占 勇，宋吉平

（蚌埠玻璃工業(yè)設(shè)計研究院，蚌埠 233018）

由于安徽省項目代建制度較之廣浙滬等地區(qū)推行時間短、試點時間不長，尚缺乏相應(yīng)的準入制度及代建管理辦法，除了一般工程建設(shè)中存在的風(fēng)險之外，代建人的風(fēng)險有其獨特之處。現(xiàn)結(jié)合筆者從事代建工程的管理實踐，探討操作過程中實際存在的風(fēng)險因素及防范措施。

1 風(fēng)險源

1.1 法律法規(guī)不健全

從國家層面來看，目前僅2004年國務(wù)院頒布的《關(guān)于投資體制改革的決定》和財建（2004）300號文《財政部關(guān)于切實加強政府投資項目代建制財政財務(wù)管理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》中闡述了非經(jīng)營性政府投資項目代建財政管理的若干意見，其余各省，例如浙江、廣東等結(jié)合本省項目投資狀況，相應(yīng)出臺了代建企業(yè)資質(zhì)認證、代建項目管理收費標準及暫行（試行）的代建制管理辦法。安徽省出臺的相應(yīng)政策僅有《安徽省政府投資工程項目政府采購管理暫行辦法》（財購〔2010〕396號文）和《安徽省政府投資項目后評價管理實施辦法（試行）》（發(fā)改稽察（2009）174號文），如此在項目具體執(zhí)行過程中缺少相應(yīng)的法律制度保障，將會給代建工作帶來很大的風(fēng)險。

1.2 法律地位不明確

總體來看，代建人在項目建設(shè)中與項目委托人和項目使用人是合同關(guān)系，為一方獨立的責(zé)任主體，在工程建設(shè)期間代理委托人的職責(zé)，行使項目管理的職能。但從代建管理模式來看，主要分為企業(yè)型代建和政府機構(gòu)集中代建兩種。在實際操作時，又可分為：

1）代建人與委托人簽署合同，工程各參建單位直接與代建人簽署合同，不直接與項目的委托人和使用人發(fā)生合同關(guān)系。

2）代建人、委托人、工程參建各方共同簽署三方合同。

3）代建人僅與委托人簽署代建合同，工程參加各方仍獨立與委托人簽署合同，委托人在代建合同中明確代建人的相關(guān)管理權(quán)利和職責(zé)。

由于代建模式不同，合同關(guān)系也不一樣，在項目實際執(zhí)行過程中，代建人不能完全取代建設(shè)單位的地位，存在建設(shè)主體不明確的問題；各省對代建人的權(quán)利約束又有所不同，同為代建項目，在實際操作過程中，存在較大的差異。筆者結(jié)合在安徽省實施代建項目的具體實踐，就發(fā)現(xiàn)存在企業(yè)型和政府型兩種并行的局面。省市機構(gòu)有安徽省公益性項目建設(shè)管理中心、蚌埠市重點工程建設(shè)管理局等；企業(yè)型的有各地的綜合性設(shè)計研究院、工程咨詢單位和房地產(chǎn)開發(fā)公司等。

1.3 合同風(fēng)險（尤其是權(quán)責(zé)利不匹配）

在代建工程實踐中，代建人既沒有真正建設(shè)單位的權(quán)威性，也沒有自行組織設(shè)計、監(jiān)理和施工的權(quán)利，較之建設(shè)方和施工總承包方合同關(guān)系存在多種權(quán)利上的局限，反而在責(zé)任上代建人往往面臨著無處罰上限的經(jīng)濟風(fēng)險。一般來講，對施工承包單位的處罰上限是施工合同額的30%；對勘察、設(shè)計、監(jiān)理單位的處罰上限是合同總價；對代建人目前尚無明確的處罰上限。從取費角度來講，國家針對勘察、設(shè)計、監(jiān)理都有相應(yīng)的取費標準和調(diào)價規(guī)定，而代建項目取費各省市的規(guī)定不一，有的地方甚至沒有代建工程取費的相關(guān)規(guī)定。代建合同管理在實際操作過程中普遍存在“低、重、虛”的三種特性：“低”表現(xiàn)為代建取費低，“重”表現(xiàn)為違約責(zé)任重，“虛”即節(jié)余獎勵難以兌現(xiàn)。

