柯振興

（美國(guó)伊利諾伊大學(xué)香檳分校法學(xué)院，美國(guó) 伊利諾伊 香檳 61820）

美國(guó)《統(tǒng)一解雇法案》簡(jiǎn)介及失敗原因探析

柯振興

（美國(guó)伊利諾伊大學(xué)香檳分校法學(xué)院，美國(guó) 伊利諾伊 香檳 61820）

美國(guó)勞動(dòng)法在解雇方面一直奉行雇傭自由的原則。但是20世紀(jì)下半葉，美國(guó)的立法和法院發(fā)展出了一些解雇保護(hù)的例外。為了使州和州之間的解雇保護(hù)形成一致，美國(guó)統(tǒng)一州法律委員會(huì)通過了《統(tǒng)一解雇法案》，規(guī)定了雇主的合法解雇事由，并規(guī)定了救濟(jì)措施，仲裁方式以及豁免條款。其中一些條款對(duì)雇主做了妥協(xié)。但是這個(gè)法案最后沒有被州立法采納，原因是雇主反對(duì)該法案，而雇員認(rèn)為對(duì)他們保護(hù)不夠也不愿支持。

雇傭自由；統(tǒng)一解雇法案；非法解雇

一、導(dǎo)言

雇傭自由(employment at will)是美國(guó)法律處理解雇的基本原則，一方面，雇主可以以任何理由解雇員工（甚至不需要理由），另一方面，雇員也可以隨時(shí)離職。但是最近幾十年，美國(guó)通過一些判例和立法，對(duì)解雇自由的原則進(jìn)行了限制（下文將詳細(xì)介紹）。本文介紹的美國(guó)《統(tǒng)一解雇法案》（The Model Uniform Employment Termination Act，以下簡(jiǎn)稱法案）是美國(guó)解雇保護(hù)發(fā)展過程中的一件大事，因?yàn)檫@個(gè)法案是對(duì)美國(guó)解雇自由限制的相關(guān)判例和立法進(jìn)行了總結(jié)。雖然該法案對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行傾斜立法，但是一些條款也對(duì)雇主做了一些妥協(xié)，最后雇主和雇員都不支持該法案，導(dǎo)致該法案的失敗。筆者認(rèn)為，介紹分析這個(gè)法案可以了解美國(guó)解雇保護(hù)立法的情況，并可以對(duì)國(guó)內(nèi)的立法提供借鑒，同時(shí)，分析該法案的失敗之處，也可以讓我們了解美國(guó)勞動(dòng)立法的一些深層次影響因素。

二、立法的背景

（一）美國(guó)雇傭自由原則簡(jiǎn)介

美國(guó)早期的解雇政策受英國(guó)的影響很深。英國(guó)法律處理解雇的原則是主仆關(guān)系（master and servant），這種法律假設(shè)服務(wù)關(guān)系一般都有雙方同意的固定期限，而如果沒有固定期限的話，就由慣例等決定。這種假設(shè)是為了保護(hù)雙方當(dāng)事人都能夠追求自身利益的最大化。[1]

而到了Payne v.The Western&Altantic Railroad Co[2]一案，美國(guó)開始發(fā)展出自己的雇傭自由的政策，即如果在勞動(dòng)關(guān)系中沒有約定合同期限，勞動(dòng)關(guān)系一般推定是沒有固定期限。而任何無固定期限的勞動(dòng)關(guān)系都被假定了雇傭自由的原則，即雇主可以在任何時(shí)刻，以任何原因（無論是好原因和壞原因，甚至是沒有原因）解雇員工。在這個(gè)案子里，法官還詳細(xì)展開了雇傭自由的論證：作為一個(gè)主人，我能自由解雇我的仆人嗎？如果能，那么我能任意解雇我的農(nóng)業(yè)工人嗎？如果我能解雇一個(gè)，那么為什么不能解雇四個(gè)人呢？如果能解雇四個(gè)人，為什么不能解雇一百個(gè)、一千個(gè)？

直到現(xiàn)在，雇傭自由也一直是美國(guó)法律處理解雇事由的基本原則，當(dāng)代的Wishhart v.Meganck等案件都重申了這個(gè)原則。在Wishhart v.Meganck[3]一案中，法官認(rèn)為，對(duì)于雇員來說，這個(gè)原則能提高工作的靈活性和自由度，從而幫助他們找到適合他們才華的最好的工作崗位。對(duì)于雇主來說，這個(gè)原則能幫助他們找到最符合他們要求的員工。

