劉丹冰 王 芳

試析金融創(chuàng)新與法律制度及其演進的關(guān)系

劉丹冰*王 芳**

金融創(chuàng)新與法律制度及其演進的關(guān)系，是研究金融法律不可回避的問題之一。金融法律制度建立的實質(zhì)并不是國家對金融的控制，而是為了使金融效率最大化。金融創(chuàng)新類型和國家立法傳統(tǒng)不同，決定不同國家的金融創(chuàng)新與法律制度的先后關(guān)系也不一樣。金融創(chuàng)新與法律的關(guān)系表現(xiàn)為兩者的互動，法律制度對金融創(chuàng)新發(fā)揮著促進或抑制作用。

政府主導(dǎo)型金融創(chuàng)新 保護性監(jiān)管 Q條例

雖然從漢語言角度講，創(chuàng)新可以有特別廣義的理解，但金融創(chuàng)新作為熊彼特創(chuàng)新理論擴散的結(jié)果*熊彼特并未專門論述金融創(chuàng)新，但他在對金融作用的闡述中，應(yīng)該說已經(jīng)包含了相關(guān)內(nèi)容。熊彼特認為， 金融發(fā)展是經(jīng)濟增長和發(fā)展中關(guān)鍵的和不可缺少的部分。金融在適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的同時，又利用其自身的優(yōu)勢和特殊的功能，對經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮其特殊的作用，從而極大的促進和推動了經(jīng)濟的發(fā)展。熊彼特將經(jīng)濟發(fā)展的根本現(xiàn)象表述為“新組合”帶來的產(chǎn)業(yè)突變，而信用在新組合的產(chǎn)出中起著十分重要的作用。熊彼特對金融作用的上述敘述，對后來者是有一定影響的。后來者在其基礎(chǔ)上發(fā)展，將創(chuàng)新理論引入金融領(lǐng)域。將創(chuàng)新理論引入金融領(lǐng)域所面臨的一個很重要的問題，便是如何界定金融創(chuàng)新。，卻有相對確定的內(nèi)涵和外延。雖然不同學(xué)者或機構(gòu)對金融創(chuàng)新的理解不同，但本質(zhì)上并無區(qū)別，無非狹義和廣義兩個方面。狹義的金融創(chuàng)新，是指金融工具創(chuàng)新，或者說是金融手段的創(chuàng)新。而廣義的金融創(chuàng)新，是指適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展需要，采用新的技術(shù)和方法，通過改變金融體系基本要素的搭配和組合而賦予其新的功能過程。包括金融工具創(chuàng)新、金融市場創(chuàng)新、金融組織機構(gòu)創(chuàng)新、金融制度創(chuàng)新等。由于金融制度創(chuàng)新是從制度層面對金融工具、金融市場、金融機構(gòu)三種創(chuàng)新的正式確認和綜合概括，是在其他三種創(chuàng)新基礎(chǔ)上實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍和高度升華的更高層次的創(chuàng)新形式，是意義和地位更為重要的金融創(chuàng)新。因此，金融創(chuàng)新與正式制度——法律制度及其演進的關(guān)系，就成為我們必須研究的一個問題。本文主要從三個方面進行探討，不妥之處請指正。

一、法律制度與金融效率最大化

制度是人類創(chuàng)造出來的規(guī)則，其存在的價值之一，就是降低經(jīng)濟活動中的交易成本、轉(zhuǎn)移交易風(fēng)險，尤其是正式法律制度。制度之所以能夠降低交易成本，是因為它們一般都具有規(guī)范性，能夠影響人的思想和行為本身。因而，作為一種正式規(guī)則，法律制度及其所賦予的保障，也可在某種程度上為交易者減少他們從交易中所可能遭受的損失。

在金融領(lǐng)域，維系金融交易的成本和費用是客觀存在的。降低成本和費用，離不開多樣的清算系統(tǒng)和完善的市場體系。清算系統(tǒng)和市場體系的構(gòu)建，需要制度的保障和規(guī)范。因此，以中央銀行為中心的支付清算系統(tǒng)確立，相應(yīng)的中央銀行法律制度、票據(jù)法律制度、支付清算法律制度、同業(yè)拆借法律制度等建立并實施至關(guān)重要。金融商品的特殊性，決定了金融市場存在各種各樣的風(fēng)險。防范、轉(zhuǎn)移、配置金融風(fēng)險，保護投資者利益，維護金融市場的有序運轉(zhuǎn)，在區(qū)分貨幣市場、資本市場和金融衍生市場的前提下，建立與完善的金融市場交易法律制度、監(jiān)管法律制度等也同樣重要。

