Stephen Crosswell / 貝克.麥堅(jiān)時(shí)律師事務(wù)所合伙人

濫用市場支配地位案件中的動(dòng)態(tài)創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)界限區(qū)分

Stephen Crosswell / 貝克.麥堅(jiān)時(shí)律師事務(wù)所合伙人

首先我想跟大家說一下什么叫做技術(shù)創(chuàng)新，以及當(dāng)事人在法庭當(dāng)中所面臨的困難以及法官所面臨的挑戰(zhàn)。我們?nèi)匀粡囊恍┥婕爸R(shí)產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新方面的領(lǐng)域做一些大致的總結(jié)。今天比較重要的內(nèi)容是要給大家界定一下創(chuàng)新的概念，來看一下它究竟是什么樣的含義。

我們來看一下創(chuàng)新的定義。首先，它有兩種不同類型的創(chuàng)新，從經(jīng)濟(jì)角度而言我覺得有兩種不同的效率，也就是說價(jià)格的效率以及產(chǎn)出的效率等。而從創(chuàng)新的界定而言，我把它分成兩個(gè)大致的部分：第一個(gè)就是后繼性和漸進(jìn)性的創(chuàng)新，另外一個(gè)就是突破性的創(chuàng)新。很簡單，從它的大致意思上就可以看出，一種是逐步進(jìn)行的，另一種則是破壞性的創(chuàng)新。

我們在反壟斷法的案件中比較容易確定價(jià)格和質(zhì)量因素，也能夠進(jìn)行一些物化的測量。但對于創(chuàng)新而言，無論是進(jìn)行識(shí)別還是進(jìn)行量化都是比較困難的。反壟斷案件中的難點(diǎn)就是如何對這些創(chuàng)新進(jìn)行一個(gè)量化的界定，要界定其是突破性的創(chuàng)新還是漸進(jìn)性的創(chuàng)新。

對于突破性創(chuàng)新，我們越發(fā)難以界定，因?yàn)檫@是從來沒有出現(xiàn)的東西，人們以前從未見到它。我列舉的一個(gè)非常典型的例子就是iPhone。在喬布斯發(fā)布iPhone的時(shí)候，他說他打算給大家介紹三個(gè)產(chǎn)品，一個(gè)是瀏覽器，另一個(gè)是音樂播放器，第三個(gè)新產(chǎn)品是觸屏手機(jī)。他介紹的這個(gè)產(chǎn)品是完全不同于傳統(tǒng)市場的產(chǎn)品的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的人們還在使用諾基亞和黑莓的鍵盤式手機(jī)。人們沒有想到iPhone會(huì)改變整個(gè)的市場競爭局勢，當(dāng)時(shí)的人們也許覺得另外兩個(gè)產(chǎn)品比iPhone這種東西更容易讓人接受。

總之我想說的就是，市場應(yīng)該有非常理想的自動(dòng)糾正的特性。人們可能說價(jià)格是不好的，但從另外一個(gè)角度來看，價(jià)格也可以作為一個(gè)杠桿。它能夠使企業(yè)家認(rèn)為說，這個(gè)行業(yè)的價(jià)格高，那我趕快進(jìn)去吧，這樣才能去掠奪那些高價(jià)利潤。從另一個(gè)角度而言，對于消費(fèi)者來說，他們愿意用這些高價(jià)的產(chǎn)品，這樣還能夠鼓勵(lì)投資。

對于創(chuàng)新者而言，這就可以成為一個(gè)自動(dòng)的糾正方案。對于反壟斷法規(guī)制的濫用案件，比較大的一個(gè)挑戰(zhàn)就是能否預(yù)見這些新發(fā)明，能否使其成為一個(gè)自動(dòng)糾正的方案。我們可能會(huì)跑到法院或者競爭主管機(jī)構(gòu)那里來描述這樣一個(gè)案件，因?yàn)槲覀儾恢浪鼤?huì)不會(huì)真正的糾正市場的競爭局勢，從而最終能夠逐步地把福利帶給消費(fèi)者，并且逐步地把價(jià)錢降下來。

對于另外一種類型的濫用案件而言，權(quán)利的濫用已經(jīng)很常見，但是要找到它與競爭之間的區(qū)別。這要取決于我們最終是不是能夠找到一個(gè)平衡各方利益的平衡點(diǎn)，從而同時(shí)保證競爭的動(dòng)力能夠得到維持。我知道對于ICT行業(yè)來講，這些案件的市場界定是非常困難的，因?yàn)橐紤]到行業(yè)的不斷發(fā)展。我們來看一下專注于價(jià)格的分析工具，可能它們并不能對創(chuàng)新帶來的好處或風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行一個(gè)非常清楚的界定。雖然它有可能對某一個(gè)行業(yè)或者國家的競爭力產(chǎn)生巨大的影響，但無論你使用何種模型和模板，都不太適合做一個(gè)定向的評論。

我再拿iPhone來舉個(gè)例子。它的相關(guān)市場，可能和我們對于整個(gè)移動(dòng)終端界定的市場完全不同，那個(gè)時(shí)候的諾基亞可能是一個(gè)市場支配者。然后就是對于濫用的界定。還有就是像我剛才提到的，激烈的但良好的競爭與權(quán)利的濫用之間是比較難以區(qū)分的。尤其在一個(gè)創(chuàng)新市場，通常會(huì)存在很多突破性的創(chuàng)新，這些突破性的創(chuàng)新會(huì)整個(gè)地顛覆市場，甚至把其他競爭者完全排擠出市場。

