張予軍(平煤神馬建工集團(tuán)有限公司,河南平頂山 467000)

試論建設(shè)工程施工合同的效力

張予軍(平煤神馬建工集團(tuán)有限公司,河南平頂山 467000)

建設(shè)工程施工合同理論研究的核心問題之一是建設(shè)工程施工合同的效力問題,因?yàn)樾Яχ苯記Q定了合同的法律約束力,同時(shí)也直接影響著法律后果,而法律后果又直接關(guān)聯(lián)著合同當(dāng)事人的切身利益。隨著城市化進(jìn)程的加速推進(jìn),各種類型的工程項(xiàng)目建設(shè)“你方唱罷我登場(chǎng)”,由此產(chǎn)生的糾紛也層出不窮,尤以建設(shè)工程施工合同糾紛為多,雙方當(dāng)事人針對(duì)合同效力問題的“交鋒”也日漸增多。因此,對(duì)于建設(shè)工程領(lǐng)域的合同效力研究就顯得尤為必要。

建設(shè) 工程 施工合同 效力

近年來，盡管經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分迅猛，但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量在訂立和履行具體的建設(shè)工程施工合同時(shí)，還是出現(xiàn)了各種各樣的弊端。因此，為了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展，規(guī)范建設(shè)工程施工合同等相關(guān)法律顯得尤為重要。

1 訂立建設(shè)工程施工合同的特殊性

合同在訂立與生效之間有著十分密切的關(guān)系，因此訂立的合同只有具備法律效力才能生效，《民法通則》中第55條列出了生效合同應(yīng)當(dāng)具備的條件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實(shí)；(3)不違反法律或者社會(huì)公用利益。除此之外，合同若要生效還不能具有法定的導(dǎo)致合同無效的情形。我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定，同無效的情形具體包括：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會(huì)公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

訂立建設(shè)工程施工合同的特殊性：

1.1 合同當(dāng)事人的主體資格特殊

我國(guó)《合同法》第9條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！苯ㄔO(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就是發(fā)包人和承包人，應(yīng)具備法律規(guī)定的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

發(fā)包人的主體資格：根據(jù)法律規(guī)定，訂立合同的主體包括法人、其他組織和自然人。法人作為發(fā)包人，只要是在法人的經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)，便具有簽訂合同的民事權(quán)利能力和民事行為能力，特定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要具備必要的資格除外。但是，自然人是否可以作為發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同呢？隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力已不可低估，有的完全有能力以其自身的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，現(xiàn)行的《合同法》、《建筑法》等法律規(guī)定也沒有對(duì)發(fā)包人的資格做禁止性規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為自然人作為發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，只要不存在其他法律規(guī)定的無效之情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其法律效力。

承包人的主體資格：由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，我國(guó)法律對(duì)承包人的主體資格問題控制得相當(dāng)嚴(yán)格。首先，建設(shè)工程施工合同的承包人必須是在依法取得的具備工程建設(shè)施工的經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法人；其次，該法人必須依法取得建筑施工資質(zhì)，并在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程#如果承包人是自然人或者不具備承包的項(xiàng)目的資質(zhì)等級(jí)，其簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

1.2 建設(shè)工程施工合同的形式要件特定

根據(jù)我國(guó)《合同法》第270條：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！痹诮ㄔO(shè)工程施工合同中，一般包括：招投標(biāo)文件、合同書、補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要及其他往來信件等。如果建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人雙方?jīng)]有訂立書面的施工合同，不僅違反了法律規(guī)定，而且比較容易引起糾紛，增加爭(zhēng)議解決的難度。

1.3 建設(shè)工程施工合同的訂立方式

我國(guó)《建筑法》第19條規(guī)定：“建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，對(duì)不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。”《招標(biāo)投標(biāo)法》和《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，在這個(gè)范圍之外建設(shè)工程施工合同才允許直接發(fā)包。如果違反了此法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合同效力必然受到影響。我國(guó)《合同法》第272條進(jìn)行了禁止承包人將工程分別承包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的規(guī)定以及其他應(yīng)當(dāng)注意的問題，在此不贅述。

