董慧娟 周杰 / 廈門大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院

對瀏覽器過濾視頻廣告功能構(gòu)成不正當(dāng)競爭的質(zhì)疑

董慧娟 周杰 / 廈門大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院

近期，視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式受到一定沖擊，具有廣告攔截或快進(jìn)功能的瀏覽器引發(fā)了若干糾紛。瀏覽器對視頻廣告的攔截、快進(jìn)等行為應(yīng)當(dāng)如何定性，在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)有一定的現(xiàn)實(shí)困難。在分析判斷相關(guān)行為的性質(zhì)時(shí)，理應(yīng)重點(diǎn)從是否構(gòu)成對視頻網(wǎng)站的侵權(quán)行為、不正當(dāng)競爭、用戶體驗(yàn)和需求、技術(shù)中立等幾個(gè)方面進(jìn)行考慮，特別要重視用戶利益的維護(hù)。視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式本身并不當(dāng)然受法律保護(hù)。因此，既不構(gòu)成侵權(quán)也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

商業(yè)模式；競爭；用戶利益

一、我國瀏覽器廣告攔截、快進(jìn)行為引發(fā)的糾紛

在現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)視頻等媒體運(yùn)營商的推動(dòng)下，網(wǎng)絡(luò)視頻等媒體內(nèi)容和產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，消費(fèi)者也多由傳統(tǒng)媒體收視轉(zhuǎn)向了更富有生機(jī)與活力的網(wǎng)絡(luò)媒體。網(wǎng)絡(luò)視頻和媒體成為炙手可熱、競相爭奪的熱門領(lǐng)域，商業(yè)利益十分可觀。在視頻網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商追逐商業(yè)利益、爭奪海量用戶群的過程中，視頻網(wǎng)站運(yùn)營商在自創(chuàng)的商業(yè)模式經(jīng)營中遭遇到了挫折和摩擦，包括因部分軟件開發(fā)商開發(fā)的具有廣告屏蔽、攔截或快進(jìn)功能的瀏覽器所導(dǎo)致的糾紛，我國近期就發(fā)生了兩起類似糾紛，引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。

（一）優(yōu)酷視頻訴金山“獵豹”瀏覽器案

2013年12月20 日 ，北京市海淀區(qū)人民法院就“優(yōu)酷視頻訴金山獵豹瀏覽器不正當(dāng)競爭”一案作出一審判決，優(yōu)酷勝訴，金山獵豹瀏覽器的權(quán)利方北京金山網(wǎng)絡(luò)科技有限公司1.以下簡稱“金山”。該公司已于2014年3月25日更名為“獵豹移動(dòng)公司”，并于2014年5月8日在紐約證券交易所掛牌上市，是一家以安全為核心，為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供基礎(chǔ)應(yīng)用服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司。應(yīng)當(dāng)向優(yōu)酷賠償損失30萬人民幣。法院認(rèn)為，獵豹瀏覽器“非法”攔截視頻網(wǎng)站廣告的行為侵犯了優(yōu)酷的合法權(quán)益，已構(gòu)成不正當(dāng)競爭，金山應(yīng)承擔(dān)優(yōu)酷的經(jīng)濟(jì)損失、合理費(fèi)用和全部訴訟費(fèi)用，并在金山獵豹瀏覽器首頁對優(yōu)酷進(jìn)行公開致歉，消除影響2.法院在一審判決書中指出：“雖然本院認(rèn)定本案中原告合一公司（優(yōu)酷網(wǎng)的經(jīng)營者）的商業(yè)模式具有正當(dāng)性，但不意味著確認(rèn)該商業(yè)模式已經(jīng)對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)做了充分考量。二被告對獵豹瀏覽器開發(fā)設(shè)置過濾視頻廣告軟件，一定程度上是為了迎合目前部分網(wǎng)絡(luò)用戶改變對優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告過多、過長不良體驗(yàn)的需求。在現(xiàn)行法律法規(guī)及司法實(shí)踐對某項(xiàng)市場行為尚無明確法律評價(jià)的情況下，要求市場經(jīng)營者對其就某項(xiàng)用戶需求進(jìn)行開發(fā)經(jīng)營從決策到實(shí)施過程中能完全明晰其行為的法律定性，存在一定的現(xiàn)實(shí)困難。”。

在該案中，優(yōu)酷主張，金山旗下獵豹瀏覽器通過技術(shù)手段惡意攔截視頻網(wǎng)站的貼片廣告，侵害了視頻網(wǎng)站及其廣告客戶的正當(dāng)權(quán)益，對優(yōu)酷視頻造成了極為惡劣的影響和巨大的經(jīng)濟(jì)損失。而金山認(rèn)為，視頻網(wǎng)站過多、過長的廣告不斷遭到用戶詬病，獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷體驗(yàn)不佳的過多、過長的視頻廣告，是符合用戶需求的舉措；這種為了優(yōu)化用戶體驗(yàn)而觸及優(yōu)酷視頻商業(yè)模式的做法，目前在法律定性上存在一定的現(xiàn)實(shí)困難【1】。金山還表示，任何商業(yè)模式都是市場的選擇，而非企業(yè)強(qiáng)加給用戶的存在。當(dāng)然，在一審判決作出后，金山也發(fā)表聲明，稱“對話好過對抗”，并表示，希望與優(yōu)酷展開對話與合作，在優(yōu)酷的商業(yè)價(jià)值和用戶體驗(yàn)中找到平衡點(diǎn)。