可以說，正是由于制度的作用是減低交易成本和轉(zhuǎn)移交易風(fēng)險，因此，以法律作為重要組成部分的制度才成為決定社會發(fā)展的主導(dǎo)因素。金融法律制度建立的實質(zhì)并不是國家對金融的控制，而是為了使金融效率最大化。

二、金融創(chuàng)新與法律制度的先后關(guān)系

這其實是對金融創(chuàng)新與法律誰先誰后的一種回答。由于金融創(chuàng)新發(fā)生的地域不同，因此，不同國家的金融創(chuàng)新與法律制度的先后關(guān)系也就有所不同。而這種不同，是由金融創(chuàng)新的類型和不同國家的立法傳統(tǒng)決定的。

根據(jù)政府在金融創(chuàng)新中所發(fā)揮的作用不同，可以將金融創(chuàng)新分為市場推動型金融創(chuàng)新和政府主導(dǎo)型金融創(chuàng)新。

一般來講，市場推動型金融創(chuàng)新，是微觀金融主體(比如銀行)遵循市場規(guī)律所進行的自主創(chuàng)新，其起點和歸宿都是市場。微觀市場主體推動金融創(chuàng)新的目的比較單一，完全是為了服務(wù)客戶，獲取超額利潤，實現(xiàn)利益最大化目標。因此，其創(chuàng)新結(jié)果表現(xiàn)為對現(xiàn)有法律體系的規(guī)避，形成了對現(xiàn)有法律制度的突破。在金融創(chuàng)新成功的情況下，其對現(xiàn)有法律制度形成一種挑戰(zhàn)。創(chuàng)新主體為了維護超額利潤會尋求法律的保護以阻止創(chuàng)新市場的新進入者；而政府監(jiān)管部門為了防范金融風(fēng)險，也會通過制定或修訂法律來予以完善。從這個角度來看，金融創(chuàng)新既是對原有法律的突破，又因為其所產(chǎn)生的對新的法律制度的需求，推動了法律制度的供給和演變。

應(yīng)注意的是，以市場推動型金融創(chuàng)新為主的西方發(fā)達國家，在不同的法律傳統(tǒng)下，金融創(chuàng)新與法律制度之間的引導(dǎo)和推動作用的發(fā)揮，還是存在細微差別的。英美法系國家往往是金融創(chuàng)新活動在先而相應(yīng)的立法在后，而大陸法系國家受固有法律傳統(tǒng)的影響，金融創(chuàng)新活動往往因原有成文法的約束而受到壓抑。因此，大陸法系國家往往通過先進行金融立法來主導(dǎo)、推動金融創(chuàng)新活動。如韓國為了鼓勵資產(chǎn)證券化創(chuàng)新，于1998年年末制定了資產(chǎn)證券化法案，1999年制定了住宅抵押貸款證券化公司法。但在強大的市場力量面前，大陸法系國家要想通過事先的立法來促進、規(guī)范每一項金融創(chuàng)新活動，其實并不可能。很多金融創(chuàng)新活動仍然是在市場力量的推動下，在法律的空白和沖突中悄然誕生。*胡濱：“金融創(chuàng)新倒逼金融立法”，載《中國金融家》2006年第7期。

在政府主導(dǎo)型金融創(chuàng)新中，政府是推動金融創(chuàng)新進程的主導(dǎo)力量，政府決定著金融創(chuàng)新的內(nèi)容、方向、步驟和進度，左右著金融創(chuàng)新的總體過程。政府除了設(shè)立金融創(chuàng)新的專業(yè)監(jiān)管部門以外，主要的任務(wù)就是進行金融立法活動。由于微觀金融市場主體在金融創(chuàng)新中居于并不重要的地位，其自我創(chuàng)新需求受到抑制，對與金融創(chuàng)新相關(guān)的法律制度的出臺影響不大，因此，政府主導(dǎo)型金融創(chuàng)新中，法律制度往往先于金融創(chuàng)新。