2 合同的訂立對(duì)合同效力的影響

由于建設(shè)工程施工合同相對(duì)于其他合同來講具有更加復(fù)雜、要求更高的特點(diǎn)，當(dāng)事人雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是否符合法律規(guī)定，直接關(guān)系到當(dāng)事人各方的經(jīng)濟(jì)利益。在履行建設(shè)工程施工合同過程中，拖欠工程款以及工程質(zhì)量與工程交付等糾紛比比皆是，大多數(shù)都是由于所簽訂的合同不完備或者是無效造成的。以下列舉的兩種情況是建設(shè)工程施工合同中常見的行為，應(yīng)該引起高度重視。

2.1 掛靠行為

掛靠是企業(yè)和個(gè)人(以下簡(jiǎn)稱掛靠方)，掛靠有資質(zhì)的企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱被掛靠方)，承接經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)，掛靠方向掛靠企業(yè)上交管理費(fèi)的行為。我國(guó)法律明令禁止這種行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。在審判實(shí)踐中，對(duì)掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的各類型與掛靠有關(guān)的協(xié)議一般都認(rèn)定為無效。

2.2 黑白合同

在建設(shè)工程施工合同中，建設(shè)單位憑借其自身優(yōu)勢(shì)，故意壓低工程價(jià)款施工企業(yè)為了取得建設(shè)工程項(xiàng)目，低于中標(biāo)價(jià)承攬工程，與建設(shè)單位私下簽訂與備案合同不相符的協(xié)議，這時(shí)就出現(xiàn)了兩個(gè)合同，經(jīng)中標(biāo)并備案的合同，稱為白合同，施工企業(yè)與建設(shè)單位私下簽訂的合同，稱為黑合同。從法律角度講，黑合同才是當(dāng)事人真實(shí)意思表示一致的協(xié)議，而白合同僅僅為了應(yīng)付國(guó)家法律規(guī)定的程序之需要，并不是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，因此白合同對(duì)于當(dāng)事人來講意思表示不真實(shí)。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！备鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的法律規(guī)定，確定了經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)中標(biāo)后備案的白合同的合法有效性，當(dāng)黑白合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致時(shí)，應(yīng)依據(jù)白合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

從上述情形看，合同的訂立對(duì)合同的效力具有非常重大的影響，而合同的效力影響了合同的履行、違約責(zé)任的承擔(dān)等一系列的法律問題。因此，需要謹(jǐn)慎對(duì)待建設(shè)工程合同的訂立。

3 訂立建設(shè)工程施工合同需要注意的問題

首先，在訂立合同時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)盡量審查對(duì)方是否已經(jīng)依法取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、是否具備相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格和資質(zhì)等級(jí)證書，審查建設(shè)工程項(xiàng)目是否符合法律規(guī)定。其次，施工圖紙以及招投標(biāo)文件與合同具有同等法律效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查施工圖紙及招投標(biāo)文件的內(nèi)容，并確定其內(nèi)容與合同無矛盾沖突之處。再次，建設(shè)工程往往投資大、周期長(zhǎng)，在簽訂合同當(dāng)時(shí)的客觀情況會(huì)因市場(chǎng)的變動(dòng)或客觀情況的變化而發(fā)生設(shè)計(jì)的變更、建材價(jià)格的變動(dòng)、工期的延誤以及人員的重大更新等情形，這就提醒在合同中具體明確價(jià)款的調(diào)整范圍和標(biāo)準(zhǔn)、進(jìn)度款的撥付條件與時(shí)間、設(shè)計(jì)變更的程序簽證、工期順延的條件和順延的時(shí)間、停工損失的計(jì)算方法、工程驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)和程序、工程竣工結(jié)算的依據(jù)與程序、管理人員的職責(zé)和權(quán)限以及其他需要雙方確認(rèn)的情況等，此外，在合同中明確約定違約責(zé)任的承擔(dān)，以便威懾對(duì)方全面履行合同義務(wù)，也為將來可能發(fā)生的爭(zhēng)議提供有利的依據(jù)，使得在不得已的訴訟中有理有據(jù)，提高訴訟效益。

4 結(jié)語

綜上所述，建設(shè)工程施工合同關(guān)系到社會(huì)公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全以及社會(huì)公共利益，同時(shí)，建設(shè)工程施工合同不僅工期時(shí)間長(zhǎng)，而且投資風(fēng)險(xiǎn)大，履行此類合同與其他合同相比，更為復(fù)雜化。因此，無論從法律上，還是從實(shí)踐中，無論對(duì)于國(guó)家、集體、社會(huì)大眾，還是建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人雙方，在訂立建設(shè)工程施工合同時(shí)都應(yīng)當(dāng)更加警惕，以防止和減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

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