同時(shí)，具有戲劇性的一幕是，另一相關(guān)案件——金山獵豹瀏覽器訴優(yōu)酷網(wǎng)不正當(dāng)競爭一案3.該案主要案情：雖然市場上有多家瀏覽器均安裝了第三方廣告屏蔽插件，但2013年3-4月優(yōu)酷網(wǎng)只針對獵豹瀏覽器一家進(jìn)行了限制視頻播放的技術(shù)處理，而對其他瀏覽器在優(yōu)酷網(wǎng)視頻片頭廣告被屏蔽的情況或行為，并未采取限制視頻播放的技術(shù)處理。同時(shí)，優(yōu)酷網(wǎng)在后來已經(jīng)確認(rèn)獵豹瀏覽器停止過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的情況下，仍然對獵豹瀏覽器進(jìn)行歧視性對待。也于2013年12月27日由北京市海淀區(qū)人民法院作出一審判決：金山獵豹瀏覽器勝訴。法院認(rèn)為，優(yōu)酷網(wǎng)歧視性對待獵豹瀏覽器的行為，主觀故意明顯，違背了公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因此，優(yōu)酷被判決應(yīng)承擔(dān)獵豹瀏覽器的經(jīng)濟(jì)損失、合理費(fèi)用和全部的訴訟費(fèi)用20萬元。伴隨著原被告角色調(diào)換后的這一案件判決結(jié)果的產(chǎn)生，獵豹瀏覽器與優(yōu)酷網(wǎng)的“屏蔽”大戰(zhàn)宣告結(jié)束，目前獵豹瀏覽器訪問優(yōu)酷的各項(xiàng)功能均已恢復(fù)正常。

2014年9月12 日 ，優(yōu)酷視頻訴獵豹瀏覽器不正當(dāng)競爭案的二審判決作出，北京市第一中級人民法院駁回上訴，維持原判。該二審法院認(rèn)為，金山構(gòu)成不正當(dāng)競爭；還認(rèn)為，優(yōu)酷的視頻廣告并非惡意廣告，其商業(yè)模式可受法律保護(hù)。

（二）“傲游”瀏覽器引發(fā)的糾紛

2014年2月20 日 ，“傲游”瀏覽器正式上線新版本“馬上看”瀏覽器，主打功能是廣告快進(jìn)功能。用戶在使用該版本的瀏覽器觀看視頻時(shí)，可通過點(diǎn)擊快進(jìn)按鈕實(shí)現(xiàn)廣告快進(jìn)的效果。但隨后，各主要視頻網(wǎng)站開始采取技術(shù)措施對“傲游”進(jìn)行回?fù)簟?】。隨后，用戶發(fā)現(xiàn)該新版瀏覽器的“馬上看”功能對部分視頻網(wǎng)站失效。比如，在使用其觀看搜狐視頻、優(yōu)酷視頻、PPS、樂視等網(wǎng)站的視頻時(shí)，若不使用廣告快進(jìn)功能時(shí)可以正常觀看，但在點(diǎn)擊“快進(jìn)”后，PPS、樂視、優(yōu)酷等網(wǎng)站均不能正常播放，提示“不支持該瀏覽器”。

針對“馬上看”瀏覽器，國內(nèi)各主要視頻網(wǎng)站紛紛表達(dá)不滿：樂視網(wǎng)方面公開表示，這是明顯的不正當(dāng)競爭行為，惡意破壞了行業(yè)的良性發(fā)展和商業(yè)模式；優(yōu)酷視頻方面表示，對“傲游”攔截視頻廣告的行為，公司將采取一些技術(shù)反制措施，并保留提起法律訴訟的權(quán)利；搜狐視頻方面也表示反對“傲游”的做法，稱其違反了視頻網(wǎng)站的游戲規(guī)則，是典型的不正當(dāng)競爭行為。面對視頻網(wǎng)站的上述反應(yīng)，“傲游”方面卻表示，根據(jù)工信部20號(hào)令和其他相關(guān)法律，任何針對“傲游”用戶的攔截行為，都是違法行為，必要時(shí)“傲游”不排除通過法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益?！鞍劣巍盋EO陳明杰稱，“傲游”快進(jìn)功能是一個(gè)通用的中立技術(shù)功能，并不針對任何網(wǎng)站進(jìn)行技術(shù)開發(fā)，也并非專門針對視頻網(wǎng)站的貼片廣告而開發(fā)。用戶有權(quán)操作其電腦并控制其瀏覽器中展示的內(nèi)容。任何人都沒有權(quán)利強(qiáng)迫用戶接受其強(qiáng)加的任何信息和服務(wù)，否則將嚴(yán)重侵犯用戶的公平交易權(quán)和選擇權(quán)。

二、瀏覽器攔截、快進(jìn)廣告行為定性上的分歧

從上述兩個(gè)糾紛來看，所涉及的瀏覽器均具有攔截或快進(jìn)視頻網(wǎng)站的廣告等類似功能，從而引發(fā)了各主要視頻網(wǎng)站的不滿。作為相關(guān)瀏覽器的開發(fā)商，其開發(fā)行為是否構(gòu)成對視頻網(wǎng)站的不正當(dāng)競爭或侵權(quán)行為呢？