之所以法律制度可能先于金融創(chuàng)新的需求確立，是因為政府主導(dǎo)型金融創(chuàng)新的國家，一般都屬于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家。這些國家在從原有體制向市場經(jīng)濟體制過渡的時候，原有體制被打破、新體制尚未建立，缺少真正意義上的市場自發(fā)需求，出現(xiàn)了巨大的制度空白，而填補空白最快、最有效的方法，就是直接模仿市場經(jīng)濟發(fā)達國家的相關(guān)制度。也就是說，由于轉(zhuǎn)型是在政府的主導(dǎo)下進行的，政府不僅具有強烈的制度供給愿望，而且具有直接拿來模仿的能力。因為，政府金融創(chuàng)新的動機和市場主體創(chuàng)新的動機不同，市場主體追求的是經(jīng)濟利益最大化，而政府不僅考慮經(jīng)濟效益，還會考慮其他的社會收益。因此，政府在進行制度供給時，會在制度供給可能對其他社會收益產(chǎn)生的影響考慮進去。

三、金融創(chuàng)新中法律的作用

法律制度在金融創(chuàng)新中發(fā)揮著重要作用。因為金融領(lǐng)域的所有活動，幾乎都是在法律框架下進行的。正像一位經(jīng)濟學(xué)家所指出的那樣，很少有比金融這樣法律和經(jīng)濟因素相互作用更為突出的。因此，研究金融創(chuàng)新中的法律作用，探討兩者的相互關(guān)系，尤其是將金融法律創(chuàng)新作為一個金融創(chuàng)新中既互相聯(lián)系又相對獨立的一部分加以研究，有著更為重要的意義。*陸澤峰：《金融創(chuàng)新與法律變革》，法律出版社2000年版，第28頁。金融創(chuàng)新與法律的關(guān)系表現(xiàn)為兩者的互動，法律制度對金融創(chuàng)新發(fā)揮著促進或抑制作用。

(一)法律制度對金融創(chuàng)新的促進

沒有法律，就沒有整個金融體系，從這個意義上說，法律對金融創(chuàng)新的積極作用是主要的，也是重要和關(guān)鍵的。法律對金融創(chuàng)新的積極影響，不僅表現(xiàn)為金融法律對金融創(chuàng)新的促進，還包括其他法律對金融創(chuàng)新的積極影響。

從全球范圍來看，自從20世紀30年代金本位制崩潰以后，整個金融體制就完全建立在法律的基礎(chǔ)之上。大多數(shù)國家的現(xiàn)代金融體制都是在20世紀30年代確立的，國際金融體制也是在第二次世界大戰(zhàn)后確立的。同樣，在2008年9月以后，當美國次貸危機的延伸使其金融市場動蕩進一步惡化的情況下，法律成為各國抗擊國際金融危機的最重要武器。如美國。為恢復(fù)投資者信心、遏制市場恐慌蔓延，美國就是以立法的方式來拯救市場的，因此，《緊急經(jīng)濟穩(wěn)定法案》為代表的系列法案才能在國會參眾兩院表決通過。

1.金融法律、特別是金融監(jiān)管法律對金融創(chuàng)新的積極影響

金融法律體系的基本規(guī)則豐富多樣。金融法律對于金融市場的作用，主要通過金融監(jiān)管法律發(fā)揮保護性作用予以實現(xiàn)。

保護性監(jiān)管作用體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)減少交易風(fēng)險。事實上，在金融市場，交易金融商品的質(zhì)量不能經(jīng)常為所有交易當事人立即了解，確立監(jiān)管框架，規(guī)定共同標準，保證最低可信度，可能會減少交易的風(fēng)險。(2)減少損害市場發(fā)展的過度競爭。例如，美國早期對證券發(fā)行和交易不加管制，結(jié)果出現(xiàn)了出售“藍天”的投資現(xiàn)象，而對公司上市的不加管制更是導(dǎo)致了整個股票市場的崩潰，因而很多創(chuàng)新往往要求同時引入一個監(jiān)管框架。(3)監(jiān)管本身對金融創(chuàng)新有刺激作用。(4)行業(yè)自律監(jiān)管作用的發(fā)揮。證券交易所、期貨交易所等金融資產(chǎn)的市場組織作為公共機構(gòu)，在更好的公平地執(zhí)行其職能時，還發(fā)揮著行業(yè)自律監(jiān)管的作用。因此，作為公共機構(gòu)的市場組織不僅是監(jiān)管制度設(shè)計的組成部分，同時亦承擔著重要的監(jiān)管職責。

