐng)的材料(如涉及)。

(3)如上市公司董事會(huì)根據(jù)股東大會(huì)的授權(quán)決定終止方案，必須在以上董事會(huì)的公告中明確向投資者說明。

(4)如上市公司董事會(huì)根據(jù)股東大會(huì)的授權(quán)準(zhǔn)備落實(shí)重組委的意見并重新上報(bào)，必須在以上董事會(huì)公告中明確說明重新上報(bào)的原因、計(jì)劃等。

5.涉及房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的重大資產(chǎn)重組終止的同時(shí)啟動(dòng)新的重大資產(chǎn)重組程序問題

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年，共有157家上市公司推出或?qū)嵤┲卮筚Y產(chǎn)重組方案，其中，涉及房地產(chǎn)行業(yè)的約43家，占比達(dá)27.3%，居各大行業(yè)之冠。

2010年4月，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房?jī)r(jià)過快上漲的通知》，明確要求對(duì)存在土地閑置及炒地行為的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，商業(yè)銀行不得發(fā)放新開發(fā)項(xiàng)目貸款，證監(jiān)部門暫停批準(zhǔn)其上市、再融資和重大資產(chǎn)重組。

為了堅(jiān)決貫徹執(zhí)行上述《通知》的精神，證監(jiān)會(huì)已暫緩受理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)重組申請(qǐng)，并對(duì)已受理的房地產(chǎn)類重組申請(qǐng)征求國(guó)土資源部意見。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅深市主板就有13家涉及房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的公司受到了國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)宏觀調(diào)控政策的影響。而這些公司有可能因政策原因?qū)?huì)終止本次涉及房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的重大資產(chǎn)重組而重新啟動(dòng)另一次重大資產(chǎn)重組。

我們認(rèn)為，一方面要從有利于公司發(fā)展的角度推動(dòng)公司進(jìn)行改善經(jīng)營(yíng)狀況的重大資產(chǎn)重組；另一方面要限制隨意變動(dòng)重組方案的行為。因此，在當(dāng)前的監(jiān)管實(shí)務(wù)中，同意上述因國(guó)家房地產(chǎn)宏觀政策調(diào)控的客觀原因終止重大資產(chǎn)重組同時(shí)啟動(dòng)新的重大資產(chǎn)重組。如公司僅終止本次重組而未同時(shí)啟動(dòng)新的重大資產(chǎn)重組，則公司應(yīng)在終止重大資產(chǎn)重組公告中說明關(guān)于重組事項(xiàng)的后續(xù)安排；如公司在公告中披露無繼續(xù)推進(jìn)重大資產(chǎn)重組安排的，應(yīng)同時(shí)承諾至少3個(gè)月內(nèi)不進(jìn)行重大資產(chǎn)重組。

(二)業(yè)績(jī)承諾補(bǔ)償問題

《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第33條規(guī)定：“根據(jù)本辦法第十七條規(guī)定提供盈利預(yù)測(cè)報(bào)告的，上市公司應(yīng)當(dāng)在重大資產(chǎn)重組實(shí)施完畢后的有關(guān)年度報(bào)告中單獨(dú)披露上市公司及相關(guān)資產(chǎn)的實(shí)際盈利數(shù)與利潤(rùn)預(yù)測(cè)數(shù)的差異情況，并由會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)此出具專項(xiàng)審核意見。

資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)采取收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的估值方法對(duì)擬購買資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估并作為定價(jià)參考依據(jù)的，上市公司應(yīng)當(dāng)在重大資產(chǎn)重組實(shí)施完畢后三年內(nèi)的年度報(bào)告中單獨(dú)披露相關(guān)資產(chǎn)的實(shí)際盈利數(shù)與評(píng)估報(bào)告中利潤(rùn)預(yù)測(cè)數(shù)的差異情況，并由會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)此出具專項(xiàng)審核意見；交易對(duì)方應(yīng)當(dāng)與上市公司就相關(guān)資產(chǎn)實(shí)際盈利數(shù)不足利潤(rùn)預(yù)測(cè)數(shù)的情況簽訂明確可行的補(bǔ)償協(xié)議”。

在當(dāng)前的監(jiān)管實(shí)務(wù)中，業(yè)績(jī)補(bǔ)償期限一般為重組實(shí)施完畢后的三年，對(duì)于標(biāo)的資產(chǎn)作價(jià)較賬面值溢價(jià)過高的，視情況延長(zhǎng)業(yè)績(jī)補(bǔ)償期限。此外，《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第33條規(guī)定的明確可行的業(yè)績(jī)承諾補(bǔ)償方式有兩種，一是股份補(bǔ)償，二是現(xiàn)金補(bǔ)償。

1.股份補(bǔ)償方式

(1)應(yīng)當(dāng)采取股份補(bǔ)償方式的情形

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，上市公司重大資產(chǎn)重組存在以下三種情形之一的，應(yīng)當(dāng)采取股份補(bǔ)償方式：

①擬注入資產(chǎn)為房地產(chǎn)業(yè)、礦業(yè)。

②擬注入資產(chǎn)評(píng)估增值率較大，目前執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)為增值率100%以上的為增值率較大。

③補(bǔ)償主體明顯缺乏現(xiàn)金支付能力。

(2)采取股份補(bǔ)償方式的計(jì)算公式

實(shí)務(wù)中，在交易對(duì)方以股份方式進(jìn)行業(yè)績(jī)補(bǔ)償?shù)那闆r下，通常按照下列原則確定應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償股份的數(shù)量：

①以收益現(xiàn)值法等基于未來收益預(yù)期的估值方法對(duì)標(biāo)的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估的計(jì)算公式

以收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的估值方法對(duì)標(biāo)的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估的，計(jì)算公式為：

每年補(bǔ)償?shù)墓煞輸?shù)量為=(截至當(dāng)期期末累積預(yù)測(cè)凈利潤(rùn)數(shù)-截至當(dāng)期期末累積實(shí)際凈利潤(rùn)數(shù))×認(rèn)購股份總數(shù)÷補(bǔ)償期限內(nèi)各年的預(yù)測(cè)凈利潤(rùn)數(shù)總和-已補(bǔ)償股份數(shù)量

采用現(xiàn)金流量法對(duì)標(biāo)的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估的，重組方計(jì)算出現(xiàn)金流量對(duì)應(yīng)的稅后凈利潤(rùn)數(shù)，并據(jù)此計(jì)算補(bǔ)償股份數(shù)量。

此外，在補(bǔ)償期限屆滿時(shí)，上市公司對(duì)標(biāo)的資產(chǎn)進(jìn)行減值測(cè)試，如期末減值額/標(biāo)的資產(chǎn)作價(jià)>補(bǔ)償期限內(nèi)已補(bǔ)償股份總數(shù)/認(rèn)購股份總數(shù)，則重組方將另行補(bǔ)償股份。

另需補(bǔ)償?shù)墓煞輸?shù)量=期末減值額/每股發(fā)行價(jià)格-補(bǔ)償期限內(nèi)已補(bǔ)償股份總數(shù)

②以市場(chǎng)法對(duì)標(biāo)的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估的計(jì)算公式

以市場(chǎng)法對(duì)標(biāo)的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估的，計(jì)算公式為：

每年補(bǔ)償?shù)墓煞輸?shù)量為=期末減值額/每股發(fā)行價(jià)格-已補(bǔ)償股份數(shù)量

③按照前述兩種公式計(jì)算補(bǔ)償股份數(shù)量時(shí)應(yīng)遵照的原則

A.前述凈利潤(rùn)數(shù)均應(yīng)當(dāng)以標(biāo)的資產(chǎn)扣除非經(jīng)常性損益后的利潤(rùn)數(shù)確定。

B.前述減值額為標(biāo)的資產(chǎn)作價(jià)減去期末標(biāo)的資產(chǎn)的評(píng)估值并扣除補(bǔ)償期限內(nèi)標(biāo)的資產(chǎn)股東增資、減資、接受贈(zèng)與以及利潤(rùn)分配的影響。會(huì)計(jì)師對(duì)減值測(cè)試出具專項(xiàng)審核意見，上市公司董事會(huì)及獨(dú)立董事對(duì)此發(fā)表意見。