我國現(xiàn)行法律對該問題的規(guī)定和態(tài)度似乎比較模糊，理論界與實(shí)務(wù)界的看法也存在一定的分歧4.在優(yōu)酷視頻訴金山獵豹瀏覽器攔截廣告一案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)定獵豹瀏覽器的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，從而判定獵豹瀏覽器道歉并賠償優(yōu)酷30萬元。但在理論界，不少學(xué)者認(rèn)為獵豹瀏覽器的行為并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！?】。從優(yōu)酷視頻訴金山獵豹瀏覽器一案來看，法院認(rèn)定金山的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，主要是從以優(yōu)酷為代表的視頻網(wǎng)站運(yùn)營商的商業(yè)利益角度出發(fā)的。但是針對該案，也有部分學(xué)者表達(dá)了不同于審判法院的看法。

筆者認(rèn)為，在解決相關(guān)糾紛、進(jìn)行定性分析時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，且決不能單純地從維護(hù)視頻網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的既有利益及維護(hù)其商業(yè)模式的角度來考慮或判定，而必須充分考慮維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭秩序、尤其是維護(hù)廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益和需求、提升用戶體驗(yàn)等方面，同時(shí)兼顧技術(shù)中立原則，作出判定。

三、瀏覽器攔截、快進(jìn)廣告行為是否構(gòu)成對視頻網(wǎng)站的侵權(quán)

在判定是否構(gòu)成侵權(quán)行為時(shí)，需要分析的首要問題在于，視頻網(wǎng)站享有什么權(quán)利，什么權(quán)利受到了侵害；其中當(dāng)然也包括一個(gè)問題——視頻網(wǎng)站對其“免費(fèi)視頻+廣告”的商業(yè)模式本身是否享有權(quán)利。

（一）商業(yè)模式本身是否受法律保護(hù)

視頻網(wǎng)站的“免費(fèi)視頻+廣告”的商業(yè)模式本質(zhì)上是一種商業(yè)營利的思路，屬于思想范疇的內(nèi)容5. 作為能夠以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果，作品是其作者一定構(gòu)思的表達(dá)。版權(quán)法規(guī)只保護(hù)作者一定構(gòu)思的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，這種保護(hù)不能延及構(gòu)思本身。這是界定版權(quán)保護(hù)范圍的一項(xiàng)基本原則。參見Raymond T．Nimmer, The Law of Computer Technology, Warren, Gorham, ＆Lamont. 1985, Chap. 1, part. A,＆1.02.。 根據(jù)版權(quán)法傳統(tǒng)的“思想與表達(dá)二分”原則，商業(yè)模式并不具備當(dāng)然獲得法律保護(hù)的資格或條件。一旦某種商業(yè)模式獲得法律保護(hù)，那么，當(dāng)其他經(jīng)營者的競爭行為觸及或沖擊該商業(yè)模式時(shí)，就有涉嫌侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。如此一來，不僅破壞市場競爭規(guī)則，也不利于商業(yè)模式創(chuàng)新。所以，法律不應(yīng)隨意介入、阻礙或限制商業(yè)活動(dòng)，除非出現(xiàn)了違反法律、商業(yè)道德或者損害公共利益的商業(yè)模式。因此，商業(yè)模式本身并不受法律保護(hù)。視頻網(wǎng)站對其商業(yè)模式也不享有任何法定權(quán)利。

（二）是否涉嫌對視頻網(wǎng)站相關(guān)軟件的修改

從瀏覽器對視頻網(wǎng)站的貼片廣告等廣告予以攔截或快進(jìn)的實(shí)現(xiàn)途徑和作用機(jī)制看，主要是通過改變?yōu)g覽器與視頻網(wǎng)站軟件之間的調(diào)用條件、通過瀏覽器改變一定的數(shù)據(jù)參數(shù)信息，從而實(shí)現(xiàn)改變視頻網(wǎng)站軟件貼片廣告的功能的。而在我國業(yè)已出現(xiàn)的瀏覽器攔截、快進(jìn)廣告的例子中，瀏覽器的運(yùn)行過程均沒有改變視頻網(wǎng)站的軟件本身，而僅僅改變了視頻播放的環(huán)境。

可見，一般情況下，瀏覽器的相關(guān)行為并不涉及對軟件（程序）的直接修改，僅僅是改變軟件之間的調(diào)用與被調(diào)用的約定條件，在軟件運(yùn)行中來攔截、修改、增加或屏蔽本地客戶端和遠(yuǎn)程服務(wù)器之間的數(shù)據(jù)交換信息，從而達(dá)到改變軟件功能的目的。按照我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，此種運(yùn)行方式盡管本質(zhì)上也改變了軟件的功能，但并未修改軟件的程序，故應(yīng)認(rèn)定為沒有侵犯相關(guān)軟件權(quán)利人的權(quán)利【4】。

因此一般而言，瀏覽器攔截、快進(jìn)廣告的行為并不構(gòu)成對視頻網(wǎng)站相關(guān)軟件權(quán)利的侵犯。

（三）是否符合技術(shù)中立原則

美國最高法院在索尼案（Universal v. Sony）中引入的技術(shù)中立原則被公認(rèn)為是技術(shù)和用戶的勝利【5】。該案判決認(rèn)為，若相關(guān)設(shè)備“廣泛應(yīng)用于合法的、不被反對的目的”，則對此后的侵權(quán)行為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。此即所謂的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)，又稱“索尼”原則。該原則的基本含義是，技術(shù)本身是中立的，無善惡之分；一項(xiàng)技術(shù)被用于合法或非法用途，并非技術(shù)提供者能夠預(yù)料或控制的，而是取決于技術(shù)的實(shí)際應(yīng)用者；因此，不能也不宜因新技術(shù)的出現(xiàn)而令技術(shù)提供者承擔(dān)責(zé)任。