（二）美國(guó)雇傭自由原則的例外

在當(dāng)代，雖然雇傭自由原則依然是主流，但是美國(guó)在過去的幾十年也發(fā)展出了一些解雇自由的例外情況，即在一些情況下，雇主的解雇行為是非法的。

首先是立法層面。這里既有聯(lián)邦立法，也有州的立法。聯(lián)邦立法比如關(guān)于反歧視的立法，在《民權(quán)法》（Civil Right Act）上禁止雇主的解雇上存在基于種族、性別、宗教等方面的歧視，又比如美國(guó)《勞動(dòng)關(guān)系法案》（National Labor Relation Act）規(guī)定禁止雇主在解雇員工時(shí)對(duì)工會(huì)積極分子區(qū)別對(duì)待。州的立法，比如新澤西州的《盡責(zé)員工保護(hù)法》（Conscientious Employee Protection Act）規(guī)定如果員工基于公共安全、公共健康、公共福利等情況而告發(fā)雇主的違反行為、欺騙行為以及其他不合適的行為，那么雇主的解雇權(quán)會(huì)受到限制。

其次是司法層面。美國(guó)是判例法國(guó)家，如果上級(jí)法院確立了一些解雇自由的例外，那么下級(jí)法院也必須服從，這也等于是法官造法。比如在伊利諾伊州在Palmateer v.International Harvester Co[4]一案中，就確立了公共政策例外原則，即當(dāng)員工處于誠(chéng)實(shí)的態(tài)度檢舉同事或者雇主的犯罪，伊利諾伊州會(huì)基于公共政策為其提供保護(hù)。[5]

（三）各州立法的差異

雖然各州發(fā)展出了很多例外規(guī)定（無論是判例還是立法），但是各州之間的規(guī)定并不一致，這就導(dǎo)致了一個(gè)比較混亂的局面。

例如在夏威夷有一個(gè)Eugenie Parnar V.Americana Hotels Inc案，一個(gè)雇員被公司解雇，解雇原因是防止她在一個(gè)反壟斷行動(dòng)中作證。該雇員認(rèn)為解雇違法并起訴到法院。根據(jù)夏威夷州的法律，該雇主的行為違反了公共政策，因此法院判決該雇員最后勝訴并得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這個(gè)案情在加利福尼亞州，伊利諾伊州還有密歇根州都會(huì)得到類似的判決。但是在北卡羅納州，這個(gè)訴求可能會(huì)得不到法律的支持，因?yàn)樵谠撝?，公共政策的例外僅僅是指雇員拒絕去從事違法活動(dòng)。而在南卡羅來納州或者阿拉巴馬州，這個(gè)訴求基本不會(huì)被支持，因?yàn)楣舱叩睦舛嫉貌怀龇ㄔ合壤蛘咧萘⒎ǖ闹С帧Ｔ谀峡_來納州，曾經(jīng)有一個(gè)雇員因?yàn)樵谥莨蛡虬踩瘑T會(huì)（State Employment Security Commission）作證而被解雇，而法院認(rèn)為解雇有效。而比較夸張的情況是，在南卡羅來納州在Iturbe v.Wandel&Golterman Technologies,Inc一案中認(rèn)定雇主的解雇非法，因?yàn)榇嬖诨谛詣e的歧視。而兩個(gè)星期內(nèi)，同樣在這個(gè)州，另一個(gè)法院在Percell v.International Business Machines,Inc中，沒有雇主的解雇行為存在種族歧視，但是這個(gè)法院并不認(rèn)為解雇行為非法。[6]胡立峰的文章也證實(shí)，同樣是基于公共政策而宣布

解雇非法，但是不同的法院在判決時(shí)也會(huì)不一樣。[7]

這種不一致對(duì)雇主和雇員都造成了困擾。對(duì)于雇主來說，特別是從事跨州業(yè)務(wù)的雇主，他們不得不服從不同的州法和州判例，這增加公司的法務(wù)成本和訴訟風(fēng)險(xiǎn)。而對(duì)于雇員來說，如果他在一個(gè)州被雇傭，而被派到另一個(gè)州工作，他們的不當(dāng)解雇的賠償也會(huì)隨著各個(gè)州的不同規(guī)定而變化，有時(shí)候雇員甚至不清楚他們?cè)诟鱾€(gè)州的解雇是否是合法的。