C.補(bǔ)償股份數(shù)量不超過認(rèn)購股份的總量。在逐年補(bǔ)償?shù)那闆r下，在各年計(jì)算的補(bǔ)償股份數(shù)量小于0時(shí)，按0取值，即已經(jīng)補(bǔ)償?shù)墓煞莶粵_回。

D.標(biāo)的資產(chǎn)為非股權(quán)資產(chǎn)的，補(bǔ)償股份數(shù)量比照前述原則處理。

(3)采取股份補(bǔ)償方式的具體案例——*ST三農(nóng)案

2010年3月13日，*ST三農(nóng)公布重大資產(chǎn)重組實(shí)施公告，重組方泰禾投資對(duì)本次重組的標(biāo)的資產(chǎn)福州泰禾的未來盈利承諾如下：福州泰禾在2009年、2010年、2011年度合并報(bào)表實(shí)現(xiàn)的扣除非經(jīng)常性損益后歸屬于母公司所有者的凈利潤(rùn)分別不低于27,183.40萬元、30,800.74萬元、31,012.38萬元。

在標(biāo)的資產(chǎn)福州泰禾未實(shí)現(xiàn)上述盈利承諾或補(bǔ)償期限屆滿時(shí)，則無論上市公司*ST三農(nóng)的盈利承諾是否實(shí)現(xiàn)，泰禾投資承諾：

①*ST三農(nóng)將以壹元總價(jià)款回購泰禾投資在本次交易中取得的一定股份并予以注銷，補(bǔ)償?shù)墓煞輸?shù)量不超過認(rèn)購股份的總量，且在逐年補(bǔ)償?shù)那闆r下，各年計(jì)算的補(bǔ)償數(shù)量小于0時(shí)，按0取值，即已經(jīng)補(bǔ)償?shù)墓煞莶粵_回。

②在補(bǔ)償期限屆滿時(shí)，*ST三農(nóng)應(yīng)對(duì)福州泰禾做減值測(cè)試，如果減值額占福州泰禾本次交易作價(jià)的比例大于補(bǔ)償股份數(shù)量總數(shù)占本次交易認(rèn)購股份總數(shù)的比例，則泰禾投資還需另行向*ST三農(nóng)補(bǔ)償部分?jǐn)?shù)量；另行補(bǔ)償部分股份數(shù)=福州泰禾累積減值額/福州泰禾本次交易作價(jià)×認(rèn)購股份總數(shù)-補(bǔ)償期限內(nèi)已補(bǔ)償?shù)墓煞菘倲?shù)。(減值額為福州泰禾在本次交易中的作價(jià)減去期末福州泰禾的評(píng)估值并排除補(bǔ)償期限內(nèi)的股東增資、接受贈(zèng)與以及利潤(rùn)分配對(duì)資產(chǎn)評(píng)估值的影響數(shù))

③如果*ST三農(nóng)不能對(duì)上述補(bǔ)償股份進(jìn)行回購的，泰禾投資應(yīng)當(dāng)將補(bǔ)償股份轉(zhuǎn)送給*ST三農(nóng)的其他股東。

④*ST三農(nóng)應(yīng)當(dāng)在年度經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告披露后十日內(nèi)確定補(bǔ)償股份數(shù)量，并在兩個(gè)月內(nèi)辦理完畢。

2.現(xiàn)金補(bǔ)償方式

除上述三種情況以外，需要按照《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第33條進(jìn)行業(yè)績(jī)承諾補(bǔ)償?shù)模刹扇‖F(xiàn)金補(bǔ)償?shù)姆绞健?/p>

(1)深發(fā)展案

深發(fā)展(000001)于2010年9月14日公布的重大資產(chǎn)重組報(bào)告書(草案)中采取的就是現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)姆绞?，其原因就是其重大資產(chǎn)重組不存在應(yīng)當(dāng)股份補(bǔ)償?shù)娜N情形之一。根據(jù)中聯(lián)評(píng)估出具的中聯(lián)評(píng)報(bào)字[2010]第697號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，以2010年6月30日為評(píng)估基準(zhǔn)日，擬注入資產(chǎn)平安銀行賬面價(jià)值為1,532,909.35萬元，評(píng)估價(jià)值為2,908,047.56萬元，評(píng)估增值率為89.71%。

(2)ST匯通案

2011年5月17日獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的ST匯通(000415)重大資產(chǎn)重組方案中采取的也是現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)姆绞?。擬注入資產(chǎn)為渤海租賃100%股權(quán)，采用資產(chǎn)基礎(chǔ)法評(píng)估得出渤海租賃股東全部權(quán)益價(jià)值在評(píng)估基準(zhǔn)日的評(píng)估結(jié)果為651,050.40萬元，評(píng)估增值0.08萬元，增值率0.00001%。

因此，重組方海航集團(tuán)和海航實(shí)業(yè)共同承諾：渤海租賃2010年度經(jīng)審計(jì)的歸屬母公司所有者的凈利潤(rùn)(合并數(shù))不低于3億元；2011年度經(jīng)審計(jì)的歸屬母公司所有者的凈利潤(rùn)(合并數(shù))不低于3.6億元；2012年度經(jīng)審計(jì)的歸屬母公司所有者的凈利潤(rùn)(合并數(shù))不低于4.32億元；在承諾期間，若渤海租賃經(jīng)審計(jì)的歸屬母公司所有者的凈利潤(rùn)(合并數(shù))低于當(dāng)年的承諾數(shù)，則海航實(shí)業(yè)在上市公司當(dāng)年年報(bào)公告后的10個(gè)工作日內(nèi)向上市公司以現(xiàn)金補(bǔ)足實(shí)際實(shí)現(xiàn)數(shù)與承諾數(shù)之間的差額，海航集團(tuán)對(duì)海航實(shí)業(yè)上述義務(wù)承擔(dān)不可撤銷之連帶責(zé)任。經(jīng)2010年12月13日海航實(shí)業(yè)股東決定，海航實(shí)業(yè)已預(yù)先向渤海租賃支付8000萬元，以備補(bǔ)足渤海租賃2010年凈利潤(rùn)不足3億元的差額。

(三)擬購買(注入)資產(chǎn)的相關(guān)問題

1.擬購買(注入)資產(chǎn)存在被大股東及其他關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營(yíng)性資金占用情形的處理問題

《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第3條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得利用重大資產(chǎn)重組損害上市公司及其股東的合法權(quán)益?！鄙鲜泄鞠虼蠊蓶|及其他關(guān)聯(lián)方以發(fā)行股份或其他方式認(rèn)購資產(chǎn)時(shí)，如果大股東及其他關(guān)聯(lián)方對(duì)擬認(rèn)購資產(chǎn)存在非經(jīng)營(yíng)性資金占用，則本次交易完成后會(huì)形成大股東及其他關(guān)聯(lián)方對(duì)上市公司的非經(jīng)營(yíng)性資金占用。

對(duì)此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2011年1月17日專門發(fā)布實(shí)施了《〈上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法〉第三條有關(guān)擬購買資產(chǎn)存在資金占用問題的適用意見——證券期貨法律適用意見第10號(hào)》，提出了明確的處理辦法：

(1)上市公司重大資產(chǎn)重組時(shí)，擬購買資產(chǎn)存在被其股東及其關(guān)聯(lián)方、資產(chǎn)所有人及其關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營(yíng)性資金占用的，前述有關(guān)各方應(yīng)當(dāng)在中國(guó)證監(jiān)會(huì)受理重大資產(chǎn)重組申報(bào)材料前，解決對(duì)擬購買資產(chǎn)的非經(jīng)營(yíng)性資金占用問題。

(2)上市公司應(yīng)當(dāng)在《上市公司重大資產(chǎn)重組報(bào)告書》第13部分對(duì)擬購買資產(chǎn)的股東及其關(guān)聯(lián)方、資產(chǎn)所有人及其關(guān)聯(lián)方是否存在對(duì)擬購買資產(chǎn)非經(jīng)營(yíng)性資金占用問題進(jìn)行特別說明。獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行核查并發(fā)表意見。