實(shí)際上，獵豹和傲游瀏覽器攔截、快進(jìn)視頻網(wǎng)站貼片廣告的技術(shù)應(yīng)被視為中立的技術(shù)。獵豹和傲游瀏覽器的運(yùn)營商并未主動(dòng)將該技術(shù)用于非法用途，而是將是否使用攔截或快進(jìn)功能的選擇權(quán)交給了廣大網(wǎng)絡(luò)用戶?；诩夹g(shù)中立原則，獵豹和傲游瀏覽器攔截、快進(jìn)視頻網(wǎng)站貼片廣告的行為并不構(gòu)成侵權(quán)。況且，網(wǎng)絡(luò)用戶使用此中立技術(shù)以提高自身的觀看體驗(yàn)當(dāng)然無可厚非、并未侵犯誰的權(quán)益，瀏覽器的開發(fā)商或提供者在向用戶提供瀏覽器軟件或服務(wù)時(shí)也都是免費(fèi)的。

技術(shù)的發(fā)展歷史表明，技術(shù)的發(fā)展往往具有超前性。當(dāng)一項(xiàng)技術(shù)誕生之時(shí)，我們完全沒有必要急于對其作出評價(jià)或是非判斷。尤其是當(dāng)某項(xiàng)技術(shù)的發(fā)展前景尚不十分明朗時(shí)，更是不宜貿(mào)然禁止或限制，反而應(yīng)當(dāng)留有余地，循序漸進(jìn)，為創(chuàng)新和發(fā)展留下一定的空間【6】。作為一項(xiàng)新技術(shù)，瀏覽器攔截、快進(jìn)廣告的功能，法律也無需急于阻礙其步伐，而應(yīng)緩行一步，交由市場判斷。

可見，商業(yè)模式本身并不受保護(hù)，“免費(fèi)視頻+廣告”的經(jīng)營模式被破壞并不意味著視頻網(wǎng)站運(yùn)營商的某項(xiàng)法定權(quán)益受到了侵害；由瀏覽器開發(fā)商免費(fèi)提供給網(wǎng)絡(luò)用戶供其自由選擇使用的廣告攔截或快進(jìn)功能，屬于技術(shù)中立的范疇，該運(yùn)行過程也并未改變相關(guān)軟件或程序從而引發(fā)對軟件權(quán)利的侵權(quán)嫌疑，歸結(jié)起來，相關(guān)行為并不構(gòu)成對視頻網(wǎng)站的侵權(quán)行為。

四、瀏覽器攔截、快進(jìn)廣告行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭

從競爭法的發(fā)展歷史來看，競爭行為的“正當(dāng)性”判斷絕非易事，且隨著時(shí)代、環(huán)境、習(xí)俗以及制度的變遷而越來越困難，因此有學(xué)者將其形象地比喻成外形千變?nèi)f化的“海神”或“模糊而變幻不定的云彩”【7】。

（一）《反不正當(dāng)競爭法》一般性規(guī)定的適用

我國《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定框架為：第2條是關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的一般規(guī)定，第5至15條對11種不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了列舉，屬于特別規(guī)定6.參見《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第5-15條。。

在法律適用方面，僅當(dāng)競爭行為不在第5至15條規(guī)定的11種行為方式的范圍內(nèi)時(shí)，才能適用第2條的一般規(guī)定7.我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。。 對此，最高人民法院明確承認(rèn)，雖然該條第2款可用于維護(hù)市場公平競爭，但也應(yīng)注意嚴(yán)格把握適用條件，以避免不當(dāng)干預(yù)阻礙市場自由競爭8.參見最高人民法院（2009）民申字第1065號(hào)民事裁定書，涉及山東食品進(jìn)口公司等訴馬達(dá)慶等不正當(dāng)糾紛案。而且，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（2009年4月21日發(fā)布，法發(fā)[2009]23號(hào)）第11點(diǎn)也明確指出，“凡反不正當(dāng)競爭法已在特別規(guī)定中作窮盡性保護(hù)的行為，一般不再按照原則規(guī)定擴(kuò)展其保護(hù)范圍；對于其未作特別規(guī)定的競爭行為，只有按照公認(rèn)的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和普遍認(rèn)識(shí)能夠認(rèn)定違反原則規(guī)定時(shí)，才可以認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，防止因不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大不正當(dāng)競爭范圍而妨礙自由、公平競爭?！薄?凡是《反不正當(dāng)競爭法》已通過特別規(guī)定作出窮盡性保護(hù)的行為方式，不宜再適用一般規(guī)定予以規(guī)制。

可見，對于一般規(guī)定的適用，需同時(shí)具備三個(gè)條件：一是法律對某種競爭行為未作特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到實(shí)際損害；三是該競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或可責(zé)難性。第三個(gè)條件是適用時(shí)的關(guān)鍵和判斷重點(diǎn)9.參見最高人民法院（2009）民申字第1065號(hào)民事裁定書，涉及山東食品進(jìn)口公司等訴馬達(dá)慶等不正當(dāng)糾紛案。。

（二）瀏覽器攔截、快進(jìn)廣告是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭

瀏覽器攔截、快進(jìn)廣告的行為方式并不屬于特別規(guī)定所列舉的范圍，只能適用一般規(guī)定予以判定。需要逐一判斷：是否實(shí)際損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，是否違反誠實(shí)信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或可責(zé)難性。筆者認(rèn)為，該行為并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，主要理由如下。