在整個(gè)市場參與的過程當(dāng)中，在ICT行業(yè)當(dāng)中，這種例子層出不窮。這個(gè)行業(yè)當(dāng)中所出現(xiàn)的突破性的創(chuàng)新究竟是一個(gè)良好的競爭還是其他的一些排他的行為以及濫用行為，就變得非常難以界定。正是因?yàn)樗麄兊男袨?，使得我們特別難以界定它究竟是想要從市場上排除競爭對手，還是只是突破性的科技創(chuàng)新。

還有就是我們在認(rèn)定進(jìn)入市場方面的一些瓶頸。通常對于市場而言，它能夠圍繞這些瓶頸進(jìn)行一些創(chuàng)新。經(jīng)常出現(xiàn)的典型情況就是，之前由政府所壟斷的行業(yè)要開放競爭了，這種時(shí)候就很有可能出現(xiàn)一個(gè)劇烈的變化。比如說在香港，在1995年的時(shí)候通信行業(yè)是一個(gè)壟斷行業(yè)。后來，當(dāng)局決定開放這個(gè)行業(yè)的競爭。1996年的時(shí)候，當(dāng)局對基礎(chǔ)設(shè)施的使用方面設(shè)定了一些限制。十年之后回看一下香港的市場，它不是一個(gè)免受競爭的行業(yè)，它出現(xiàn)了開放競爭之后所出現(xiàn)的一些典型情況。

我們來看一下知識(shí)產(chǎn)權(quán)和反壟斷法之間究竟是什么樣的關(guān)系。我覺得知識(shí)產(chǎn)權(quán)很顯然是一個(gè)專有權(quán)，而反壟斷法則是要保持市場上的開放性。所以它們應(yīng)該有一些內(nèi)在的關(guān)系，并且有一些激烈緊張的沖突。這些因素是共同來發(fā)生作用的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)授予的是一種專有權(quán)，其他的一些合同和財(cái)產(chǎn)權(quán)也有類似的專有權(quán)利，我傾向于把它想成是另外一種形式的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

就如同你有一個(gè)合同的權(quán)利，可以把某一種含有礦物質(zhì)的水進(jìn)行出售一樣。這個(gè)很顯然是一種獨(dú)有的權(quán)利，因?yàn)槟悻F(xiàn)在得到了授權(quán)來開發(fā)這一個(gè)地區(qū)的水。但這并不意味著在經(jīng)濟(jì)意義上，這個(gè)專利者就變成了壟斷者，因?yàn)槠渌漠a(chǎn)品也可以和受專利保護(hù)的產(chǎn)品進(jìn)行競爭。另外，我們剛才已經(jīng)說到了，你還可以尋找一些潛在的突破性的創(chuàng)新，就如同我們剛才所談到的，ICT行業(yè)的突破性創(chuàng)新層出不窮而且可能顛覆整個(gè)市場。這就是為了市場而產(chǎn)生的競爭，它將會(huì)改變整個(gè)的市場局勢。

我覺得在不同的創(chuàng)新之間能會(huì)有一些矛盾和緊張出現(xiàn)，就是我剛才所談到的兩種創(chuàng)新。一個(gè)是為了后續(xù)性的創(chuàng)新而期望得到一個(gè)專利，很顯然，也會(huì)有另外一方面的創(chuàng)新和之前的后續(xù)性的創(chuàng)新產(chǎn)生矛盾，這就是以更高的價(jià)格促進(jìn)突破性的創(chuàng)新。在ICT行業(yè)內(nèi)以及在濫用案件當(dāng)中，如何把握兩者之間的平衡是很困難的。

下面我們看一下救濟(jì)措施如何有利于一個(gè)市場的進(jìn)入和準(zhǔn)入。首先在信息通信行業(yè)，它是一個(gè)不斷變化的行業(yè)，而且動(dòng)態(tài)的市場的自動(dòng)糾正的可能性會(huì)比較大，它有強(qiáng)烈的意愿要進(jìn)行突破性的創(chuàng)新并且動(dòng)搖現(xiàn)在的模式。我們能夠看到ICT行業(yè)在過去幾十年當(dāng)中發(fā)生了劇烈的變化，所以我們認(rèn)為如果要在ICT行業(yè)尋找一個(gè)平衡，并且來維持一個(gè)市場競爭動(dòng)力的話，首先就要為新的市場進(jìn)入者提供機(jī)會(huì)，另外要進(jìn)行創(chuàng)新，同時(shí)解決價(jià)格上的糾紛，這些都是非常復(fù)雜的。

對于ICT行業(yè)來說，要對一個(gè)許可證或者是一個(gè)專有權(quán)做一個(gè)價(jià)格的確定，將是非常的困難。對于ICT行業(yè)而言，這是一個(gè)很直接的問題，也是一個(gè)非常困難的問題。因?yàn)樗吘共皇且粋€(gè)傳統(tǒng)性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施。從這個(gè)角度來看的話，可以發(fā)現(xiàn)價(jià)格的確是一個(gè)市場驅(qū)動(dòng)力，但同時(shí)也給我們帶來了巨大的挑戰(zhàn)，因?yàn)槲覀儾恢廊绾蝸泶_定具體產(chǎn)品的價(jià)格。我這里還有一些關(guān)于ICT的情況，ICT是一個(gè)比較熱門的話題，獲取了越多的ICT專利，就可以更多的獲得市場主導(dǎo)力量。我們很顯然是愿意讓這些專利進(jìn)行自我創(chuàng)新。