此外，深交所主板、中小板《規(guī)范運(yùn)作指引》第2.1.7條、第2.1.6條也提出了相類似的監(jiān)管要求：上市公司在擬購買或參與競(jìng)買控股股東、實(shí)際控制人或其關(guān)聯(lián)人的項(xiàng)目或資產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)核查其是否存在占用公司資金、要求公司違法違規(guī)提供擔(dān)保等情形。在上述違法違規(guī)情形未有效解決之前，公司不得向其購買有關(guān)項(xiàng)目或者資產(chǎn)。

茂化實(shí)華(000637)就是因?yàn)檫`反了上述規(guī)定而被深交所公開譴責(zé)的典型。

2009年7月22日，北京市高院委托北京產(chǎn)權(quán)交易所將茂化實(shí)華大股東持有的北京理工大學(xué)珠海學(xué)院70%的舉辦者權(quán)益掛牌出售。7月24日，茂化實(shí)華董事會(huì)通過決議擬競(jìng)買該舉辦者權(quán)益。7月28日，該公司披露了上述董事會(huì)決議公告和關(guān)聯(lián)交易公告。然而，在北京市高院委托北京中評(píng)瑞評(píng)估事務(wù)所出具的《評(píng)估報(bào)告書》中明確顯示北京泰躍涉嫌對(duì)珠海學(xué)院存在4710萬元資金占用的情況下，上述關(guān)聯(lián)交易公告和董事會(huì)決議公告均未提及上述事實(shí)。而且，公司在未作認(rèn)真核實(shí)情況下，單憑北京泰躍單方聲明就擬公告稱“北京泰躍不存在占用珠海學(xué)院資金”。

8月10日，深交所向茂化實(shí)華發(fā)出了《關(guān)注函》，要求對(duì)上述涉嫌資金占用事項(xiàng)予以核查。8月11日，深交所向該公司發(fā)出了《約見談話函》，決定在8月12日上午9：00約見該公司全體董事和大股東負(fù)責(zé)人。但是，該公司董事長(zhǎng)郭勁松拒不配合深交所監(jiān)管工作，未出席深交所與廣東證監(jiān)局的聯(lián)合約見談話，也未按深交所要求提交有關(guān)書面說明和意見。

2009年12月4日，深交所作出紀(jì)律處分決定，對(duì)茂化實(shí)華、董事長(zhǎng)郭勁松給予公開譴責(zé)處分，對(duì)董事會(huì)秘書梁杰給予通報(bào)批評(píng)的處分。

2.擬購買(注入)資產(chǎn)自評(píng)估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日的期間損益的相關(guān)處理問題

上市公司重大資產(chǎn)重組，將涉及交易雙方對(duì)擬購買資產(chǎn)自評(píng)估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日的損益(以下簡(jiǎn)稱期間損益)歸屬進(jìn)行約定。根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，擬購買資產(chǎn)自評(píng)估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日的期間損益按以下原則進(jìn)行處理：

(1)對(duì)于以收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法作為主要評(píng)估方法的擬認(rèn)購資產(chǎn)的期間損益為盈利的，期間盈利原則上全部歸上市公司所有。理由是如果以上述方法評(píng)估擬購買資產(chǎn)，其評(píng)估結(jié)果已包含了自評(píng)估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日的收益。

(2)如以發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，期間損益如為虧損，資產(chǎn)注入方應(yīng)向上市公司以現(xiàn)金補(bǔ)足虧損部分，否則將導(dǎo)致出資不實(shí)。

(3)如以發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，期間損益如為盈利的，期間盈利原則上應(yīng)約定歸上市公司所有。

(4)如以發(fā)行股份購買的資產(chǎn)無法獨(dú)立核算，資產(chǎn)出售方應(yīng)相應(yīng)在資產(chǎn)交割日補(bǔ)足期間計(jì)提的折舊、攤銷等(以評(píng)估值為計(jì)提基數(shù))。

2011年5月17日獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的ST匯通(000415)重大資產(chǎn)重組方案貫徹執(zhí)行了上述原則。ST匯通重大資產(chǎn)重組方案規(guī)定，過渡期為自評(píng)估基準(zhǔn)日次日至交割日的期間。過渡期內(nèi)，擬置入資產(chǎn)渤海租賃公司如果產(chǎn)生收益，則收益歸上市公司所有；如果發(fā)生虧損，則虧損部分由海航實(shí)業(yè)承擔(dān)。

3.擬購買(注入)或者出售資產(chǎn)的比例計(jì)算問題

《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第12條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，“上市公司在12個(gè)月內(nèi)連續(xù)對(duì)同一或者相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行購買、出售的，以其累計(jì)數(shù)分別計(jì)算相應(yīng)數(shù)額”。

為了正確理解與適用《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第12條上市公司在12個(gè)月內(nèi)連續(xù)購買、出售同一或者相關(guān)資產(chǎn)的比例計(jì)算的規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2011年1月17日發(fā)布了《〈上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法〉第12條上市公司在12個(gè)月內(nèi)連續(xù)購買、出售同一或者相關(guān)資產(chǎn)的有關(guān)比例計(jì)算的適用意見——證券期貨法律適用意見第11號(hào)》，明確規(guī)定：

在上市公司股東大會(huì)作出購買或者出售資產(chǎn)的決議后12個(gè)月內(nèi)，股東大會(huì)再次或者多次作出購買、出售同一或者相關(guān)資產(chǎn)的決議的，應(yīng)當(dāng)適用《重組辦法》第12條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定。在計(jì)算相應(yīng)指標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以第一次交易時(shí)最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度上市公司經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額、期末凈資產(chǎn)額、當(dāng)期營(yíng)業(yè)收入作為分母。

此外，上市公司根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第11條、第12條等條款，計(jì)算購買、出售的資產(chǎn)凈額占上市公司最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告期末凈資產(chǎn)額的比例時(shí)，參照《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第9號(hào)——凈資產(chǎn)收益率和每股收益的計(jì)算及披露》的相關(guān)規(guī)定，前述凈資產(chǎn)額不應(yīng)包括少數(shù)股東權(quán)益。

(四)上市公司并購重組中的股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓問題

鑒于目前我國(guó)上市公司股權(quán)比較集中、第一大股東持股比較高的現(xiàn)實(shí)情況，上市公司收購案例中絕大部分是協(xié)議收購和友好收購，很少出現(xiàn)敵意收購，即使出現(xiàn)了敵意收購，也鮮有成功的。因此，在當(dāng)前的上市公司并購重組案例中，絕大多數(shù)必然會(huì)涉及股份的協(xié)議轉(zhuǎn)讓問題。*對(duì)此，深圳、上海證券交易所和中國(guó)證券登記結(jié)算公司于2006年8月14日發(fā)布的《上市公司流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)辦理暫行規(guī)則》第3條明確規(guī)定：“上市公司流通股股份轉(zhuǎn)讓涉及下列情形之一的，可以通過證券交易所和結(jié)算公司辦理流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓手續(xù)：(一)與上市公司收購及股東權(quán)益變動(dòng)相關(guān)的股份轉(zhuǎn)讓；(二)轉(zhuǎn)讓雙方存在實(shí)際控制關(guān)系，或均受同一控制人所控制的；(三)外國(guó)投資者戰(zhàn)略投資上市公司所涉及的股份轉(zhuǎn)讓；(四)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形”。

1.IPO公司的控股股東和實(shí)際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓

對(duì)于IPO公司的控股股東和實(shí)際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓，《深圳證券交易所股票上市規(guī)則(2006年修訂)》第5.1.5條規(guī)定：“發(fā)行人向本所提出其首次公開發(fā)行的股票上市申請(qǐng)時(shí)，控股股東和實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其持有的發(fā)行人股份，也不由發(fā)行人回購其持有的股份。本條所指股份不包括在此期間新增的股份。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在上市公告書中公告上述承諾”。*《上海證券交易所股票上市規(guī)則》(2008年)也作了相同的規(guī)定。由此可見，在當(dāng)時(shí)的法律和規(guī)則框架下，IPO公司的控股股東和實(shí)際控制人所持股份在三年內(nèi)是不能轉(zhuǎn)讓的，也就是說，在上述期限內(nèi)，對(duì)這些公司進(jìn)行并購重組存在較大的困難和法律障礙。