1、未損害視頻網(wǎng)站運(yùn)營商的合法權(quán)益

攔截或快進(jìn)廣告的行為，對各大視頻網(wǎng)站既有商業(yè)模式的沖擊是無疑的，且對其商業(yè)利益可能造成一定的消極影響。但不能就此推定該行為具有可責(zé)難性。

首先，用戶并無觀看視頻所插廣告的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)用戶在觀看網(wǎng)絡(luò)視頻時(shí)，已支付了上網(wǎng)等費(fèi)用。除非有特別約定，否則對視頻網(wǎng)站經(jīng)營商無需承擔(dān)任何義務(wù)【8】。這個(gè)道理或權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與電視觀眾觀看電視節(jié)目時(shí)沒有義務(wù)觀看插播廣告是一樣的。因此，在無特別約定的前提下，用戶通過選擇使用具有攔截、快進(jìn)功能的瀏覽器觀看視頻時(shí)，也并未侵犯視頻網(wǎng)站經(jīng)營商的任何法定權(quán)益。

其次，廣告的被攔截或快進(jìn)也不必然導(dǎo)致視頻網(wǎng)站的商業(yè)收益的減損。實(shí)際上，視頻網(wǎng)站的貼片廣告收入并非其唯一收入來源。除貼片廣告外，還有“對聯(lián)”廣告、“彈窗”廣告、“外鏈”廣告、播放中的“暫?！睆V告等。因此，不能武斷地推定，攔截、快進(jìn)廣告行為切斷了視頻網(wǎng)站的所有或主要收入來源。況且，值得注意的是，即使廣告得以正常播放，也不能確保用戶完整地觀看了廣告；在這一點(diǎn)上，傳統(tǒng)電視和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的視頻觀看毫無區(qū)別。在傳統(tǒng)的電視播放模式中，觀眾并不能改變電視節(jié)目或欄目的播放方式，但其有權(quán)選擇收看自己真正想看的對象或內(nèi)容，也有權(quán)視而不見廣告或關(guān)掉電視機(jī)；即使廣告本身在流暢地播放，觀眾也許已暫時(shí)性離開、任其自行播放，而不能保證觀眾真正地、完整地觀看了廣告。這種情況在網(wǎng)絡(luò)視頻播放中同樣存在：即使用戶并未使用攔截或快進(jìn)功能，用戶同樣可以任廣告自行播放而自己并未觀看，這種情況下同樣不能確保在無快進(jìn)功能的瀏覽器存在時(shí)廣告的有效觀看性。很顯然，廣告點(diǎn)擊率或者正常播放率并不是與廣告的有效收看率成正比的，不能僅憑廣告的正常播放被終止或減少而推斷視頻網(wǎng)站的利益受損，實(shí)際上只是一定程度上減少了廣告被觀看的機(jī)會(huì)或可能性。但這種可能性的大小或多少很難被量化。

再次，即使對視頻網(wǎng)站的利益有影響或造成了減損，也是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正常商業(yè)競爭的結(jié)果，是商業(yè)競爭所需要的。退一步講，即使攔截、快進(jìn)行為確實(shí)令視頻網(wǎng)站的廣告贊助費(fèi)減少，也是正常商業(yè)競爭的必然結(jié)果。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，新技術(shù)的出現(xiàn)必然會(huì)使某些既得利益者受損。具有中立性的廣告攔截、快進(jìn)技術(shù)的出現(xiàn)必然會(huì)沖擊既有的商業(yè)利益格局?？陀^上講，是廣大網(wǎng)絡(luò)用戶在飽受冗長廣告的折磨后對無廣告、少廣告的觀看體驗(yàn)需求催生了具有攔截、快進(jìn)功能的瀏覽器的誕生。因此，這是用戶市場催生和選擇的結(jié)果。瀏覽器開發(fā)商并未強(qiáng)迫用戶在觀看視頻時(shí)必須使用攔截或快進(jìn)功能，而是賦予其選擇權(quán)。

可見，在判斷是否損害他人合法權(quán)益時(shí)，不能單純地從表面上、客觀上判定，而必須綜合考慮各種因素，至少要具備可責(zé)難性，才構(gòu)成“不正當(dāng)”性。為此，不能認(rèn)定瀏覽器本身損害了視頻網(wǎng)站的合法權(quán)益。

2、不違反誠實(shí)信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德

關(guān)于競爭行為“正當(dāng)性”的認(rèn)定，應(yīng)以是否違反誠實(shí)信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德為基準(zhǔn)。在《反不正當(dāng)競爭法》的層面，誠實(shí)信用原則更多地是以公認(rèn)商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的【9】。

（1）符合“理性經(jīng)濟(jì)人”的道德水平要求

商業(yè)道德是按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即“經(jīng)濟(jì)人”的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判的，既不同于個(gè)人品德，也不能等同于一般的社會(huì)公德，體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理【9】。也就是說，要以“理性經(jīng)濟(jì)人”10.最高人民法院在山東食品公司與馬達(dá)慶等不正當(dāng)競爭案件中引入了“理性經(jīng)濟(jì)人”的倫理標(biāo)準(zhǔn)，以特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)識(shí)和接受的倫理標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定是否違反公認(rèn)的商業(yè)道德，防止將商業(yè)道德簡單等同于個(gè)人道德或者社會(huì)公德。的道德水平來要求市場交易參與者，理性經(jīng)濟(jì)人追逐利益的行為是符合商業(yè)道德的基本要求的。瀏覽器的開發(fā)運(yùn)營商為獲得商業(yè)利益而爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶，開發(fā)出能為用戶帶來更好體驗(yàn)的瀏覽器，其行為符合理性經(jīng)濟(jì)人的道德水平，法律沒有任何理由對其責(zé)難。

