楊德敏

摘 要：“風險社會”的到來，引起我國刑法的重新定位，催生了所謂的“風險刑法”，然而，當今關(guān)于風險刑法的理論僅僅處于研究探討階段，沒有相應(yīng)完備系統(tǒng)的立法范疇和范式作為依據(jù)，使得在具體的司法實踐中人們的合法權(quán)益得不到有效保護，因此基于更為周延保護法益的考慮，轉(zhuǎn)變研究方法，引進經(jīng)濟學的相關(guān)研究范式，在概念上和立法的具體制度設(shè)計上不斷完善“風險刑法”。

關(guān)鍵詞：風險刑法；范式；邊際效益

引言：

風險社會中，為應(yīng)對其擴張性理應(yīng)保持其穩(wěn)定性，刑法制度的改革要緩行，建構(gòu)完備的系統(tǒng)的優(yōu)于傳統(tǒng)刑法的風險刑法或安全刑法的范式，以解決刑法理論和實踐中的問題和缺陷，這其中就要遵循一定的制度規(guī)則來協(xié)調(diào)刑法功能沖突，以最終保障社會共同體的安全，保證社會秩序的井然與和諧，

一、風險社會環(huán)境下傳統(tǒng)刑法范式的困境

對傳統(tǒng)刑法理論考察發(fā)現(xiàn)，我國刑法是一種罪責刑法，基于這種刑法理論，只有受到刑法非難的行為造成客觀侵害的時候做出反應(yīng)才認為是合理的，即是一種單線的、一元論的研究范式，即“客觀主義—結(jié)果無價值論（法益侵害說）”。而在風險社會中，傳統(tǒng)刑法的研究范式已無法應(yīng)對減少和限制風險的客觀需要，其運作過程中的局限性已不可忽視，因此在傳統(tǒng)社會向風險社會過渡的過程中，相應(yīng)范式的轉(zhuǎn)換也勢在必然。

在此基礎(chǔ)上，我國刑法學界從西方國家引進了“風險刑法”理論。風險刑法，“是指通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防目的而形成的一種新的刑法體系”1。 犯罪前置化、法益抽象化、主觀要素分離化等是其特定標簽，這一理論在西方國家備受親睞。但是在我國特殊國情的土壤上，這種西方的理論或稱研究范式出現(xiàn)“水土不服”的情形，筆者在另外一篇論文中專門論述過“風險刑法”在我國適用過程中引起的功能風險，當然，任何一種制度的設(shè)計都很難做到完美，把“風險社會”及“風險刑法”理論直接全盤舶來適用，在追求控制風險價值同時，就容易和我國特殊國情和法治文化產(chǎn)生沖突，以致引起另一個層面的風險。因此，現(xiàn)階段在風險社會的背景下，轉(zhuǎn)換刑法的研究范式，保護公民的合法自由權(quán)益迫在眉睫。

二、刑法范式轉(zhuǎn)換的構(gòu)建路徑

（一）制度經(jīng)濟學中“邊際效益”的引用

經(jīng)濟學中有“邊際效益”的規(guī)則理論，而所謂的“邊際效益”（marginal benefit）是指市場中的經(jīng)濟實體為追求最大的利潤。由于刑事活動相對其他部門法律活動來說，其投入成本是相當高昂的，以刑事司法程序為主的刑事法律系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)，包括刑事偵查、起訴、審判、執(zhí)行等刑事司法活動的各個環(huán)節(jié)每年都需巨額的成本的投入，且刑法具有謙抑性，不能動輒使用刑事資源來干預(yù)法益保護機制，所以我國的刑事制度和刑事法律活動，同樣存在一個有效地利用資源、配置資源，以減少法律運作交易成本，從而獲得較大收益的問題。所以，在考慮用刑事措施防范風險的過程中，不是要努力將風險控制到最小程度，而是要將風險控制到最佳的程度，使刑法成本的投入小于或等于刑法的收益，避免出現(xiàn)遏制風險的投入大于遏制風險所帶來的收益的情況。

（二）刑法研究范式的完善

當下我國很多的社會問題容易被輿論等種種客觀因素推向風口浪尖，加上社會公眾非理性的響應(yīng)，以致“催生”了種種應(yīng)急性或報復性地“風險刑法”，其表現(xiàn)出處罰早期化、擴大化、嚴厲化的趨勢。這有悖于刑法的謙抑性，而且容易導致刑事措施的“張力”不斷擴大，投入過大的刑事資源成本。但社會的資源是有限的，而民眾的安全需求是無限的，如果刑事措施的的過分干預(yù)，不當?shù)耐度胄谭ㄙY源，就會出現(xiàn)投入大于收益的風險，不利于社會福利的最大化實現(xiàn)。

那么，現(xiàn)在的問題就是如何把握這個“臨界點”，使刑法以最小的支出獲得最大的利益回報，有效地預(yù)防和控制犯罪。換句話說，行為產(chǎn)生多大的社會危害性才能用刑法進行定罪處刑，制止其給社會帶來的惡害，這牽扯到一個“程度”和“量”的問題，應(yīng)該以什么標準來衡量。筆者認為，行為對社會的威脅超出大多數(shù)理性公眾的容忍度，達到一個負面影響的“邊際”或極限，才能動用刑法進行干預(yù)。

其一，主觀上來看，這里的“理性公眾”的容忍度，存在一個概念的前在假設(shè)，此概念去除了普通公眾的“有色眼鏡”，以最單純的社會共同體的普適權(quán)利和道德尊嚴受到侵害和威脅為標準。其二，從客觀上來說，危害行為對社會造成的負面影響要保持在一個限度內(nèi)，也就是說，我們社會應(yīng)該容許一定風險的存在，“如果我們在追求一項值得追求的利益時，如果該利益不可避免地必定會附帶有一定程度的風險時，那么為了這項利益，我們應(yīng)該接受該行為的附帶風險。”2因此，只有風險帶來的損害達到一定的限度，引起了社會共同體的恐慌和混亂，才能認定為達到一個“邊際”或極限。

綜上是確認臨界點動用刑罰進行干預(yù)的依據(jù)和標準，如果符合以上論點，才能啟動刑罰這種成本，獲取最大的社會收益，這就是刑法中的“邊際效益”理論應(yīng)用，以此作為核心和主線構(gòu)建當今刑法新的研究范式，才能夠長遠的維護社會穩(wěn)定，保護公民合法權(quán)利。（作者單位：白城師范學院政法學院）

參考文獻：

[1] 魏漢濤： 《風險社會的刑法風險及其防范》，北方法學，2012（6-36）.106.

[2] 王立志：《風險社會中刑法范式之轉(zhuǎn)換——以隱私權(quán)刑法保護切入》.《政法論壇》2010（2）.第85頁.

[3] Roger Van Den Bergh & Louis Visscher，Optimal Enforcement of Safety Law，RILE Working Paper Series，No. 2008/04，p. 2.

[4] 陳曉明：《風險社會之刑法應(yīng)對》，《法學研究》2009年第6期.

[5] 董邦俊、王振：《風險社會中刑法人權(quán)保障機能之危機》，《云南大學學報》（法學版）.2010年第1期.

注解：

① 王拓：《風險刑法理論的現(xiàn)代展開》，中國政法大學2007屆，博士論文。

② 黃榮堅：“論風險實現(xiàn)”，載黃榮堅：《刑罰的極限》，臺灣月旦出版社股份有限公司1998年版.