2008年10月1日，《深圳證券交易所股票上市規(guī)則(2008年修訂)》正式實(shí)施，為鼓勵(lì)上市公司并購重組，新主板《上市規(guī)則》放寬了對(duì)IPO后控股股東和實(shí)際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓限制，允許在重大資產(chǎn)重組和在同一實(shí)際控制人控制的主體間轉(zhuǎn)讓這兩種情況下，可以豁免遵守三年鎖定期的規(guī)定。

新主板《上市規(guī)則》第5.1.6條規(guī)定：“發(fā)行人向本所提出其首次公開發(fā)行的股票上市申請(qǐng)時(shí)，控股股東和實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或間接持有的發(fā)行人公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由發(fā)行人回購其直接或間接持有的發(fā)行人公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在上市公告書中公告上述承諾。

自發(fā)行人股票上市之日起一年后，出現(xiàn)下列情形之一的，經(jīng)控股股東或?qū)嶋H控制人申請(qǐng)并經(jīng)本所同意，可豁免遵守上述承諾：(一)轉(zhuǎn)讓雙方存在實(shí)際控制關(guān)系，或均受同一控制人所控制；(二)因上市公司陷入危機(jī)或者面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難，受讓人提出的挽救公司的重組方案獲得該公司股東大會(huì)審議通過和有關(guān)部門批準(zhǔn)，且受讓人承諾繼續(xù)遵守上述承諾；(三)本所認(rèn)定的其他情形”。

然而，2009年7月1日起施行的《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》第5.1.6條規(guī)定允許在同一實(shí)際控制人控制的主體間轉(zhuǎn)讓這種情況下，可以豁免遵守三年鎖定期的規(guī)定，但對(duì)重大資產(chǎn)重組則不給予豁免，這與創(chuàng)業(yè)板構(gòu)建直接退市制度的總體思路是相吻合的。*《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》(2008年)第5.1.6條規(guī)定“發(fā)行人向本所提出其首次公開發(fā)行的股票上市申請(qǐng)時(shí)，控股股東和實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的發(fā)行人公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由發(fā)行人回購其直接或者間接持有的發(fā)行人公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在上市公告書中公告上述承諾。自發(fā)行人股票上市之日起一年后，出現(xiàn)下列情形之一的，經(jīng)控股股東和實(shí)際控制人申請(qǐng)并經(jīng)本所同意，可豁免遵守上述承諾：(一)轉(zhuǎn)讓雙方存在實(shí)際控制關(guān)系，或者均受同一控制人控制的；(二)本所認(rèn)定的其他情形”。

(1)中鋼天源案例

2008年3月6日，中鋼天源(002057)公告稱，“因中鋼集團(tuán)重組改制需要，控股股東中鋼集團(tuán)擬將其持有的公司股權(quán)及所擁有的中鋼集團(tuán)馬鞍山礦山研究院全部權(quán)益投入擬設(shè)立的中國(guó)中鋼股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱中國(guó)中鋼)。中鋼集團(tuán)持有公司24,480,000股，占公司總股本的29.14%；通過全資子企業(yè)中鋼集團(tuán)馬鞍山礦山研究院持有公司9,120,000股，占公司總股本的10.86%；通過以上行為，擬設(shè)立的中國(guó)中鋼將實(shí)際持有公司33,600,000股，占公司總股本的40%。本次股權(quán)變更事宜已取得國(guó)務(wù)院國(guó)資委國(guó)資產(chǎn)權(quán)[2008]196號(hào)《關(guān)于中國(guó)中鋼股份有限公司(籌)國(guó)有股權(quán)管理及中鋼集團(tuán)安徽天源科技股份有限公司等股權(quán)變動(dòng)有關(guān)問題的批復(fù)》的批準(zhǔn)。本次股權(quán)變更不涉及中鋼天源的業(yè)務(wù)整合及資產(chǎn)變化，公司實(shí)際控制人沒有發(fā)生變化，仍為中鋼集團(tuán)”。2008年4月24日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出《關(guān)于核準(zhǔn)中國(guó)中鋼集團(tuán)公司公告中鋼集團(tuán)安徽天源科技股份有限公司收購報(bào)告書并豁免其要約收購義務(wù)的批復(fù)》。

但根據(jù)《深圳證券交易所股票上市規(guī)則(2006年修訂)》第5.1.5條規(guī)定：“發(fā)行人向本所提出其首次公開發(fā)行的股票上市申請(qǐng)時(shí)，控股股東和實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其持有的發(fā)行人股份，也不由發(fā)行人回購其持有的股份。本條所指股份不包括在此期間新增的股份。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在上市公告書中公告上述承諾”。由此可見，在當(dāng)時(shí)的法律和規(guī)則框架下，中鋼集團(tuán)所持股份在三年內(nèi)不能轉(zhuǎn)讓，無法辦理過戶。

2008年10月31日，根據(jù)《深圳證券交易所股票上市規(guī)則(2008年修訂)》第5.1.6條的豁免規(guī)定，中鋼集團(tuán)將其持有的公司股權(quán)2448萬股(占公司總股本的29.14%)過戶到中國(guó)中鋼股份有限公司名下。

(2)光迅科技案例

2011年9月19日，光迅科技(002281)公告稱，接到控股股東武漢郵電科學(xué)研究院(以下簡(jiǎn)稱郵科院)的通知，稱郵科院于2011年9月19日與其全資子公司武漢烽火科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱烽火科技)簽署了《國(guó)有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)協(xié)議書》，郵科院將其所持公司74,000,000股股份(占公司總股本的46.25%，均為有限售條件的流通股)無償劃轉(zhuǎn)至烽火科技持有(以下簡(jiǎn)稱本次股權(quán)劃轉(zhuǎn))。本次股權(quán)劃轉(zhuǎn)完成后，烽火科技將成為公司的控股股東，取得公司46.25%股權(quán)，并繼續(xù)履行郵科院關(guān)于上述股份之限售承諾，郵科院通過烽火科技間接持有公司股權(quán)且仍為公司實(shí)際控制人。

光迅科技上市未滿36個(gè)月，郵科院所持公司股份尚在限售期內(nèi)，但本次股權(quán)劃轉(zhuǎn)屬同一實(shí)際控制人下的股份轉(zhuǎn)讓，根據(jù)《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第5.1.6條的規(guī)定，在獲得深圳證券交易所同意后，郵科院可豁免遵守限售承諾。

上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)國(guó)務(wù)院國(guó)資委批準(zhǔn)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)收購報(bào)告書審核無異議并豁免烽火科技公司要約收購義務(wù)后方可辦理過戶手續(xù)。

2.上市公司并購重組完成后控股股東所持股份的轉(zhuǎn)讓

《上市公司收購管理辦法》第62條規(guī)定：“有下列情形之一的，收購人可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出免于以要約方式增持股份的申請(qǐng)……(二)上市公司面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會(huì)批準(zhǔn)，且收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該公司中所擁有的權(quán)益；(三)經(jīng)上市公司股東大會(huì)非關(guān)聯(lián)股東批準(zhǔn)，收購人取得上市公司向其發(fā)行的新股，導(dǎo)致其在該公司擁有權(quán)益的股份超過該公司已發(fā)行股份的30%，收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份，且公司股東大會(huì)同意收購人免于發(fā)出要約……”此外，《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第43條規(guī)定：“特定對(duì)象以資產(chǎn)認(rèn)購而取得的上市公司股份，自股份發(fā)行結(jié)束之日起12個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；屬于下列情形之一的，36個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓：(一)特定對(duì)象為上市公司控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人：(二)特定對(duì)象通過認(rèn)購本次發(fā)行的股份取得上市公司的實(shí)際控制權(quán)；(三)特定對(duì)象取得本次發(fā)行的股份時(shí)，對(duì)其用于認(rèn)購股份的資產(chǎn)持續(xù)擁有權(quán)益的時(shí)間不足12個(gè)月”。

這里要特別提請(qǐng)注意的是，《上市公司收購管理辦法》第62條中規(guī)定的“收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份”，該處所稱“其擁有權(quán)益的股份”既包括本次取得的股份，也包括之前取得的股份。也就是說，收購人直接或者間接持有上市公司的所有股份而不是本次新增股份，均應(yīng)該鎖定三年。