筆者參建的代建項目中，監(jiān)理合同取費為總投資的1.5%，代建合同取費為總投資的2%。在違約處罰上，涉及代建人自身失職時，當項目實際建設(shè)投資金額超過合同約定投資控制金額的，按超出數(shù)額10%賠償；當工程質(zhì)量有問題的，按評估損失10%賠償，賠償款從銀行履約保函（保額為代建合同標的10%）中扣除。履約保函中擔(dān)保金不足的，相應(yīng)扣減項目代建管理費，但最高不能超過項目代建管理費總額。一般監(jiān)理合同中不會要求監(jiān)理單位提供履約保函，而代建合同卻參照了施工合同的模式，要求代建人提供10%左右的保證金。就費率本身而言，代建取費僅比監(jiān)理取費高0.5%，然而在合同實施過程中，代建人承擔(dān)的責(zé)任遠比監(jiān)理單位要重且范圍要廣，而10%的處罰又略顯偏高。節(jié)余獎勵在參建的代建合同中就沒有體現(xiàn)，相應(yīng)的獎勵條款在專用條款中予以了刪除。

1.4 代建監(jiān)管體系和配套管理辦法未建立健全

主要體現(xiàn)在：

1）政府監(jiān)督資源的優(yōu)化整合不容樂觀，往往出現(xiàn)“人人有權(quán)，沒人負責(zé)”的局面。發(fā)改、財政、建設(shè)、審計等部門，在代建項目建設(shè)全過程監(jiān)督中存在銜接不到位，分工不夠明確，職能劃分存在差異等問題。

2）缺乏有效的社會監(jiān)督機制。在推行的代建制地區(qū)中，只有約15%的地方通過采取公開中標參建單位、設(shè)立公眾舉報或網(wǎng)站等措施，接收公眾對代建項目的監(jiān)督。

3）在政府機構(gòu)集中代建模式中，政府監(jiān)督機制易流于形式。與企業(yè)模式相比，政府代建行為本身就缺乏競爭性與激勵機制、非利潤化、缺乏敏感性、個人影響力較大等特點，加之政府各部門對代建人的監(jiān)督屬于內(nèi)部監(jiān)督，這在很大程度上讓監(jiān)督成了概念化。

4）代建資質(zhì)管理、代建合同范本、代建取費標準的不健全和不統(tǒng)一。各省對代建人資質(zhì)審查要求不盡相同?？傮w來看，可劃分為綜合類和專業(yè)類，設(shè)甲級和乙級。有的省市要求代建人須集工程咨詢和工程造價資質(zhì)于一身，有的則要求集工程咨詢和工程監(jiān)理或施工資質(zhì)于一體。不同企業(yè)的轉(zhuǎn)型，再加上企業(yè)原始技術(shù)力量的側(cè)重點不同，必然會導(dǎo)致代建管理思路上的較大差異，影響整體代建工程的管理方針和目標。代建合同的范本從目前各省實施的情況來看，基本著重于委托人、使用人和代建人的三方代建合同。從實際的代建操作模式來看，又具體分為企業(yè)型和政府型，且有時候還會出現(xiàn)委托人、代建人、施工方共同簽署合同的狀況。隨著代建模式的推行和實踐，應(yīng)該頒布統(tǒng)一的代建合同范本，必要時也可以參照“建設(shè)工程勘察合同”的模式（具體分為GF－2000－0203、GF－2000－0204兩個范本），針對不同的情況酌情采用不一樣的范本。代建取費標準方面也是高低不一，有一刀切的，有按造價不同的，也有專業(yè)不同結(jié)合造價高低的。譬如：廣東省是以總投資額2億元為節(jié)點，2億元以下的統(tǒng)一按照2%收取，超過2億的部分按照1.5%收??；湖南省則是按照投資額的大小，5 000萬元以下的按照3%收取，0.5～1億元的按照2.5%收取，1～2億元的按照2%收取，2～5億元的按照1.5%收取，5億元以上的按照0.5%收??；上海市則是按照市政基礎(chǔ)建設(shè)、園林綠化、大型橋梁和前期動拆遷再結(jié)合投資額的大小區(qū)別對待。取費標準的不統(tǒng)一，必將影響代建市場的正常秩序，影響代建制的發(fā)展。