另外，隨著金融全球化進程的不可逆轉(zhuǎn)，一些國家逐漸取消外匯和資本管制，為其國內(nèi)銀行等金融機構(gòu)選擇海外發(fā)展和拓展國際業(yè)務(wù)，提供了制度支撐。

2.其他法律對金融創(chuàng)新的積極影響。

這方面的表現(xiàn)是多方面的：

第一，稅收法律對金融創(chuàng)新的刺激。稅收法律對金融創(chuàng)新的影響，主要表現(xiàn)在個人或市場主體的避稅方面。一些國家的稅法體系中規(guī)定了遺產(chǎn)稅種，繼承人會因為繼承巨額遺產(chǎn)繳稅。為規(guī)避遺產(chǎn)稅，許多人包括保險公司注意到人壽保險的保險金，保險受益人依法可以不用支付稅費而獲得，因此，為規(guī)避遺產(chǎn)稅，英國等國在人壽保險領(lǐng)域，創(chuàng)新了許多改變稅收安排的人壽保險產(chǎn)品。在公司所得稅方面，成本費用扣除的列項范圍，決定了所得稅繳納的多少。固定資產(chǎn)是以分年攤銷的方式進行扣除，而租賃費用可以一次性作為成本費用扣除，因此，為規(guī)避減少公司所得稅的繳納，租賃業(yè)、特別是融資租賃業(yè)獲得發(fā)展。由于融資租賃業(yè)獨有的、不可替代的優(yōu)勢，各國紛紛出臺優(yōu)惠政策。融資租賃方面的稅收優(yōu)惠也導(dǎo)致了一些國家融資租賃的創(chuàng)新與發(fā)展。

第二，公司法律對金融創(chuàng)新空間的拓展。公司法律對金融創(chuàng)新的影響，主要集中上市公司法律制度方面。20世紀90年代出臺的公司法和證券法，有其特有的時代背景，其要解決的國有企業(yè)改革和證券市場過度投機、高風(fēng)險事件頻發(fā)的問題，因此禁止性或限制性條款較多。但其也從一定程度上限制了上市公司的發(fā)展和金融創(chuàng)新?！蹲C券法》、《公司法》的修改，在降低公司上市門檻、簡化程序、提高效率的同時，直接促進了金融創(chuàng)新的發(fā)展，私募、多層次市場、T+0、做市商、衍生品種等金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)的拓展有了法律依據(jù)。*蔡奕：“法制變革與金融創(chuàng)新——兼評《證券法》、《公司法》修改實施后的金融創(chuàng)新法制環(huán)境”，載《中國金融》2006年第1期。

第三，物權(quán)法對于金融創(chuàng)新的推動。信用風(fēng)險，是銀行業(yè)最傳統(tǒng)又最常見的一種風(fēng)險。為防范該風(fēng)險，銀行在貸款業(yè)務(wù)中設(shè)定了不同的擔保方式。在我國《物權(quán)法》出臺之前，動產(chǎn)擔保的范圍有限、形式單一，不允許以“將來取得的財產(chǎn)”作為擔保物，也不允許浮動抵押、最高額質(zhì)押、應(yīng)收賬款質(zhì)押等擔保方式。2007年物權(quán)法所創(chuàng)新了動產(chǎn)擔保方式，有利于推動金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新。*陽建勛：“法律變革、金融創(chuàng)新與風(fēng)險防范——以《物權(quán)法》為中心”，載《財經(jīng)科學(xué)》2007年第12期。具體內(nèi)容是：(1)《物權(quán)法》突破了《民法通則》、《擔保法》的限制，規(guī)定將來取得的財產(chǎn)可以擔保，擴大了擔保物的范圍，提高了可擔保財產(chǎn)的使用效率?！段餀?quán)法》明確規(guī)定經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品以及法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。在質(zhì)權(quán)標的方面，《物權(quán)法》則在現(xiàn)行立法規(guī)定的特定物之外，明確將“基金份額、應(yīng)收賬款”等列入可以出質(zhì)的權(quán)利。另外，還規(guī)定了動產(chǎn)擔保的登記原則，明確了應(yīng)收賬款質(zhì)押登記機關(guān)。(2)創(chuàng)設(shè)了浮動抵押、最高額質(zhì)押、應(yīng)收賬款質(zhì)押等新的擔保方式。特別是《物權(quán)法》第222 條在現(xiàn)行法律關(guān)于最高額抵押的基礎(chǔ)上增加了有關(guān)最高額質(zhì)押的規(guī)定。