（2）不違反互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德

《反不正當(dāng)競爭法》所要求的商業(yè)道德必須是公認(rèn)的，是特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性11.最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)商發(fā)展若干問題的意見》中指出：“正確把握誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的評判標(biāo)準(zhǔn)，以特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)同和接受的經(jīng)濟(jì)人倫理標(biāo)準(zhǔn)為尺度，避免把誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德簡單等同于個(gè)人道德或者社會(huì)公德?！?。 具體到個(gè)案，公認(rèn)的商業(yè)道德應(yīng)結(jié)合案件具體情形來分析判定。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》所確立的規(guī)則應(yīng)可作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在市場競爭中須遵守的公認(rèn)的商業(yè)道德。該公約第19條規(guī)定，除惡意廣告外，不得針對特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面。而獵豹和傲游瀏覽器攔截、快進(jìn)貼片廣告的行為并未屏蔽或攔截視頻網(wǎng)站提供的合法信息內(nèi)容和頁面；用戶觀看視頻的體驗(yàn)不僅未受影響，還得以提升和改善。因此不違反互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。

綜上，獵豹和傲游瀏覽器攔截、快進(jìn)視頻網(wǎng)站貼片廣告的行為既未真正損害視頻網(wǎng)站運(yùn)營商的合法權(quán)益，也未違反誠實(shí)信用原則或互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德。因此不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為12.由此看來，相關(guān)法院關(guān)于優(yōu)酷視頻訴金山獵豹瀏覽器案的一審和二審判決結(jié)果尚值得商榷和反思。。

五、反思與建議

無論是我國視頻網(wǎng)站“免費(fèi)視頻+廣告”的通用性商業(yè)模式中，還是在立法和司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)用戶（消費(fèi)者）的利益和需求似乎往往是最易被忽視的。在瀏覽器攔截或快進(jìn)廣告的典型事例中，在考察行為“正當(dāng)性”的過程中，較少考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇權(quán)問題，用戶的利益或需求即使偶爾被提及，也僅具有十分有限的作用或影響，且被視為次要因素。筆者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域我國應(yīng)更突出強(qiáng)調(diào)并切實(shí)體現(xiàn)對用戶利益的關(guān)注和保護(hù)，提升用戶選擇權(quán)的地位。具體而言，筆者提出以下幾點(diǎn)建議。

（一）改進(jìn)我國視頻網(wǎng)站既有的主流商業(yè)模式

與其將矛頭對準(zhǔn)具有攔截、快進(jìn)功能的瀏覽器，我國的視頻網(wǎng)站運(yùn)營商不如反思不合時(shí)宜的商業(yè)模式，創(chuàng)新出更符合用戶需求的新的商業(yè)模式。在這一方面，美國的經(jīng)驗(yàn)不妨作為有益參考。

美國互聯(lián)網(wǎng)視頻運(yùn)營商十分重視用戶選擇、觀看體驗(yàn)和需求，是其重要考慮因素。早在幾年前，美國主要視頻網(wǎng)站就對“免費(fèi)視頻+廣告”的商業(yè)模式進(jìn)行了改造。目前的做法大致可分為兩類：一種是用戶可以自行跳過廣告的模式，即YouTube模式，另一種是用戶自己選擇觀看廣告的模式，即Hulu模式。

1、YouTube模式

2010年12 月 ，YouTube正式推出了推新的廣告格式“True View”，這種格式不僅能讓用戶跳過不感興趣的廣告，還贏得了廣告商的認(rèn)可。True View與以往使用的格式的差別在于：當(dāng)True View格式的廣告開始播放時(shí)，用戶會(huì)在視頻畫面中看到一個(gè)“五秒鐘”的倒計(jì)時(shí)器，同時(shí)還會(huì)出現(xiàn)一個(gè)箭頭，用戶若不想觀看，順著箭頭點(diǎn)擊即可跳過廣告，重新回到之前瀏覽的內(nèi)容。

YouTube可直接令用戶自行選擇是否跳過視頻廣告，其配套的營利方式在于，YouTube的廣告商是以用戶在YouTube視頻網(wǎng)站上的廣告點(diǎn)擊量為付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的。廣告商只有在用戶點(diǎn)擊了廣告的情況下才會(huì)支付廣告費(fèi)，若用戶選擇跳過而不點(diǎn)擊廣告，廣告商就無須支付費(fèi)用。這樣，賦予了用戶很大的選擇權(quán)。YouTube采用這種廣告策略不但改進(jìn)了用戶的觀看體驗(yàn)和服務(wù)質(zhì)量，還提高了廣告的有效性和效率。因?yàn)?，用戶?dāng)然會(huì)傾向于對自己選擇的廣告有興趣。如此，實(shí)現(xiàn)了廣告商、視頻網(wǎng)站運(yùn)營商和用戶三者的共贏。