5）工程本身的風(fēng)險。就代建工程本身而言，可分為技術(shù)風(fēng)險和非技術(shù)風(fēng)險，具體又體現(xiàn)在工程進度、投資、質(zhì)量和安全等方面的風(fēng)險。以某代建工程為例，風(fēng)險清單見表1。

表1 一般代建工程的風(fēng)險清單

2 代建工程風(fēng)險防范措施

代建人在代建管理中的風(fēng)險防范的主旨是加強項目管理水平，提升風(fēng)險認識。風(fēng)險承擔(dān)是項目建設(shè)過程中的必然選擇，從代建人在代建管理中的規(guī)范性、合法性、效益性的角度考慮，風(fēng)險防范與風(fēng)險承擔(dān)相輔相成，鑒于目前代建市場形成的原則及共識，代建人對其在代建管理中的風(fēng)險防范可以從以下三方面著手。

2.1 合理、公平地在代建合同中分配風(fēng)險要素

應(yīng)針對不同的情形，在合同中約定各風(fēng)險要素的責(zé)任承擔(dān)主體，有些要素屬于當事人一方承擔(dān)，有些則屬于合同雙方（或三方）共同承擔(dān)，有些則屬于免責(zé)條款。在合同訂立時，各方應(yīng)根據(jù)工程實際情況，合理妥當?shù)刂贫?quán)、責(zé)、利等方面的專項條款。同時要本著權(quán)、責(zé)、利對等的原則，做到誰有能力控制風(fēng)險即由誰來承擔(dān)風(fēng)險，同時也由誰來享受利益。

2.2 風(fēng)險分擔(dān)和規(guī)避

在實施項目代建管理中，代建人可以通過與項目勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、材料設(shè)備供應(yīng)商、監(jiān)理單位、招標單位等簽訂相應(yīng)合同。將代建管理合同中應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險進一步分擔(dān)到前述有關(guān)單位，以達到風(fēng)險承擔(dān)規(guī)避和分擔(dān)目的。

2.3 工程保險

工程保險能取到防范風(fēng)險的保障作用，可以降低事故糾紛的處理成本，有利于對代建工程風(fēng)險的監(jiān)管。有些發(fā)達國家和地區(qū)，連建筑師、結(jié)構(gòu)工程師等設(shè)計、咨詢專業(yè)人員均購買專業(yè)責(zé)任險，讓保險公司能為他們的工作疏忽或可能出現(xiàn)的一些不可預(yù)見風(fēng)險來買單，從而降低和轉(zhuǎn)移自身風(fēng)險。我們要有所借鑒，拋開國內(nèi)的建筑工程一切險、安裝工程一切險等強制入保的理念，做到積極和自愿參保，要順應(yīng)代建市場需求，積極推行代建項目工程保險制度，鼓勵代建人牽頭，就建設(shè)工程項目統(tǒng)一投保。

3 結(jié) 語

隨著國內(nèi)投資體制的改革深入和項目管理機制的發(fā)展，代建制亦在逐步推廣。代建人在委托合同締約過程中，要運用各種風(fēng)險分析技術(shù)，對將會出現(xiàn)的各種不確定性及其可能造成的各種消極影響和影響程度進行恰如其分的分析和評價，并采取相應(yīng)的防范措施，達到降低風(fēng)險或減少其發(fā)生的可能性的目的，進而積極有效控制代建項目的投資、質(zhì)量、工期和安全等，實現(xiàn)代建的最終目標，由此才能更好的促進代建制的健康有序發(fā)展。

［1］ 米萬國，任 遠.工程項目代建管理實務(wù)與操作［M］.北京：中國計劃出版社，2009.

［2］ 周國棟，嚴 玲.我國政府投資項目代建制的實施現(xiàn)狀及問題分析［J］.公路交通科技（應(yīng)用技術(shù)版），2009，5（S1）：10－16，23.

［3］ 王建中.代建項目管理指南［M］.天津：天津大學(xué)出版社，2013.

［4］ 余建星.工程風(fēng)險評估與控制［M］.北京：中國建筑工業(yè)出版社，2009.

［5］ 李 燚.建設(shè)工程法律風(fēng)險防范筆記［M］.北京：法律出版社，2012.