這些規(guī)定，有利于防范動產(chǎn)擔保業(yè)務(wù)的金融風(fēng)險，推動我國證券市場資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的大力發(fā)展，提高資本市場效率與透明度。

第四，具有立法性質(zhì)的司法判決對金融創(chuàng)新的影響。司法對金融創(chuàng)新的影響是不言而喻的。但就其重要性而言，英美法系國家具有立法性質(zhì)的司法判決的影響則更大一些。司法判決對金融創(chuàng)新的影響，表現(xiàn)在美國法官對債券契約中有關(guān)約定進行解釋的判決方面。債券契約只是眾多金融合同中的一種，由于美國法官具有的“造法功能”，因此，當法庭對此類公式化的文本進行解釋時，它提供了一種有關(guān)債券契約各方之權(quán)利與義務(wù)的確定性。這種確定性受到商業(yè)交易中各方的重視，因為它促進了交易的規(guī)劃。這樣的判決可以帶來金融合同的創(chuàng)新，使合同的簽訂過程更加縝密*[美]羅伯特·羅曼諾：“司法判決與金融創(chuàng)新：債券契約中保護性約定的一個案例”，載《證券法苑》(第4卷)，陳秧秧譯，法律出版社2011年版。。也就是說，在訂立金融合同的過程中，無論法官對約定做出何種解釋，市場都會做出反應(yīng)。這樣，解釋金融合同的司法判決就促進了金融合同的創(chuàng)新。*[美]羅伯特·羅曼諾：“司法判決與金融創(chuàng)新：債券契約中保護性約定的一個案例”，載《證券法苑》(第4卷)，陳秧秧譯，法律出版社2011年版。

總之，以法律形式引導(dǎo)推動金融創(chuàng)新，不僅是美國等發(fā)達國家的成功經(jīng)驗，也是我國的一種實踐，這些經(jīng)驗從一個角度驗證了法律對金融創(chuàng)新的積極影響。*黃毅等譯：《美國金融現(xiàn)代化法案》，中國金融出版社2000年版，第16～17頁。

(二)法律制度對金融創(chuàng)新的抑制

正因為法律和金融的關(guān)系如此密切，所以法律對于金融創(chuàng)新的消極影響也就比較引人注目。法律對金融創(chuàng)新的抑制，表現(xiàn)在兩個方面：

一是法律制度的供給不足，不能適應(yīng)金融創(chuàng)新的需求。由于2008年國際金融危機源自金融衍生產(chǎn)品，人們對金融衍生產(chǎn)品有一定的誤解，但金融衍生市場所具有的價格發(fā)現(xiàn)、風(fēng)險轉(zhuǎn)移等功能，決定了其交易市場是一國多層次金融市場體系不可或缺的部分之一。而發(fā)展金融衍生市場的前提與保障是法律制度的供給，只有這樣，才能夠滿足市場發(fā)展的需求。