2、Hulu模式

2010年8 月 ，為增強(qiáng)在線視頻廣告業(yè)務(wù)的盈利能力，視頻網(wǎng)站Hulu計(jì)劃讓用戶自己選擇觀看的在線廣告。出于降低用戶對廣告的抵觸情緒的目的，Hulu開發(fā)了多樣性技術(shù)來提升用戶觀看視頻時(shí)的體驗(yàn)。用戶可根據(jù)喜好選擇觀看相應(yīng)的廣告，或者選擇觀看一段電影預(yù)告片以替代觀看廣告。讓用戶自行選擇觀看廣告的方式使得Hulu為廣告商提供了更具針對性、更有效的宣傳。通過實(shí)現(xiàn)用戶的自主選擇，Hulu能幫助廣告商將廣告更有效、更精準(zhǔn)地送至目標(biāo)用戶手中，同時(shí)，也讓用戶更容易接受廣告。

與YouTube的相似之處在于，Hulu采取這一廣告模式也是以廣告收費(fèi)模式為基礎(chǔ)的。Hulu并不以固定價(jià)格向廣告商出售廣告位置，也不以固定價(jià)格向內(nèi)容提供商支付內(nèi)容成本，而是按照每個(gè)月、每個(gè)廣告（或節(jié)目）的觀看次數(shù)來與廣告商和內(nèi)容供應(yīng)商進(jìn)行結(jié)算?？梢?，Hulu讓用戶自己選擇接受的廣告信息這一模式對多方利益而言效果更好。

美國的上述兩種商業(yè)模式及其重視用戶選擇和用戶需求的精神值得我國相關(guān)運(yùn)營商參考或借鑒。在互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展中，用戶的地位十分重要。如何迎合用戶需求、獲得用戶青睞，是各視頻網(wǎng)站未來發(fā)展須考慮的重要問題。在觀看廣告方面，視頻網(wǎng)站運(yùn)營商可考慮賦予用戶更多自主權(quán)或選擇權(quán)，尊重并迎合用戶需求，如此一來，不但不會(huì)喪失利益或市場，反而會(huì)贏得用戶認(rèn)可、獲得更大的競爭優(yōu)勢和豐厚回報(bào)。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)強(qiáng)調(diào)并切實(shí)體現(xiàn)對用戶利益的關(guān)注和保護(hù)

我國《反不正當(dāng)競爭法》雖然將保護(hù)用戶的合法權(quán)益作為立法目的之一13.參見我國《反不正當(dāng)競爭法》第1條。， 但似乎并未在具體規(guī)定中明確指出達(dá)成此目標(biāo)的具體途徑或方法。在判定經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為時(shí)，法院也未將用戶利益或需求作為重要考量因素。這既是我國立法的缺憾，也是司法不成熟的表現(xiàn)。

有學(xué)者指出，現(xiàn)代的反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)服務(wù)于三重目的，即保護(hù)競爭者、保護(hù)用戶以及維護(hù)代表公共利益的競爭【10】?？梢姡徽?dāng)競爭行為必須進(jìn)行功能上的界定，要特別保護(hù)有關(guān)各方的利益，即市場運(yùn)作中的相關(guān)當(dāng)事人的利益14.參見“Protect against Unfair Competition”, presented by the International Bureau of WIPO, pp24-25.。 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國《反不正當(dāng)競爭法》第1條的規(guī)定體現(xiàn)了這一精神；因?yàn)?，該條款將立法目的規(guī)定為“為保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”，“消費(fèi)者的合法權(quán)益”即對用戶利益的體現(xiàn)。然而，該法的具體條文卻未涉及有關(guān)用戶（消費(fèi)者）權(quán)益保護(hù)或救濟(jì)的規(guī)定，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雖是專門性法律、但極少涉及競爭行為中的消費(fèi)者保護(hù)問題?？梢哉f，目前我國《反不正當(dāng)競爭法》對用戶利益的保護(hù)尚停留在間接保護(hù)層面，即通過規(guī)范經(jīng)營者之間的競爭行為以實(shí)現(xiàn)間接保護(hù)用戶（消費(fèi)者）利益的目的。

雖然有學(xué)者認(rèn)為，競爭法對用戶的保護(hù)是一種深層次的保護(hù)，即通過維護(hù)競爭機(jī)制（the competitive process）和提高經(jīng)濟(jì)效率，從整體上導(dǎo)致產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量的提高和價(jià)格的降低，使用戶獲得福利即實(shí)現(xiàn)所謂的用戶福利最大化【10】82；但筆者認(rèn)為，具體規(guī)定遠(yuǎn)比宣示性條款更具可操作性和可實(shí)現(xiàn)性。無論是對用戶權(quán)益的“間接”保護(hù)還是“深層次”的保護(hù)，最終都離不開具體規(guī)定的實(shí)施和落實(shí)。況且目前，我國網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域內(nèi)的消費(fèi)者保護(hù)問題更是尚未引起足夠重視，這種用戶利益的保護(hù)需求更為突出和迫切。

因此，我國《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)設(shè)具體規(guī)定以確保對用戶權(quán)益、需求或選擇權(quán)的維護(hù)和救濟(jì)等方面予以完善。例如，有學(xué)者提出，針對經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為設(shè)立用戶公益訴訟制度【11】；也不失為一個(gè)好建議。