三、立法的過程和內(nèi)容

（一）立法的過程

美國(guó)有一個(gè)“統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）”。這個(gè)委員會(huì)的共向各州提供了170多項(xiàng)法規(guī)，建議各州采用或按此制定法律。這些法律文件不是真正意義上的法律，并不具有當(dāng)然的權(quán)威性和約束力，它們僅僅是為各州的立法提供一個(gè)范式或榜樣，在若干立法領(lǐng)域設(shè)定可供參照的標(biāo)準(zhǔn)，因此人們稱其為“標(biāo)準(zhǔn)法典”或“標(biāo)準(zhǔn)法”。[8]

按照Stanley Fisher的介紹，他在1985年就被任命為統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)的一個(gè)研究委員會(huì)的主席，來審查統(tǒng)治了百年之久的雇傭自由原則?；诠陀米杂衫馇闆r的立法和司法的迅猛擴(kuò)展以及州和州之間的不一致，委員會(huì)決定成立一個(gè)小組起草一個(gè)法案來協(xié)調(diào)各個(gè)州之間的不統(tǒng)一。1987年，起草委員會(huì)正式成立。在起草過程中，委員會(huì)也和美國(guó)律師協(xié)會(huì)，美國(guó)的勞聯(lián)產(chǎn)聯(lián)，美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)，美國(guó)退休者協(xié)會(huì)等機(jī)構(gòu)進(jìn)行了充分溝通，包括和這些機(jī)構(gòu)之間展開討論。1991年完成起草并被美國(guó)統(tǒng)一州法律委員會(huì)通過。[9]

（二）立法基調(diào)

用中國(guó)勞動(dòng)法的術(shù)語(yǔ)來說，法案的立法基調(diào)就是對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行傾斜立法。

委員會(huì)認(rèn)為，雇傭自由是基于一個(gè)平等的神話，即他的假設(shè)是勞資雙方是可以平等談判的。但是委員會(huì)認(rèn)為這個(gè)原則已經(jīng)很難適用于20世紀(jì)。在制造業(yè)，現(xiàn)代工業(yè)對(duì)于非熟練工人的需求已經(jīng)經(jīng)歷了急劇的衰落，而對(duì)于這個(gè)群體，一個(gè)選擇就是找到一個(gè)有著最低工資的服務(wù)業(yè)工作。因此，對(duì)于他們，擁有辭職的自由權(quán)并找到另一個(gè)可以比得上之前工作已經(jīng)基本上是一個(gè)虛幻。并且，19世紀(jì)的勞資關(guān)系里，在社會(huì)里處于統(tǒng)治地位的雇傭關(guān)系是比較對(duì)稱的雇主和雇員這樣的二人關(guān)系。而在20世紀(jì)里，雇傭關(guān)系已經(jīng)不再對(duì)稱，單獨(dú)的雇員要面對(duì)公司甚至跨國(guó)公司這樣的龐然大物，他們?cè)诠蛡蜿P(guān)系中的力量比沒有加入工會(huì)的單獨(dú)雇員要強(qiáng)大的多，因此有必要對(duì)雇員進(jìn)行傾斜保護(hù)。[10]

（三）法案的具體內(nèi)容

1.主體

法案對(duì)主體的規(guī)定包括雇員和雇主兩個(gè)方面。

法案里判斷是否是雇主的條件是：雇傭人數(shù)需要5個(gè)員工以上。這個(gè)規(guī)定的理由是五人以下的小公司里一般雇主和員工關(guān)系比較緊密，立法者不希望解雇保護(hù)的法律入侵這種緊密關(guān)系，以免形成反作用。

法案對(duì)雇員的要求是，每周工作20個(gè)小時(shí)及以上，在解雇前在該單位工作滿兩年。在這里，立法沒有把高階層的員工排除出立法范圍，即雇員的范圍包括處于監(jiān)督、管理以及機(jī)密的崗位。其實(shí)在立法的過程，已經(jīng)有人提出把這個(gè)群體剔除立法范圍，理由是他們對(duì)于雇主有很強(qiáng)的討價(jià)還價(jià)能力，所以沒有必要對(duì)這個(gè)群體進(jìn)行保護(hù)。但是雇主希望把他們放到法案的主體范圍里，因?yàn)榉ò傅木葷?jì)措施里沒有懲罰性賠償，而普通法里有些法院對(duì)非法解雇課以懲罰性賠償，所以將他們納入法案，這個(gè)群體就不能對(duì)雇主的非法解雇提出懲罰性賠償[11]。