此外，上市公司并購重組完成后，在同一實(shí)際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份，是否可以豁免遵守上述規(guī)定？《上市公司收購管理辦法》和《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》均未作明確規(guī)定。

2009年5月19日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)經(jīng)過認(rèn)真研究后專門發(fā)布《證券期貨法律適用意見第4號(hào)》，對(duì)上述問題進(jìn)行了厘清：

(1)適用《收購辦法》第62條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)及《重組辦法》第43條規(guī)定時(shí)，在控制關(guān)系清晰明確，易于判斷的情況下，同一實(shí)際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份，不屬于上述規(guī)定限制轉(zhuǎn)讓的范圍，可以豁免遵守上述規(guī)定。

(2)前述在同一實(shí)際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份行為完成后，受讓方或?qū)嶋H控制人仍應(yīng)當(dāng)按照誠(chéng)實(shí)信用原則忠實(shí)履行相關(guān)承諾義務(wù)，不得擅自變更、解除承諾義務(wù)。

(3)律師和律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)就上市公司的股份轉(zhuǎn)讓是否屬于同一實(shí)際控制人之下不同主體之間的轉(zhuǎn)讓出具法律見書。

(五)破產(chǎn)重整問題

2007年6月1日，修訂后的《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施。新《企業(yè)破產(chǎn)法》確立了破產(chǎn)重整制度，為挽救處于困境中的上市公司提供了很好的法律機(jī)制。新《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施以來，截至2011年3月31日，深滬兩市共有30家上市公司進(jìn)入(過)破產(chǎn)重整程序，*這30家上市公司為湖北天發(fā)、湖北天頤、浙大海納、長(zhǎng)春蘭寶、重慶朝華、重慶星美、河北滄化、河北寶碩、廣東華龍、哈爾濱北亞、陜西長(zhǎng)嶺、焦作鑫安、華源股份、九發(fā)股份、承德帝賢、北生藥業(yè)、新太科技、丹東化纖、夏新電子、秦嶺水泥、得亨股份、咸陽偏轉(zhuǎn)、錦化氯堿、廣東盛潤(rùn)、深信泰豐、華源發(fā)展、光明家具、創(chuàng)智科技、銀廣夏、方向光電。其中上交所13家，深交所17家；國(guó)有控股上市公司19家(上海10家，深圳9家)，民營(yíng)上市公司11家(上海3家，深圳8家)。

上述30家公司中進(jìn)入重整程序時(shí)，暫停上市的公司有12家，*分別為蘭寶信息、朝華科技、天發(fā)石油、北亞、丹東化纖、華源股份、焦作鑫安、夏新電子、天頤(重組完成后已于2008年7月8日恢復(fù)上市)、華龍(重組完成后已于2009年1月5日恢復(fù)上市)、創(chuàng)智科技、方向光電。正常交易的公司有18家*分別為浙大海納、重慶星美、河北滄化、河北寶碩、長(zhǎng)嶺股份、新太科技、承德帝賢、九發(fā)股份、北生藥業(yè)、秦嶺水泥、咸陽偏轉(zhuǎn)、錦化氯堿、廣東盛潤(rùn)、深信泰豐、得亨股份、華源發(fā)展、光明家具、銀廣夏等18家公司進(jìn)入重整程序時(shí)在。。

30家進(jìn)入重整的上市公司中，除銀廣夏、創(chuàng)智科技、方向光電外，27家公司重整程序已經(jīng)法院裁定終結(jié)。27家上市公司完成重整后，大部分涉及采用非公開發(fā)行股份購買資產(chǎn)方式實(shí)施重大資產(chǎn)重組，有5家公司繼續(xù)發(fā)展原來的主營(yíng)業(yè)務(wù)，其中寶碩擬注入資產(chǎn)與上市公司業(yè)務(wù)相同，滄化提供資金繼續(xù)發(fā)展主營(yíng)業(yè)務(wù)，海納在原主營(yíng)業(yè)務(wù)基礎(chǔ)上增加環(huán)保業(yè)務(wù)，新太科技通過開拓電訊增值業(yè)務(wù)增長(zhǎng)點(diǎn)，秦嶺水泥大股東注入水泥資產(chǎn)；其他22家上市公司重組后的主營(yíng)業(yè)務(wù)均與重組前主營(yíng)業(yè)務(wù)無關(guān)。

截至目前，22家已經(jīng)完成重整并準(zhǔn)備進(jìn)行重大資產(chǎn)重組(變更主營(yíng)業(yè)務(wù))的上市公司，除長(zhǎng)春蘭寶、湖北天頤、浙大海納、廣東華龍、陜西長(zhǎng)嶺的資產(chǎn)重組已取得行政許可外，其余均在申請(qǐng)或擬申請(qǐng)進(jìn)行資產(chǎn)重組。

然而，由于上市公司破產(chǎn)重整屬于新生事物，現(xiàn)行《公司法》、《證券法》對(duì)此未做具體規(guī)定，導(dǎo)致破產(chǎn)重整中的很多事項(xiàng)無法可依。目前，深滬兩市上市公司破產(chǎn)重整中亟待通過最高人民法院司法解釋來規(guī)范的問題主要有五個(gè)方面。

1.出資人組會(huì)議網(wǎng)絡(luò)投票問題

《企業(yè)破產(chǎn)法》第85條規(guī)定：“債務(wù)人的出資人代表可以列席討論重整計(jì)劃草案的債權(quán)人會(huì)議。重整計(jì)劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)設(shè)出資人組，對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)行表決”。

重大資產(chǎn)重組股東大會(huì)審議環(huán)節(jié),按要求要提供網(wǎng)絡(luò)投票。但是,破產(chǎn)重整股東權(quán)益調(diào)整時(shí)，《企業(yè)破產(chǎn)法》等法律法規(guī)并沒有要求提供網(wǎng)絡(luò)投票,例如，因沒有提供網(wǎng)絡(luò)投票方式，2010年*ST化工(000818)為出資人權(quán)益調(diào)整召開出資人組會(huì)議時(shí),參加現(xiàn)場(chǎng)會(huì)的股東僅兩家,所持股份占公司總股本的56%。其中一家為第一大股東錦化集團(tuán)所持股數(shù)占總股本的55.92%,最后方案以超過99%的比例高票通過。但是，*ST化工部分中小股東卻以向證監(jiān)會(huì)投訴等方式表達(dá)對(duì)權(quán)益調(diào)整方案表決未提供網(wǎng)絡(luò)投票的不滿。

在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求下，*ST創(chuàng)智(00787)成為第一家在召開出資人組會(huì)議時(shí)提供網(wǎng)絡(luò)投票的破產(chǎn)重整公司。

2010年8月12日,深圳中院裁定受理*ST創(chuàng)智破產(chǎn)重整一案。涉及*ST創(chuàng)智出資人權(quán)益調(diào)整內(nèi)容為：第一大股東和第三、第四大股東分別讓渡其所股份數(shù)量的35%；其他持股數(shù)量超過1萬股的股東讓渡超過1萬股部分的30%,讓渡1萬股以內(nèi)部分的25%；持股1萬股以下的股東讓渡所持股權(quán)的25%。按照上述原則,出資人讓渡股份共計(jì)為1.11億股,讓渡股權(quán)部分用于還債,部分用于后續(xù)重組。

2011年2月28日，*ST創(chuàng)智管理人向深交所提交了《關(guān)于召開出資人會(huì)議的公告》，并申請(qǐng)于3月1日進(jìn)行披露。因出資人權(quán)益調(diào)整涉及股東的切身利益，為了維護(hù)證券市場(chǎng)及社會(huì)穩(wěn)定的大局，保護(hù)全體出資人合法權(quán)益，根據(jù)《深圳證券交易所主板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第2.2.7條的規(guī)定，深交所公司管理部于2月28日向創(chuàng)智科技發(fā)出《關(guān)注函》，要求公司就出資人會(huì)議提供網(wǎng)絡(luò)投票方式，將會(huì)議召開方式修改為“現(xiàn)場(chǎng)投票表決和網(wǎng)絡(luò)投票表決相結(jié)合的方式”；同時(shí)提醒公司，如果出資人權(quán)益調(diào)整方案涉及用資本公積轉(zhuǎn)增股本并以此抵償債務(wù)的，須提前獲得有關(guān)部門的批準(zhǔn)。