我國金融衍生產(chǎn)品市場起步于20世紀90年代初。雖然外匯期貨、國債期貨交易夭折的根本原因在于現(xiàn)貨市場不發(fā)達、缺少規(guī)避風(fēng)險的套期保值需求，但政府主導(dǎo)下的中國金融市場沒能提供防范過度投機的法律制度，也是很重要的原因。1997年金融衍生交易在沉寂幾年后開始了新一輪的創(chuàng)新。具體產(chǎn)品包括可轉(zhuǎn)換債券、遠期結(jié)售匯、人民幣利率互換、遠期利率協(xié)議、股指期貨等。雖然國務(wù)院、相關(guān)監(jiān)管部門先后頒布了一系列有關(guān)金融衍生品交易的法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件；*如1997年中國人民銀行發(fā)布的《遠期結(jié)售匯業(yè)務(wù)暫行管理辦法》；2001年中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實施辦法》及其三個配套文件；2004 年中國銀監(jiān)會公布的《金融機構(gòu)衍生品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》；2006年中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于開展人民幣利率互換交易試點有關(guān)事宜的通知》；2005年中國人民銀行在銀行間市場實施重大改革舉措發(fā)布的《全國銀行間債券市場債券遠期交易管理規(guī)定》；2007年中國人民銀行公布《遠期利率協(xié)議業(yè)務(wù)管理規(guī)定》；2007 年國務(wù)院頒布的《期貨交易管理條例》。中國金融期貨交易所也公布了一系列自律規(guī)則；*2006 年9 月8 日，中國金融期貨交易所股份有限公司正式掛牌。同年10 月及以后，中國金融期貨交易所先后公布了《滬深300 指數(shù)期貨合約》、《交易細則》、《結(jié)算細則》、《風(fēng)險控制管理辦法》等。2005年10月《證券法》的修訂，也將原《證券法》只允許現(xiàn)貨交易的規(guī)定進行了修改，擴大了證券交易品種，允許現(xiàn)貨交易以外的其他諸如政府債券、證券投資基金份額以及其他證券衍生品種的發(fā)行、交易，但在中國實行金融分業(yè)的情況下，缺少相關(guān)的中央銀行法、商業(yè)銀行法、保險法、銀行監(jiān)管法等法律的支撐，缺少基本金融衍生交易法的保障，中國金融衍生品交易市場創(chuàng)新與發(fā)展，受到限制也是理所當然的。

法律制度供給不足、不能適應(yīng)金融創(chuàng)新需求，主要發(fā)生在轉(zhuǎn)型國家，因為轉(zhuǎn)型國家普遍存在新舊體制交替中的制度短缺的問題。

二是現(xiàn)有法律制度妨礙金融創(chuàng)新。法歷來有“良法”與“惡法”之分，也有“惡法非法”這樣的命題。就金融創(chuàng)新而言，能夠促進金融創(chuàng)新、促進金融市場發(fā)展、促進金融市場長效發(fā)展、充分保護投資者利益的法律可謂良法；反之，不能促進金融市場發(fā)展，甚至妨礙市場創(chuàng)新與活力的法律可謂惡法。良法對金融創(chuàng)新的積極作用，體現(xiàn)在它為金融創(chuàng)新提供法律依據(jù)、制度空間、規(guī)范章程、法律保障方面；惡法主要是妨礙金融創(chuàng)新，進而危及金融市場主體的利益，造成深層次結(jié)構(gòu)性矛盾時使得規(guī)避性的金融產(chǎn)品或制度性創(chuàng)新出現(xiàn)*蔡奕：“法制變革與金融創(chuàng)新——兼評《證券法》、《公司法》修改實施后的金融創(chuàng)新法制環(huán)境”，載《中國金融》2006年第1期。。也就是說，法律限制經(jīng)常被用來解釋金融創(chuàng)新的原因，甚至是主要的原因?；蛘哒f，金融創(chuàng)新總是伴隨著一次又一次的法律規(guī)避和一次又一次的立法修改。

例一，美國《Q條例》的制定和取消。*黃達、劉鴻儒、張肖：《中國金融百科全書》，經(jīng)濟管理出版社1990年版，第607～608頁?！禥條例》是美國1933年通過的《格拉斯·斯蒂格爾法》中的一個條例，因其在此法案中是第18條款，按英文字母表的順序剛好是Q，故名之。其主要內(nèi)容是：禁止聯(lián)邦儲備委員會的會員銀行對它們吸收的活期存款(30天以下)支付利息，并對上述銀行所吸收的儲蓄存款和定期存款規(guī)定了利率上限。當時，這一上限規(guī)定為2.5%。《Q條例》出臺的背景是1929～1933年經(jīng)濟危機后美國政府決心加強對銀行業(yè)的管理，特別是加強對利率的管理和控制。