2.解雇的合法事由

在法案的第一部分，法案即對(duì)解雇的合法事由做了規(guī)定，第一類事由與單個(gè)雇員的表現(xiàn)有關(guān)，其中影響解雇的因素包括雇員的義務(wù)、責(zé)任、工作上的表現(xiàn)，以及雇主的記錄。法案要求基于這類原因的解雇必須有合理的依據(jù)。第二類和雇主的商業(yè)經(jīng)營(yíng)有關(guān)，包括設(shè)定的經(jīng)濟(jì)和機(jī)構(gòu)目標(biāo)、為了達(dá)到目標(biāo)而決定的經(jīng)營(yíng)方法、組織的運(yùn)營(yíng)、中止、合并、撤出部分的運(yùn)營(yíng)或者崗位、決定的員工人數(shù)、崗位的性質(zhì)，以及給崗位表現(xiàn)所立的標(biāo)準(zhǔn)。法案要求雇主在決定這類事由時(shí)要遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，即一種事實(shí)上的誠(chéng)實(shí)。

這其實(shí)和中國(guó)法律關(guān)于解雇保護(hù)的條款很像。首先，第一類事由可以對(duì)應(yīng)《勞動(dòng)合同法》的第四十條第二款規(guī)定：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。而第二類事由可以對(duì)應(yīng)《勞動(dòng)合同法》第四十條的第三款：勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。但是中國(guó)的《勞動(dòng)合同法》比這個(gè)法案的規(guī)定更嚴(yán)格一些。

3．救濟(jì)措施

如果雇主違反規(guī)定非法解雇雇員，那么雇員可以獲得兩種救濟(jì)。

第一種是恢復(fù)工作崗位，即要求雇員重返之前被解雇的崗位。但是這個(gè)救濟(jì)措施的功能有限。一般在解雇行為發(fā)生時(shí)，雇主和雇員之間的關(guān)系已經(jīng)比較緊張甚至是敵意，因此雙方都不愿意恢復(fù)之前的工作關(guān)系。所以法案又提供了一種救濟(jì)措施――經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果恢復(fù)工作崗位不能實(shí)現(xiàn)，那么雇主必須向雇員支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的最高額是36個(gè)月的工資。

很多人都覺得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的救濟(jì)還不夠。第一，這只是對(duì)工資的補(bǔ)償。而在之前的判例中，法院對(duì)雇員因?yàn)榉欠ń夤投鴮?dǎo)致的精神損害和名譽(yù)權(quán)損害都進(jìn)行了賠償。[12]第二，沒有提供懲罰性賠償。其實(shí)在起草初期，法案是有懲罰性賠償?shù)?，?dāng)解雇違反公共政策時(shí)或者解雇是因?yàn)閷?duì)雇員的告密而進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)時(shí)，雇員有權(quán)獲得懲罰性賠償。而美國(guó)唯一的有關(guān)解雇的州法《蒙大拿州不當(dāng)解雇法》（Montana’s Wrongful Discharge from Employment Act）也對(duì)非法解雇規(guī)定了懲罰性賠償，即當(dāng)雇員拒絕違反公共政策，或者雇員報(bào)告雇主違反公共政策時(shí)被雇主解雇，雇員有權(quán)獲得懲罰性賠償。但是最終，懲罰性賠償沒有被寫入法案。潼恩·佩里（Dawn Perry）就認(rèn)為，這使得法案對(duì)雇主非法解雇的威懾力大大降低。[13]

4.勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理以及豁免條款

對(duì)于勞動(dòng)爭(zhēng)議處理，法案提供的首選是勞動(dòng)仲裁。理由是，第一，仲裁員一般比較專業(yè)也對(duì)工作場(chǎng)所比較熟悉，所以容易為雇主和雇員接受，第二，仲裁員的專業(yè)可以幫助縮短聽證的時(shí)間，加快勞動(dòng)爭(zhēng)議的解決。

在舉證責(zé)任上，實(shí)行誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，即由員工對(duì)雇主的解雇缺乏合法事由進(jìn)行舉證。這事實(shí)上將員工置于不利的地位，

最后，法案還有一個(gè)豁免條款，即法案允許在雇主和雇主的勞動(dòng)合同里加入對(duì)合法解雇事由的豁免條款，也就是說雇員不能因?yàn)楣椭鞣欠ń夤投崞鹪V訟，而作為交換，雇主會(huì)支付至少一個(gè)月，至多三十個(gè)月的工資。這個(gè)條款同樣也受到了批評(píng)，因?yàn)楣椭骱凸蛦T的談判力量不均衡，雇員很可能會(huì)迫于壓力答應(yīng)在合同里寫入豁免條款。