2011年3月7日，深交所相關(guān)部門進(jìn)一步緊急約見了*ST創(chuàng)智、破產(chǎn)重整管理人及大股東相關(guān)代表，向其闡述目前存在的問題：許多投資者(出資人)通過各種方式就會(huì)議召開程序問題提出相關(guān)訴求，認(rèn)為本次破產(chǎn)重整方案包含出資人權(quán)益調(diào)整，對(duì)投資者(出資人)的利益有重大影響，強(qiáng)烈要求本次出資人組會(huì)議增加網(wǎng)絡(luò)投票方式。同時(shí)指出，《深圳證券交易所主板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第2.2.7條明確規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)健全股東大會(huì)表決制度。股東大會(huì)審議下列事項(xiàng)之一的，公司應(yīng)當(dāng)通過網(wǎng)絡(luò)投票等方式為中小股東參加股東大會(huì)提供便利……(十二)對(duì)社會(huì)公眾股股東利益有重大影響的其他事項(xiàng)；(十三)中國(guó)證監(jiān)會(huì)、本所要求采取網(wǎng)絡(luò)投票等方式的其他事項(xiàng)”。出資人權(quán)益調(diào)整顯然屬于上述第2.2.7條第12項(xiàng)對(duì)社會(huì)公眾股股東利益有重大影響的其他事項(xiàng)，應(yīng)該提供網(wǎng)絡(luò)投票。

在深交所的強(qiáng)烈要求下，*ST創(chuàng)智于3月11日公告，出資人組會(huì)議將增加提供網(wǎng)絡(luò)投票。3月17日，出資人組會(huì)議否決了，*ST創(chuàng)智重整計(jì)劃草案涉及的出資人權(quán)益調(diào)整方案。

作為破產(chǎn)重整公司,*ST方向(000757)是第二家在重整計(jì)劃草案中涉及股東權(quán)益調(diào)整環(huán)節(jié),提供網(wǎng)絡(luò)投票的。

今后,破產(chǎn)重整公司出資人組會(huì)議就權(quán)益調(diào)整方案進(jìn)行表決時(shí)，均必須提供網(wǎng)絡(luò)投票方式。

例如，繼*ST創(chuàng)智之后,*ST方向和*ST廣夏在破產(chǎn)重整出資人組會(huì)議就權(quán)益調(diào)整方案進(jìn)行表決時(shí)，均提供了網(wǎng)絡(luò)投票方式。*ST廣夏則是唯一一家兩次被出資人組否決的破產(chǎn)重整上市公司。

2011年6月29日，在銀川中院舉行的出資人會(huì)議上，*ST廣夏股東采取現(xiàn)場(chǎng)和網(wǎng)絡(luò)投票方式對(duì)重整計(jì)劃草案進(jìn)行表決，最終52.53%的股東投出贊成票，而高達(dá)47.31%的股東反對(duì)重整計(jì)劃草案，因此被否決。隨后，銀廣夏于7月15日公布了調(diào)整的重整計(jì)劃草案和普通債權(quán)調(diào)整及清償方案。與此前方案相比，重整草案并沒有出現(xiàn)大變動(dòng)，而債權(quán)清償方案明確了具體的清償比例。在*ST廣夏7月20日召開的出資人會(huì)議上，共有6929名股東參與表決，代表股份數(shù)27,386.46萬股，其中對(duì)出資人權(quán)益調(diào)整方案表示同意的股數(shù)為17,763.91萬股，占參加會(huì)議并有效投票的股東所持表決權(quán)總數(shù)的64.86%。與前一次出資人會(huì)議投票結(jié)果相比，盡管所投贊成票比例已大幅提升12個(gè)百分點(diǎn)，但由于表決同意的股東所持表決權(quán)未達(dá)到參加會(huì)議并有效投票的股東所持表決權(quán)的2/3，本次出資人權(quán)益調(diào)整方案最終仍以微弱的票數(shù)劣勢(shì)而再一次遭到否決。

然而，由于破產(chǎn)重整的主導(dǎo)者是人民法院，如上所述，相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋卻對(duì)出資人組會(huì)議是否需要提供網(wǎng)絡(luò)投票方式未做規(guī)定。因此，為充分保護(hù)投資者的合法權(quán)益，建議最高人民法院在擬訂中的破產(chǎn)重整司法解釋中增加網(wǎng)絡(luò)投票的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定。

2.破產(chǎn)重整或者破產(chǎn)和解成功后各地法院的協(xié)調(diào)問題

目前，某些上市公司在進(jìn)入破產(chǎn)重整或者破產(chǎn)和解程序后，在受理法院的主持下，通過重整計(jì)劃草案或者達(dá)成和解協(xié)議并且履行完畢，受理法院因此裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，上市公司通過破產(chǎn)重整或者破產(chǎn)和解重組成功。然而，其他地方的法院由于諸多原因，罔顧《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，之后又受理該上市公司原債權(quán)人的起訴，并凍結(jié)了該上市公司的財(cái)產(chǎn)，破壞了上市公司來之不易的破產(chǎn)重整成果，也損害了法律的尊嚴(yán)。因此，此種局面亟待最高人民法院及時(shí)協(xié)調(diào)解決。下面試以*ST吉紙案和S*ST圣方案來說明此問題的嚴(yán)重性。

(1)*ST吉紙案

2005年4月30日，*ST吉紙(000718，現(xiàn)為蘇寧環(huán)球)收到了吉林省吉林市中級(jí)人民法院(2005)吉中民破字第3號(hào)民事裁定書：關(guān)于法院已受理吉林市商業(yè)銀行申請(qǐng)*ST吉紙破產(chǎn)的事項(xiàng)。申請(qǐng)人吉林市商業(yè)銀行因*ST吉紙不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，向法院申請(qǐng)宣告被申請(qǐng)人*ST吉紙破產(chǎn)。

2005年8月15日，在法院主持下，*ST吉紙債權(quán)人會(huì)議通過了債務(wù)和解協(xié)議：*ST吉紙將以全部資產(chǎn)抵償全部債務(wù)，向第三方轉(zhuǎn)讓全部資產(chǎn)，所獲資金在法院監(jiān)管下依法清償。所有一般債權(quán)人停計(jì)2005年1月1日起全部貸款利息，免除2004年12月31日以前的陳欠利息，債權(quán)本金按30.2288%比例償付，解除*ST吉紙及其擔(dān)保單位的擔(dān)保責(zé)任。該裁定經(jīng)法院確認(rèn)后于2005年8月24日在《人民法院報(bào)》上發(fā)布了公告，根據(jù)法律規(guī)定，債務(wù)和解協(xié)議據(jù)此成為依法生效并對(duì)全體債權(quán)人均具有法律約束力的協(xié)議。2005年11月21日，法院在和解協(xié)議得到全面履行后終結(jié)了*ST吉紙破產(chǎn)程序的審理。

在履行和解協(xié)議過程中，所有經(jīng)申報(bào)并確認(rèn)債權(quán)的債權(quán)人在法院的監(jiān)督下，均按上述比例領(lǐng)取了債權(quán)清償款。其中：×××銀行××市×××支行申報(bào)債權(quán)金額為：121,487,394.08元，本金116,560,000元，利息4,927,394.08元。經(jīng)法院裁定并成立的*ST吉紙監(jiān)管組確認(rèn)其本金43,570,000元，利息3,161,805.01元，合計(jì)46,731,805.01元，中國(guó)工商銀行上海閔行支行已根據(jù)債務(wù)和解協(xié)議確認(rèn)金額30.2288%的比例實(shí)際領(lǐng)取了債權(quán)清償款13,170,688.16元。據(jù)此，*ST吉紙已全部履行了對(duì)×××銀行××市×××支行的義務(wù)；依據(jù)合法有效的和解協(xié)議，*ST吉紙對(duì)×××銀行××市×××支行不再承擔(dān)任何義務(wù)。