由于大蕭條的影響，在整個20世紀30年代，由于市場利率低于《Q條例》所規(guī)定的上限，因此，當時銀行業(yè)的活動實際上并未受到《Q條例》的限制。隨著第二次世界大戰(zhàn)后美國經(jīng)濟的恢復(fù)和發(fā)展，再加上戰(zhàn)后通貨膨脹率逐年上升，20世紀40年代后，市場利率逐漸上升，銀行業(yè)開始感覺到《Q條例》的限制。當時，由于《Q條例》的限制，許多資金紛紛流入另一個正在形成中的市場——歐洲美元市場，因為該市場對30天以下的存款支付利息。在美國國內(nèi)，不在《Q條例》管制之列的各種非銀行的金融機構(gòu)異軍突起，它們創(chuàng)造新的投資工具吸收資金。由于這些投資工具不受《Q條例》的束縛，因而能向投資者提供較高的收入。這樣，大量的資金便集中在貨幣市場和非銀行金融機構(gòu)中，商業(yè)銀行在吸收存款的競爭中處于不利地位。為了增加銀行存款的吸引力，1961年，由紐約城市銀行首先開辟了大額定期存單二級市場。這是一種可轉(zhuǎn)讓的存款證，一般金額在10萬美元以上，期限不短于14天(平均為4個月)。大額定期存單可以在貨幣市場上轉(zhuǎn)讓，因此，盡管它是定期存款憑證，但卻具有活期存款的便利，因而彌補了活期存款不付利息的不足。最主要的是，它不受《Q條例》的管制。由于大額定期存單有上述優(yōu)點，各銀行便紛起采用，并且進一步創(chuàng)造了小于10萬美元的定期存單。聯(lián)邦儲備委員會為了加強對商業(yè)銀行的控制，加強利率的管理，不久后便規(guī)定某些期限的大額定期存單同樣要受《Q條例》關(guān)于利率上限的限制。

在同一時期，美國的商業(yè)銀行不僅面臨著國內(nèi)各種非銀行金融機構(gòu)的競爭，而且還受到國外同行業(yè)的排擠。由于各國銀行在美國的分支機構(gòu)不受《Q條例》的限制，它們的活動嚴重威脅美國商業(yè)銀行的地位，引起了美國銀行界的強烈不滿。1978年，美國國會通過了《國際銀行業(yè)務(wù)法》，規(guī)定《Q條例》對外國銀行在美國的分支機構(gòu)同樣適用。

20世紀60年代末期以后，由于通貨膨脹愈演愈烈，市場利率也越來越高。在此形勢下，商業(yè)銀行的存款業(yè)務(wù)越來越失去吸引力。盡管聯(lián)邦儲備委員會也根據(jù)形勢的需要而不斷調(diào)高上限，但由于通貨膨脹率高漲，《Q條例》規(guī)定的利率上限的調(diào)整步伐始終跟不上市場利率上升的步伐，越來越多的美國人把資金投放到貨幣市場上或美國以外的歐洲貨幣市場上。在美國，無論是銀行界還是存款人都抱怨《Q條例》嚴重地損害了他們的利益。于是，美國聯(lián)邦儲備委員會不得不對過去嚴格管理利率的政策作出靈活的調(diào)整。1973年，聯(lián)邦儲備委員會取消了金額在10萬美元以上的大額定期存單的利率上限。同時，允許商業(yè)銀行開辦一種既支付利息又具有活期存款特點的新型存款業(yè)務(wù)。這樣，《Q條例》中關(guān)于對活期存款不得支付利息的限制實際上已經(jīng)失效。反映在立法上，里根政府時期通過了《對存款機構(gòu)放寬管制和貨幣控制法》，規(guī)定在未來的6年內(nèi)逐步取消《Q條例》中關(guān)于利率上限的限制性規(guī)定。1981年，聯(lián)邦儲備委員會允許銀行和儲蓄機構(gòu)設(shè)立不受《Q條例》規(guī)定約束的儲蓄賬戶。1983年，又允許商業(yè)銀行發(fā)行按市場利率計息的可轉(zhuǎn)讓定期存單，又叫浮動利率存單，并規(guī)定，商業(yè)銀行和儲蓄機構(gòu)從1983年10月起，可自行決定1個月至30個月的存款利率。1986年，《Q條例》正式取消。這樣，美國政府實行了50多年的嚴格控制利率的體制宣告結(jié)束。