四、立法結(jié)果及分析

在法案被美國(guó)統(tǒng)一州法律委員會(huì)通過后，起碼有十幾個(gè)州都對(duì)法案進(jìn)行了詳細(xì)的研究，但是最后，沒有州愿意采納這個(gè)法案或者將法案條款吸入該州的立法。這也意味著這個(gè)法案的失敗。

對(duì)于立法沒有被州采納的原因，主要有下面兩個(gè)：

第一個(gè)原因，該法案毫無懸念地受到雇主的反對(duì)。因?yàn)榉ò傅闹黝}就是對(duì)解雇保護(hù)進(jìn)行限制，因此對(duì)企業(yè)的用人政策帶來很大的掣肘，因此反對(duì)也在意料之中。而企業(yè)的態(tài)度也會(huì)影響到州的態(tài)度。因?yàn)橹莺椭葜g在吸引投資方面存在競(jìng)爭(zhēng)，如果一個(gè)州采納了法案對(duì)解雇保護(hù)進(jìn)行限制，那么無疑是對(duì)當(dāng)?shù)氐墓静焕?，難保這些公司不會(huì)搬遷到其他州，從而影響本州的稅收，就業(yè)等。[14]此外，條款的模糊性也是一個(gè)原因。因?yàn)榉ò笇?duì)解雇原因的規(guī)定還是比較原則，操作起來不是很方便，這也增加了雇主的法律成本。

第二個(gè)原因，該法案也未獲雇員一方的支持。其實(shí)理由也很清楚，因?yàn)檫@個(gè)法案本身就是妥協(xié)的產(chǎn)物。在員工看來，很多保護(hù)都沒有到位。在判例里面，員工如果在非法解雇案子里勝訴，甚至都可能拿到懲罰性賠償，為何到了法案里面，這些賠償都消失了？再比如豁免政策，也對(duì)員工不利。有人甚至說，法案是一只沒有牙齒的老虎。從工會(huì)層面來看，美國(guó)的勞聯(lián)產(chǎn)聯(lián)雖然表態(tài)支持立法禁止非法解雇，但是他們對(duì)法案的一些妥協(xié)條款有所保留。正因?yàn)榉ò溉鄙俟椭骱凸蛦T兩個(gè)方面的支持，導(dǎo)致了他的失敗。

[1]KennethDau-Schmidt,Robert Covington,Matthew: Legal Protection for the Individual Employee[M].West fourth,2011,P11.

[2]Paynev.The Western & Atlantic Railroad Co,Supreme Court of Tennessee,1884(81Tenn507).

[3]Wisehartv.Meganck,66P.3d124(Colo.App.2002).

[4]Palmateerv.International Harvester Co,85Ill.2d 124(1981).

[5][7]胡立峰.美國(guó)勞動(dòng)法上雇傭自由原則的公共政策例外：形成、實(shí)踐與反思[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009(3):65-77

[6]Jeremey Fox,hugh Hindman:The Model Employment Termination Act:Provisions and Discussion[J].Employee Responsibilities and Rights Journal,1993,6(1):33-44.

[8]袁毅超.從美國(guó)《統(tǒng)一商法典》看美國(guó)的法典化運(yùn)動(dòng).http: //article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=24111，2014年2月1日訪問.

[9]Stanley Fisher,Legislative Enactment Process:The Model Employment Termination Act[J].Annals of the American Academy of Political and Social Science,1994,536:79-92.

[10]Stanley Fisher,Legislative Enactment Process:The Model Employment Termination Act[J].Annals of the American Academy of Political and Social Science,1994,536:79-92.

[11]Theodore Antoine,The Model Employment Termination Act:Afair Compromise[J].Annals of the American Academy of Political and Social Science,1994,536:93-102.

[12]Jeremey Fox,Hugh Hindman:The Model Employment Termination Act:Provisions and Discussion[J].Employee Responsibilities and Rights Journal,1993,6(1):33-44.

[13]Dawn Perry:Deterring Egregious Violations of Public Policy:A Proposed Amendment to the Model Employment Termination Act[J].Washington Law Review,1992(67): 915-935.

[14]Jeremey Fox,hugh Hindman:The Model Employment Termination Act:Provisions and Discussion[J].Employee Responsibilities and Rights Journal,1993,6(1):33-44.

（責(zé)任編輯：滕元良）

D912.5

A

2095—7416（2014）02—0108—04

2014-02-25

柯振興，男，浙江臺(tái)州人，美國(guó)伊利諾伊大學(xué)香檳分校法學(xué)院碩士研究生。