然而，之后×××銀行××市×××支行又向××市中院起訴蘇寧環(huán)球，要求其承擔(dān)原吉林紙業(yè)對(duì)其的擔(dān)保責(zé)任?！痢痢零y行××市×××支行在實(shí)際領(lǐng)取債權(quán)清償款后再行要求蘇寧環(huán)球履行擔(dān)保責(zé)任。

2006年3月21日，××市中院立案受理了此案，于2006年5月16日判決蘇寧環(huán)球承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，并于2007年3月14日凍結(jié)了蘇寧環(huán)球的相關(guān)資產(chǎn)。

該案在最高人民法院的協(xié)調(diào)下，最終以和解結(jié)案。

(2)S*ST圣方案

2006年3月20日，S*ST圣方(000620)因債權(quán)人申請(qǐng)而被黑龍江省牡丹江市中級(jí)人民法院出具(2006)牡民商破字第1-1號(hào)民事裁定債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)還債程序。

2006年6月30日，牡丹江市中級(jí)人民法院出具(2006)牡民商破字第1-10號(hào)民事裁定書，確認(rèn)債務(wù)人與債權(quán)人會(huì)議達(dá)成的和解協(xié)議自2006年7月3日法院公告之日起生效；中止S*ST圣方破產(chǎn)程序。

該和解協(xié)議約定：①S*ST圣方所欠職工工資、稅款由牡丹江市政府協(xié)調(diào)解決。②對(duì)S*ST圣方的一般債權(quán)人，S*ST圣方以現(xiàn)金方式償還債務(wù)本金的20%；本金20%以外的債務(wù)(包括剩余80%的債務(wù)本金、全部利息、訴訟費(fèi)用及各債權(quán)人申報(bào)債權(quán)時(shí)確定的利息截至日后所發(fā)生的利息等)，自S*ST圣方履行上述20%債務(wù)本金的償還義務(wù)之日起全部轉(zhuǎn)由牡丹江森森林業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱森森林業(yè))負(fù)責(zé)清償，S*ST圣方與各債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系終止。③債權(quán)本金20%的清償期限為和解協(xié)議經(jīng)債權(quán)人會(huì)議通過，并經(jīng)牡丹江市中級(jí)人民法院裁定確認(rèn)之日起60日內(nèi)。④S*ST圣方將出售其全部固定資產(chǎn)及部分流動(dòng)資產(chǎn)所得用于清償上述債務(wù)(包括優(yōu)先受償?shù)膫鶆?wù)及一般債務(wù)本金的20%部分)，不足部分由S*ST圣方企業(yè)監(jiān)管組協(xié)調(diào)牡丹江市中級(jí)人民法院解決；S*ST圣方的應(yīng)收款項(xiàng)轉(zhuǎn)讓給森森林業(yè)。上述資產(chǎn)處理及和解協(xié)議履行后，S*ST圣方成為一個(gè)無資產(chǎn)、無負(fù)債的“凈殼”公司。

2006年8月28日，S*ST圣方與牡丹江丹江石油化工有限公司(以下簡(jiǎn)稱丹江石化)簽署了《資產(chǎn)收購協(xié)議》、與森森林業(yè)簽署了《承債及接收資產(chǎn)協(xié)議》，S*ST圣方根據(jù)上述經(jīng)黑龍江省牡丹江市中級(jí)人民法院確認(rèn)的和解協(xié)議，將其全部固定資產(chǎn)及除部分應(yīng)收款項(xiàng)外的全部流動(dòng)資產(chǎn)及相關(guān)債務(wù)以1.2億元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給丹江石化，并將其剩余應(yīng)收款項(xiàng)及公司償付優(yōu)先受償債務(wù)及一般債務(wù)本金20%后的一般債務(wù)轉(zhuǎn)由森森林業(yè)承接。

2006年9月22日，牡丹江市中級(jí)人民法院以(2006)牡民商破字第1-11號(hào)民事裁定書裁定終結(jié)S*ST圣方的破產(chǎn)程序。至此，S*ST圣方債務(wù)和解協(xié)議在規(guī)定時(shí)間履行完畢。經(jīng)上述債務(wù)重組后，S*ST圣方成為一個(gè)無資產(chǎn)、無負(fù)債的“凈殼”公司。

2006年12月20日，深交所接到××省高院出具的(2006)×高法執(zhí)字第19號(hào)民事裁定書，該裁定書的主要內(nèi)容為：申請(qǐng)執(zhí)行人為××軟件集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱××軟件公司)；被執(zhí)行人包括黑龍江圣方科技有限公司、西安圣方科技股份有限公司、三亞寬頻數(shù)碼港有限責(zé)任公司。本院(指××高級(jí)人民法院)依據(jù)發(fā)生法律效力的(2005)×高法民二初字第12號(hào)民事判決書，于2006年9月1日向被執(zhí)行人黑龍江圣方科技股份有限公司、西安圣方科技股份有限公司、三亞寬頻數(shù)碼港有限責(zé)任公司發(fā)出執(zhí)行通知書，責(zé)令被執(zhí)行人于2006年9月12日前自動(dòng)履行生效法律文書所確定的義務(wù)，但上述被執(zhí)行人未履行義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第221條、第223條之規(guī)定，裁定如下：凍結(jié)黑龍江圣方科技股份有限公司銀行存款人民幣188，471，930元及相應(yīng)利息或查封、扣押其相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。該裁定的出具時(shí)間為2006年10月31日。

2006年12月22日，最高人民法院向××省高院出具法(執(zhí))明傳(2006)48號(hào)文，內(nèi)容為：根據(jù)黑龍江省牡丹江市人民政府反映，牡丹江市中級(jí)人民法院已于2006年3月20日作出(2006)牡民商破字第1-1號(hào)民事裁定，宣告黑龍江圣方科技股份有限公司進(jìn)入破產(chǎn)還債程序。但你院為執(zhí)行以圣方科技為被執(zhí)行人的(2005)×高法民二初字第12號(hào)民事判決書，近日又作出(2006)×高法執(zhí)字第19號(hào)執(zhí)行裁定，并請(qǐng)有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。如上述反映情況屬實(shí)，根據(jù)破產(chǎn)法及我院有關(guān)審理破產(chǎn)案件司法解釋的規(guī)定，你院在被執(zhí)行人進(jìn)入破產(chǎn)程序之后繼續(xù)執(zhí)行是錯(cuò)誤的。請(qǐng)你院收到本函后立即撤銷(2006)×高法執(zhí)字第19號(hào)執(zhí)行裁定。如有關(guān)當(dāng)事人對(duì)牡丹江中院破產(chǎn)案件的處理問題有異議，則應(yīng)當(dāng)通過對(duì)破產(chǎn)案件的審判監(jiān)督程序解決。

2007年3月26日，××省高院出具(2006)×高法執(zhí)字第19-2號(hào)民事裁定書認(rèn)為，牡丹江中院裁定破產(chǎn)案件終結(jié)，是因?yàn)閭鶛?quán)人會(huì)議通過了和解協(xié)議并執(zhí)行完畢，被執(zhí)行人圣方科技按照和解協(xié)議規(guī)定的條件清償了債務(wù)，破產(chǎn)原因消除。經(jīng)牡丹江中院裁定認(rèn)可的和解協(xié)議，對(duì)債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力?！痢淋浖緟⒓恿似飘a(chǎn)程序，依法應(yīng)當(dāng)受和解協(xié)議的約束。破產(chǎn)和解是債務(wù)人破產(chǎn)再生程序，和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，其法人資格仍存續(xù)，但不再承擔(dān)和解協(xié)議規(guī)定以外的債務(wù)的清償責(zé)任?！痢淋浖緦?duì)破產(chǎn)案件中涉及其權(quán)益處理的異議，應(yīng)當(dāng)通過對(duì)破產(chǎn)裁定的申訴或其他適當(dāng)途徑解決，而不應(yīng)由本院再啟動(dòng)執(zhí)行程序解決。因此裁定撤銷其(2006)×高法執(zhí)字第19號(hào)民事裁定書(該裁定書的內(nèi)容為：凍結(jié)圣方科技銀行存款人民幣188，471,930元及相應(yīng)利息或查封、扣押其相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn))。本裁定送達(dá)后立即生效。