（三）我國裁判機(jī)關(guān)應(yīng)適當(dāng)調(diào)整對競爭行為“正當(dāng)性”的認(rèn)定規(guī)則

在認(rèn)定競爭行為的正當(dāng)性時(shí)，我國法院應(yīng)當(dāng)更多、更充分地考慮用戶利益、需求或選擇權(quán)。

從美國的相關(guān)司法經(jīng)驗(yàn)來看，用戶利益是法院在判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為時(shí)一個(gè)十分重要的標(biāo)準(zhǔn)，并在類似案件中表明了支持類似于金山的廣告屏蔽工具開發(fā)商的態(tài)度15. 2012年11月，美國加州法院駁回了Fox禁止衛(wèi)星運(yùn)營商Dish Network銷售攔截廣告的視頻錄制設(shè)備Hopper的請求。2013年11月，YouTube推出了一項(xiàng)新功能In-stream，用戶可在5秒后跳過YouTube近半數(shù)的視頻廣告，只有當(dāng)用戶觀看廣告超過30秒或觀看完整部廣告，才向廣告商收取費(fèi)用；谷歌Chorme瀏覽器也推出了一個(gè)名為“Adblock Plus”的去廣告插件，屏蔽YouTube上的視頻廣告和Facebook上的廣告。。 用戶利益標(biāo)準(zhǔn)的確立有利于法院在經(jīng)營者之間發(fā)生糾紛時(shí)準(zhǔn)確、合理地對相關(guān)行為進(jìn)行定性，有效規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)市場。德國也有類似案例，結(jié)果也是類似的。2004年，德國聯(lián)邦法院在“Fernsehfee”案中認(rèn)定電視廣告屏蔽工具（TV adblocker）的銷售者不構(gòu)成任何形式的市場阻礙；在德國漢堡法院受理的一起案件中，原告針對一個(gè)具有廣告屏蔽功能的瀏覽器（Adblock Plus）提起訴訟，但于2013年9月26日主動(dòng)撤回了臨時(shí)禁令申請16.參見Dr. Pietro Graf Fringuelli, et, Distribution of online pop-up blocker Adblock Plus can continue, available at: http://www.cms-hs.com/PR_ AdblockPlus_01_10_2013_en.【8】11。

反觀我國，法院在類似案件中似乎更偏重甚至僅著眼于相關(guān)經(jīng)營者（運(yùn)營商）的利益是否在客觀上受到了影響，而用戶利益或需求往往處于易被忽略的地位17.這一點(diǎn)從我國之前的“3Q大戰(zhàn)”等案例中可明顯看出，而優(yōu)酷訴金山獵豹瀏覽器不正當(dāng)競爭一案則是又一典型體現(xiàn)。。 因此，我國法院在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為時(shí)，也應(yīng)將用戶（消費(fèi)者）利益、需求或選擇權(quán)納入重點(diǎn)考慮因素的范圍。

六、結(jié)語

綜上所述，我國業(yè)已發(fā)生的獵豹、傲游等瀏覽器攔截或快進(jìn)視頻網(wǎng)站廣告的行為：瀏覽器的開發(fā)運(yùn)營商既未修改視頻網(wǎng)站的相關(guān)軟件（程序），也非視頻網(wǎng)站的直接競爭者，且不屬于收費(fèi)的商業(yè)行為，因此不構(gòu)成侵權(quán)、也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而是正當(dāng)行為；廣大網(wǎng)絡(luò)用戶利用類似工具提升視頻觀看體驗(yàn)、自主選擇是否觀看相關(guān)廣告的行為也是正當(dāng)?shù)淖灾袨?，屬于行使自主選擇權(quán)的范圍。由于未充分考慮到廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益、需求和選擇權(quán)，我國部分法院在某些類似行為的性質(zhì)認(rèn)定方面尚有值得商榷之處，也欠周全。無論是對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)還是對立法、司法界而言，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的用戶利益都是極其重要的，理應(yīng)引起更突出、充分的重視。我國各主要視頻網(wǎng)站的既有商業(yè)模式有待改進(jìn)，惟有重視用戶利益與需求、實(shí)現(xiàn)用戶與運(yùn)營商的雙贏，才是長久之計(jì)。

【1】獵豹關(guān)于優(yōu)酷官司的聲明：法官認(rèn)可獵豹滿足用戶需求【EB/OL】【2014-04-20】. http://www.donews.com/net/201312/2675652.shtm.

【2】優(yōu)酷“威脅”“傲游”瀏覽器引爭議，貼片廣告有多不堪【EB/OL】【2014-04-18】. http://www.newhua.com/2014/0222/250685.shtml.

【3】瀏覽器攔截或快進(jìn)廣告侵權(quán)嗎【EB/OL】【2014-05-03】. http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=30974.

【4】魏士廩. 網(wǎng)絡(luò)插件的運(yùn)行方式和商業(yè)模式對法律責(zé)任的影響分析【EB/OL】【2014-05-12】.http://blog.sina.com.cn/s/blog_5a81db8501 00b87i.html.

【5】LitalHelman. Pull too Hard and the Ope may Break: on the Secondary Liability of Technology Providers Copyright Infringement【J】. Texas Intellectual Property Law Journal, 2010.

【6】孔祥俊. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新思維——知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法前沿問題【M】. 北京：中國法制出版社, 2013:238-239.

【7】曾陳明汝. 專利商標(biāo)法選論【M】. 臺(tái)大法學(xué)叢書（第13輯）:161.

【8】張廣良. 具有廣告過濾功能瀏覽器開發(fā)者競爭法責(zé)任解析【J】. 知識(shí)產(chǎn)權(quán), 2014(1):9.

【9】孔祥俊. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法【M】. 北京:中國法制出版社, 2013:120-121.

【10】孔祥俊. 反不正當(dāng)競爭法新論【M】. 北京：人民法院出版社, 2001:81.

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