例二，中國《證券法》頒布與修訂。中國第一部證券法是1998年12月頒布的。在亞洲經(jīng)濟危機尚未結(jié)束、國內(nèi)證券市場出現(xiàn)重大違法事件的情況下，規(guī)范和監(jiān)管成為這部法律制定的一條主線。因此，確立了證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)管理的模式，規(guī)定證券法調(diào)整范圍只限于股票、債券，禁止銀行資金違規(guī)流入股市，國有企業(yè)和國有資產(chǎn)控股的企業(yè)不得炒作上市交易的股票，證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動，限制短線交易的主體，等等。這些規(guī)定所體現(xiàn)出來的嚴格管制思想，在國內(nèi)證券市場發(fā)生重大變化的情況下，抑制了創(chuàng)新。也就是說，滯后的法制框架制約了不斷發(fā)展的金融創(chuàng)新需求，使證券市場進行的一些創(chuàng)新努力始終在“地下”或“灰色”狀態(tài)中運行，并時時面臨著突然夭折的風(fēng)險*蔡奕：“法制變革與金融創(chuàng)新——兼評《證券法》、《公司法》修改實施后的金融創(chuàng)新法制環(huán)境”，載《中國金融》2006年第1期。。

為了適應(yīng)金融市場發(fā)展的要求，證券法的修訂不可避免。證券法修訂的重要理念，就是如何在規(guī)范與監(jiān)管的基礎(chǔ)上，進行發(fā)展和創(chuàng)新。經(jīng)過三年多的努力，證券法修訂成果頒行。為鼓勵創(chuàng)新，修訂的證券法擴大了證券法的調(diào)整范圍，在股票、公司債券等基礎(chǔ)上，擴大到政府債券、證券投資基金份額、證券衍生品等(第2條)；為分業(yè)經(jīng)營的突破、混業(yè)經(jīng)營留下余地(第6條)；拓寬了資金的入市渠道(第81條、第83條)；允許期貨交易(第42條)；解除了融資融券限制(第142條)；擴大了短線交易主體范圍(第47條)，等等。

在現(xiàn)有法律制度妨礙金融創(chuàng)新時，規(guī)避法律限制是微觀主體利益最大化的一種選擇。也許有一些創(chuàng)新本身并不是為了規(guī)避法律限制，但卻源自規(guī)避管制的實踐，例如，20世紀80年代的基本創(chuàng)新工具貨幣利率互換就源自早期用于規(guī)避外匯管制的平行或背靠背貸款*例如，一家持有英鎊的英國公司由于外匯管制不能將其用正常匯率換成外匯，如果他們發(fā)現(xiàn)，有一家外國公司持有適當?shù)耐鈪R，但想要得到英鎊，那么就可以安排一種平行貸款。但是，這種平行貸款是個別情形的安排，成本較高，于是便產(chǎn)生了互換這一創(chuàng)新工具。。盡管規(guī)避監(jiān)管被認為是金融創(chuàng)新的主要原因，但哈林頓指出，對銀行的大多數(shù)監(jiān)管并沒有被規(guī)避，尤其是審慎監(jiān)管，被規(guī)避的主要是為宏觀經(jīng)濟政策和其他政府政策目標而實施的監(jiān)管，如利率上限、信貸控制等。 美國學(xué)者Albert M Wojnilower進一步指出，“某些觀察家認為美國的金融變化是受克服和逃避政府干預(yù)的愿望刺激，這是一個狹隘的觀點。這種努力其實是克服監(jiān)管的缺點而利用其優(yōu)點” 而從某種意義上說，法律對金融創(chuàng)新的消極影響是難以避免的，問題在于如何采取有效的措施及時消除這種消極影響。*陸澤峰：《金融創(chuàng)新與法律變革》，法律出版社2000年版，第99～102、103～104頁。

*西北大學(xué)法學(xué)院教授、院長。

**西北大學(xué)法學(xué)院副教授。