該案在最高人民法院的協(xié)調(diào)下，最終得到了解決。

3.對(duì)破產(chǎn)重整計(jì)劃草案強(qiáng)制裁定權(quán)問題

《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條規(guī)定了人民法院對(duì)破產(chǎn)重整計(jì)劃草案的強(qiáng)制裁定權(quán)：“部分表決組未通過重整計(jì)劃草案的，債務(wù)人或者管理人可以同未通過重整計(jì)劃草案的表決組協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。雙方協(xié)商的結(jié)果不得損害其他表決組的利益。

未通過重整計(jì)劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計(jì)劃草案，但重整計(jì)劃草案符合下列條件的，債務(wù)人或者管理人可以申請(qǐng)人民法院批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案：(一)按照重整計(jì)劃草案，本法第八十二條第一款第一項(xiàng)所列債權(quán)就該特定財(cái)產(chǎn)將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補(bǔ)償，并且其擔(dān)保權(quán)未受到實(shí)質(zhì)性損害，或者該表決組已經(jīng)通過重整計(jì)劃草案；(二)按照重整計(jì)劃草案，本法第八十二條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)所列債權(quán)將獲得全額清償，或者相應(yīng)表決組已經(jīng)通過重整計(jì)劃草案；(三)按照重整計(jì)劃草案，普通債權(quán)所獲得的清償比例，不低于其在重整計(jì)劃草案被提請(qǐng)批準(zhǔn)時(shí)依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經(jīng)通過重整計(jì)劃草案；(四)重整計(jì)劃草案對(duì)出資人權(quán)益的調(diào)整公平、公正，或者出資人組已經(jīng)通過重整計(jì)劃草案；(五)重整計(jì)劃草案公平對(duì)待同一表決組的成員，并且所規(guī)定的債權(quán)清償順序不違反本法第一百一十三條的規(guī)定；(六)債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)方案具有可行性。

人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整計(jì)劃草案符合前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)裁定批準(zhǔn)，終止重整程序，并予以公告”。

強(qiáng)制裁定批準(zhǔn)破產(chǎn)重整計(jì)劃是對(duì)債權(quán)人自治的一種限制或否定，法院更深地介入當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)的調(diào)整，其對(duì)債權(quán)人利益的影響比正常批準(zhǔn)破產(chǎn)重整計(jì)劃的影響要大得多，所以《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條設(shè)定了六項(xiàng)非常嚴(yán)格的條件。

基于此，法院強(qiáng)裁是破產(chǎn)重整中最為慎用的條款，使用強(qiáng)裁必須有十分充足、令債權(quán)人和出資人信服的證據(jù)和理由，并對(duì)債權(quán)人和出資人的合法權(quán)益采取了充分的保護(hù)措施。但是，2010年7月和8月東北某省有關(guān)法院相繼對(duì)*兩家破產(chǎn)重整上市公司采取了強(qiáng)制裁定批準(zhǔn)破產(chǎn)重整計(jì)劃草案措施，且未給債權(quán)人和投資者救濟(jì)手段，引起了社會(huì)的質(zhì)疑和有關(guān)債權(quán)人的強(qiáng)烈不滿。這種涉嫌擴(kuò)大化使用強(qiáng)制裁定權(quán)的新動(dòng)向，值得引起最高人民法院的關(guān)注。

4.濫用破產(chǎn)重整制度問題

上市公司破產(chǎn)重整實(shí)施過程中，出現(xiàn)了兩種濫用破產(chǎn)重整制度的動(dòng)向，一是濫用破產(chǎn)重整制度逃廢債務(wù)，二是濫用破產(chǎn)重整制度降低重組成本。

(1)濫用破產(chǎn)重整制度逃廢債務(wù)

一些債務(wù)人、控股股東、重組人利用破產(chǎn)重整程序的漏洞，上演假重整、真逃債大戲，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人、出資人(非控股股東)、關(guān)聯(lián)企業(yè)乃至債務(wù)人職工的合法權(quán)益的新情況、新問題，亟待從法律程序上完善。

(2)濫用破產(chǎn)重整制度降低重組成本

《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第42條規(guī)定：“上市公司發(fā)行股份的價(jià)格不得低于本次發(fā)行股份購買資產(chǎn)的董事會(huì)決議公告日前20個(gè)交易日公司股票交易均價(jià)”。

為了推動(dòng)嚴(yán)重資不抵債但在停牌或者暫停上市前股價(jià)畸高的破產(chǎn)重整公司的重組，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2008年11月12日起發(fā)布實(shí)施了《關(guān)于破產(chǎn)重整上市公司重大資產(chǎn)重組股份發(fā)行定價(jià)的補(bǔ)充規(guī)定》，規(guī)定：“上市公司破產(chǎn)重整，涉及公司重大資產(chǎn)重組擬發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，其發(fā)行股份價(jià)格由相關(guān)各方協(xié)商確定后，提交股東大會(huì)作出決議，決議須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過，且經(jīng)出席會(huì)議的社會(huì)公眾股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當(dāng)回避表決”。

目前，一些資產(chǎn)質(zhì)量尚可，尚未資不抵債的上市公司濫用破產(chǎn)重整制度，主動(dòng)申請(qǐng)進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，目的是規(guī)避適用上述《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第42條關(guān)于定向發(fā)行定價(jià)制度，從而適用上述《補(bǔ)充規(guī)定》協(xié)商定價(jià)的規(guī)定，重組方以極低的價(jià)格取得上市公司股份，大大降低重組成本。陜西某上市公司破產(chǎn)重整和甘肅某上市公司破產(chǎn)重整便是兩個(gè)典型案例，值得引起最高人民法院和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的關(guān)注和重視。

5.信息披露義務(wù)履行問題

進(jìn)入破產(chǎn)重整程序的上市公司，絕大多數(shù)采用管理人管理模式，根據(jù)深滬《股票上市規(guī)則》的規(guī)定，采用管理人管理模式的破產(chǎn)重整公司，信息披露義務(wù)人為管理人，但是，部分當(dāng)?shù)胤ㄔ簠s裁定信息披露義務(wù)人為董事會(huì)。此外，由于管理人對(duì)證券法律、法規(guī)、規(guī)則的了解不足和管理人普遍存在信息披露意識(shí)淡薄等原因，導(dǎo)致破產(chǎn)重整上市公司經(jīng)常出現(xiàn)信息披露不及時(shí)、欠完整等問題，值得引起最高人民法院的關(guān)注和重視。

*本文僅代表作者個(gè)人的觀點(diǎn)，與作者所在工作單位和其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)無關(guān)。

**深圳證券交易所法律部副總監(jiān)，法學(xué)博士，高級(jí)經(jīng)濟(jì)師。

*ST創(chuàng)智管理人針對(duì)上述《關(guān)注函》，于2011年3月1日進(jìn)行了回復(fù)，稱：在我國(guó)現(xiàn)行有效的法律法規(guī)中，尚無明文規(guī)定要求上市公司在重整程序中就出資人會(huì)議采取網(wǎng)絡(luò)投票表決方式。并且在已完成重整和正在重整程序中的其他上市公司實(shí)踐，凡涉及召開出資人會(huì)議進(jìn)行表決的，均未采取網(wǎng)絡(luò)投票的方式。因此創(chuàng)智科技出資人會(huì)議也將采用現(xiàn)場(chǎng)投票表決的方式進(jìn)行。

*ST吉紙經(jīng)上述債務(wù)重組后，已清償了全部債務(wù)，凈資產(chǎn)為0元，成為無資產(chǎn)、無人員、無負(fù)債的凈殼公司。經(jīng)國(guó)資委批準(zhǔn)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)后，江蘇蘇寧環(huán)球集團(tuán)有限公司以1元的方式受讓了吉林市國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限責(zé)任公司持有的吉林紙業(yè)50.06%股權(quán)，并無償向凈殼公司置入了天華百潤(rùn)和華浦高科兩家公司95%的股權(quán)，同時(shí)完成了股權(quán)分置改革。重組后*ST吉紙變更為蘇寧環(huán)球股份有限公司，蘇寧環(huán)球凈資產(chǎn)由0元上升至40,277.90萬元。